ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2333/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată sub nr. x/36/2014 pe rolul Curții de Apel Constanța, reclamanta Agenția pentru Protecția Mediului (A.P.M.) Tulcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice (M.M.S.C.) - prin Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 129124 din 26 mai 2014 și a Deciziei nr. 129371 din 17 iulie 2014 privind soluționarea contestației administrative.

Prin Sentința nr. 218/CA din 02 decembrie 2014, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis contestația formulată de reclamanta Agenția pentru Protecția Mediului Tulcea și a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare 129124 din 26 mai 2014 și a Deciziei nr. 129371 din 17 iulie 2014.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că demersul judiciar al reclamantei a fost determinat de emiterea de către pârât a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 129124 din 26 mai 2014 prin care s-a aplicat corecția financiară de 25% în baza pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 motivat de faptul că autoritatea contractantă a utilizat cerințe de calificare și selecție restrictive, disproporționate și nerelevante restricționând dreptul de participare a potențialilor ofertanți prin solicitarea de cerințe referitoare la numărul minim de ani de cercetare.

APM Tulcea a formulat contestație față de nota de constatare iar prin Decizia nr. 129371 din 17 iulie 2014 autoritatea pârâtă a respins contestația, reținând că autoritatea contractantă nu a justificat în mod temeinic cerințele de calificare și selecție, că aceste cerințe sunt restrictive și discriminatorii creând obstacole nejustificate în calea participării operatorilor economici.

Din actele dosarului instanța de fond a reținut că raporturile juridice dintre părți s-au derulat în baza Contractului de finanțare nr. 140983 din 06 iunie 2013, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Elaborarea planului de management integrat pentru ROSPA0009 Beștepe - Mahmudia și Rezervația naturală Dealurile Beștepe".

În vederea executării contractului de finanțare, reclamanta APM Tulcea a inițiat procedura de achiziție publica în vederea atribuirii prin licitație deschisă a contractului având ca obiect "Servicii pentru Elaborarea planului de management integrat pentru ROSPA0009 Beștepe - Mahmudia și Rezervația Naturală Dealurile Beștepe".

Din fișa de date a achiziției rezultă că la pct. IV.2 Criterii de atribuire se prevede ca și criteriu de atribuire: "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic", iar la Criteriul de evaluare prețul ofertei deține 60%; identificarea și argumentarea riscurilor care pot afecta execuția 20%, iar recomandările pentru reducerea riscurilor 20%.

La Cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională - se indică cerința minimă de a avea minim un contract sau maxim 4 contracte în dovedirea experienței similare, iar în ceea ce privește cerința minimă pentru personal s-a menționat că echipa participantului trebuie să cuprindă următorii specialiști în domeniile abordate în cadrul contractului respectiv:

- 4 experți ornitologi: minim 7 studii realizate individual sau echipă în cadrul unor teme similare;

- 1 expert herpetolog: minim 7 studii de cercetare realizate individual sau echipă în cadrul unor teme de cercetare;

- 2 experți geografi: minim 3 studii de cercetare realizate individual sau echipă în cadrul unor teme de cercetare;

- expert biolog: minim 3 studii de cercetare realizate individual sau echipă în cadrul unor teme de cercetare;

- 3 experți în GIS - experiență generală de utilizare a programelor GIS în domeniul biodiversității;

- 1 expert socio-economic;

- minim 3 specialiști în biologie cu o experiență în domeniul studiilor biologice de minim 3 ani.

În Caietul de sarcini, autoritatea contractantă detaliază în mod corespunzător obiectul achiziției, cerințele generale și specifice cu activitățile ce urmau să fie prestate în cadrul proiectului și rezultatele așteptate în urma executării contractului.

Curtea de apel a apreciat că cerința echipei de specialiști în domeniile în care se realizează contractul nu este restrictivă și nu încalcă principiul proporționalității, luând în considerare importanța proiectului pe plan național, cât și complexitatea lucrărilor (care presupun un personal compus din specialiști cu experiență în domeniu, pentru garanția de bună execuție a proiectului).

Prin urmare, nu a fost restricționat accesul ofertanților în sensul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, ci s-a stabilit un minim de experiență în prestarea serviciilor pentru a nu lăsa loc arbitrariului și pentru a se asigura că ofertanții au capacitatea de a executa contractul în condiții optime.

Dacă ar fi fost un criteriu restrictiv în cadrul procedurii nu ar fi fost depuse oferte, însă potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, la procedură au fost patru participanți.

Nefiind încălcate prevederile art. 179, 190 alin. (1) și (2) și O.U.G. nr. 34/2006, nici ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în lipsa existenței unei nereguli din cele prevăzute de text, corecția financiară a fost stabilită și aplicată în mod nelegal.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susținut recurentul că este nelegală și netemeinică, pentru eronata interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, republicată cu modificările și completările ulterioare, și ale H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă trebuie să cuprindă motivele care au dus la solicitarea unor cerințe de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională.

Analizând documentația de atribuire se poate constata că autoritatea contractantă nu a justificat în mod temeinic cerințele de calificare și selecție solicitate în Nota justificativă nr. 10385 din 11 septembrie 2013 astfel încât, având în vedere complexitatea și natura contractului, să rezulte care este avantajul specific al cerințelor de calificare solicitate experților.

Impunerea unui anumit număr de studii pentru dovedirea capacității tehnice, este restrictivă și nejustificată și nu reflectă posibilitatea ofertanților de a îndeplini contractul și nici în rezolvarea eventualelor dificultăți legate de îndeplinirea acestora.

Este adevărat că O.U.G. nr. 34/2006 la art. 190 prevede o astfel de posibilitate a operatorilor economici interesați dar, doar în situația în care operatorul economic nu-și poate susține capacitatea tehnică și profesională. Or, în speța de față au fost restricționați operatorii economici care au capacitatea de a implementa singuri contractul prin faptul că dețin personal cu experiența solicitată dar care nu pot participa la procedura de atribuire datorită faptului că experții acestora au mai puțin de minim 7 studii de cercetare, respectiv minim 3 studii de cercetare, așa cum a solicitat autoritatea contractantă.

Susținerea cum că în legislația aplicabilă nu sunt impuse limite minime sau maxime privitor la numărul de studii de cercetare nu poate fi acceptată pentru motivul că o autoritate contractantă, în atribuirea unui contract de achiziție public, trebuie să respecte întocmai toate prevederile legale și cu precădere principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe cale de consecință, referitor la formularea cerințelor de calificare și selecție ce urmează să fie solicitate operatorilor economici, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește impunerea de către autoritatea contractantă a obligației de a prezenta un număr minim de studii de cercetare, recurentul a arătat că prezentarea experienței, așa cum este cerută în legislația din domeniul achizițiilor publice, constituie un drept acordat de legiuitor operatorilor economici și nu trebuie îngrădit de alte precizări din partea autorității contractante.

Cerințele solicitate prin fișa de date a achiziției pun în dificultate operatorul economic participant la procedură, fiind defavorizați operatorii economici care dețin personal cu experiența dar sub cerința solicitată de minim 7 studii de cercetare, respectiv minim 3 studii de cercetare, prin crearea unor avantaje celorlalți operatori ofertanți care dețin personal cu experiența solicitată.

Prin impunerea unor criterii disproporționate și care nu au legătură directă cu obiectul contractului se distorsionează accesul liber al operatorilor economici la procedura de licitație deschisă.

Impunerea cerințelor de calificare menționate conduce la încălcarea promovării concurenței între operatorii economici prin restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție, operatori care, deși aveau experți cu experiență sub cerința solicitată, de minim 7 studii de cercetare, respectiv minim 3 studii de cercetare, aveau capacitatea de a implementa cu succes proiectul pentru care s-a organizat procedura de achiziție publică aferentă atribuirii contractului de servicii nr. 1802 din 10 februarie 2014.

Referitor la susținerea că, prin raportare la obiectul și complexitatea contractului, aceste cerințe nu pot fi considerate disproporționate deoarece nu se încadrează în prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, aceasta nu poate fi acceptată pentru considerentul că enunțarea condițiilor prevăzute la articolul menționat anterior la lit. a)-e) nu este formulată în mod limitativ, ci în mod exemplificativ.

Atât legislația europeană, cât și legislația națională în domeniul achizițiilor publice [art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006] impun autorităților contractante formularea cerințelor de calificare cu respectarea principiului proporționalității, în vederea asigurării participării unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura privind atribuirea contractelor de achiziție publică, asigurându-se în acest mod și respectarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal între aceștia.

În ceea ce privește precizarea reclamantei că, în stabilirea cerințelor specifice de calificare a ținut cont și de Instrucțiunile președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188, alin. (2), lit. d) și art. 188, alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta face trimitere la aspecte pe care echipa de control nu le-a reținut în nota de constatare ca situații de nerespectare a prevederilor legale.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat. A arătat, în esență, că recurentul pârât nu formulează critici propriu-zise de nelegalitate a sentinței, iar susținerile sale referitoare la fondul cauzei sunt lipsite de temeinicie .

Prin încheierea de ședință din 28 martie 2017, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul pârâtului este fondat, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

La data de 27 noiembrie 2013, intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziție publică prin cerere de oferte - licitație deschisă, având la bază criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" pentru atribuirea contractului "Servicii pentru elaborarea Planului de Management integrat pentru ROSPA0009 Beștepe - Mahmudia și Rezervația naturală Dealurile Beștepe" din cadrul proiectului "Elaborarea planului de management integrat pentru ROSPA0009 Beștepe - Mahmudia și Rezervația naturală Dealurile Beștepe", Cod SMIS 43299, procedură care s-a finalizat prin încheierea Contractului de servicii 1802 din 10 februarie 2014.

După încheierea Contractului de servicii nr. 1082 din 10 februarie 2014 cu SC A. SRL și B., recurentul pârât a procedat la efectuarea unei verificări documentare, ce a avut drept scop analiza administrativă a celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 1985 din 17 martie 2014, transmisă de Serviciul Comunitate Achiziții Publice.

Ulterior a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 129124 din 26 mai 2014, prin care s-a reținut nerespectarea legislației privind achizițiile publice, prin aplicarea unor cerințe de calificare și selecție restrictive, disproporționate și nerelevante, cu consecința restricționării dreptului de participare a potențialilor ofertanți la procedura de atribuire, motiv pentru care s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului.

În Fișa de date a achiziției s-a stipulat, la Cap. III. 2.3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate - la pct. Personal - cerințe minime: ofertantul trebuie să facă dovada competențelor minime solicitate echipei de specialiști necesare implementării contractului, astfel:

- minim 4 experți ornitologi - absolvent de studii universitare de profil (biologie/ecologie/protecția mediului), experiență generală în domeniul biodiversității minim 5 ani, experiență specifică în domeniul studiilor ornitologice (inventariere, mărimea populației, evaluarea stării de conservare, monitorizare și măsuri de protecție) - minim 7 studii realizate individual sau în echipă în cadrul unor teme similare (de cercetare, monitorizare, evaluare adecvată, etc.);

- minim 1 expert herpetolog - absolvent de studii universitare de profil (biologie/ecologie/protecția mediului), experiență generală în domeniul biodiversității minim 5 ani, experiență specifică în domeniul studiilor herpetologice (Ex: inventariere, mărimea populației, evaluarea stării de conservare, monitorizare și măsuri de protecție) - minim 7 studii de cercetare realizate individual sau în echipă în cadrul unor teme de cercetare; (...)"

În mod greșit prima instanță nu a reținut încălcarea, în cadrul procedurii de achiziție, a prevederilor art. 2, art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8, 9 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.", iar în conformitate cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească. (...)"

În aplicarea acestor prevederi legale, Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, dispun la art. 8:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

(a) Nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, (b) Sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

Totodată, la art. 9 al H.G. nr. 925/2006 se precizează:

"În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;".

În acest context, se prevede la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 că autoritatea contractantă care impune cerințe minime de calificare trebuie să fie în măsură să argumenteze temeinic aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În speță, deși formal s-a întocmit nota justificativă prevăzută de actul normativ menționat, în conținutul Notei justificative nr. 10385 din 11 septembrie 2013, la pct. 4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, sunt pur și simplu reenumerate criteriile de calificare și selecție impuse prin Fișa de date a achiziției, dar fără a se motiva efectiv solicitarea cerințelor, astfel cum prevede legea.

Prin urmare, contrar celor reținute de judecătorul fondului, cerința unui număr minim de 7 studii de cercetare nu a fost temeinic justificată de autoritatea contractantă și a fost de natură să înlăture eventualii operatorii economici care aveau capacitatea tehnică/profesională și experiența specifică necesară, dar puteau prezenta un număr mai redus de studii de cercetare în domeniu.

Apărarea intimatei reclamante în sensul că a avut în vedere la stabilirea criteriilor de calificare și selecție privitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională și Instrucțiunile nr. 1/2013 ale Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, emise în aplicarea prevederilor art. 188, alin. (2), lit. d) și art. 188, alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, este irelevantă, având în vedere că, prin Nota de constatare nr. 129124 din 26 mai 2014 contestată în cauză, neregula constatată privește exclusiv cerința numărului minim de 7 studii de cercetare pentru dovedirea experienței specifice, iar nu calificările de expert/specialist în biologie ori experiența specifică cuantificată în ani.

Este evident că, "în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică" ce urma a fi atribuit, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să arate concret de ce nu ar fi prezentat garanții pentru buna executare a contractului un ofertant ai cărui experți (ornitologi/herpetolog) ar fi avut la activ un număr inferior de studii de cercetare, dar poate de o complexitate sau valoare științifică și practică mai mare.

Totodată, Înalta Curte apreciază că susținerile intimatei reclamante referitoare la inexistența "opozițiilor" (contestațiilor) la documentația de atribuire sau la faptul că au depus totuși oferte 4 entități nu sunt de natură să conducă la concluzia lipsei prejudiciului (cert sau eventual), atâta vreme cât, prin neregula săvârșită, s-au încălcat, atât legislația comunitară, cât și cea internă în materia achizițiilor publice, fiind înlăturați potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta oferte mai avantajoase.

În conformitate cu art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula, este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit"

De altfel, cât privește prejudiciul, în practica sa constantă, în acord cu legislația comunitară, Înalta Curte a arătat că încălcarea obligațiilor prevăzute în contractul de finanțare, precum și încălcarea prevederilor din materia achizițiilor publice atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent de producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței unui prejudiciu.

În privința dispozițiilor art. 187 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, de care intimata reclamantă susține că ar fi ținut cont la stabilirea criteriilor de calificare și selecție privitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, Înalta Curte arată că acestea stabilesc dreptul autorității contractante de a solicita anumite informații/declarații, inclusiv a unei liste de servicii/lucrări prestate, iar nu de a impune un anumit număr (excesiv, în speță) de servicii/lucrări în dovedirea capacității lor tehnice și/sau profesionale.

Față de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat și a procedat în mod nelegal la anularea actelor administrative contestate, recursul pârâtului fiind fondat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de, va casa sentința recurată și, pe fond, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Agenția pentru Protecția Mediului Tulcea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinței nr. 218/CA din 02 decembrie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Respinge acțiunea formulată de reclamanta Agenția pentru Protecția Mediului Tulcea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 iunie 2017.

Procesat de GGC - CT