ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5211/2019

Ședința publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 130054/18.02.2014, precum și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014 emise de Direcția Generala AM POS MEDIU din cadrul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, solicitând desființarea în totalitate a acestora și exonerarea totala de la plata sumei de 2.698.908,13 RON, reprezentând corecție financiara de 5% aplicata contractului "Extindere și reabilitare stații de tratare apa de suprafața în județul Tulcea" CL2 .

Prin sentința civilă nr. 3345 din 2 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 3345 din 02 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. Tulcea, invocând critici ce pot fi subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta-reclamantă arată următoarele:

Prima instanță a aplicat retroactiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la data presupuselor nereguli aceste dispoziții legale nu erau în vigoare.

Neregulile reținute de către instanță se referă la etapa evaluării ofertelor, la acțiuni sau inacțiuni care s-au produs, consumat, epuizat, la acel moment. În speța dedusă judecății, în materie de evaluare a ofertelor nu s-a produs niciun act sau fapt subsecvent lunilor iunie- august 2009, care să justifice aplicarea legislației din 2011 sau 2014.

Cu privire la fondul cauzei, recurenta-reclamantă arată că intimata a reproșat autorității contractante că dovada experienței similare nu ar fi fost făcută de către câștigătorul procedurii de atribuire, cu certificat de recepție finală.

Prima instanță pleacă în mod greșit de la premisa greșită că certificatul de recepție finală așa cum este reglementat de legislația românească este identic pe teritoriul Europei.

Important în această privință este că scopul pentru care este edictat criteriul de calificare să fie realizat și anume să asigure autoritatea contractantă că un anumit competitor are capacitatea tehnică și profesională necesară pentru a face lucrarea pretinsă.

În această privință trebuie să aibă în vedere prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, articol ce nu a fost însă analizat de către prima instanță.

În ceea ce privește capacitatea economică și financiară, recurenta arată că important de reținut este faptul că, câștigător al licitației este o asociație de firme și nu o singură firmă și, astfel, potrivit art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 situația economică și financiară trebuie demonstrată prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. Acest lucru înseamnă că nu trebuie ca fiecare membru al grupului să probeze distinct capacitatea financiară pentru el însuși și pe de altă parte, că oricare dintre membrii grupului poate îndeplini singur pentru întregul grup cerința de capacitate financiară.

Legat de încălcarea principiului tratamentului egal, intimata a reținut că autoritatea contractantă a avut o abordare neunitară între cei doi ofertanți prezenți în procedură, în ceea ce privește demonstrarea îndeplinirii condiției de experiență similară, deoarece în cazul câștigătorului nu s-a prezentat un certificat de recepție finală, iar în cazul celuilalt participant oferta a fost respinsă pentru lipsa acestui certificat de recepție finală.

Arată recurenta, că ofertantul declarat câștigător a prezentat un document similar certificatului de recepție finală și care nu putea fi refuzat de către comisa de evaluare, pentru probarea condiției experienței similare, iar oferta celuilalt candidat nu a fost respinsă pentru nedovedirea experienței similare, ci pentru inexistența acestei experiențe.

Prin întâmpinarea depusă la data de 15.06.2017 intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că în mod corect instanța de fond a reținut că actele administrative fiscale contestate în prezenta cauză sunt legale și temeinice.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor invocate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și al apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte reține că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ și fiscal, în temeiul dispozițiilor art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 130054/18.02.2014 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014, emisă de MMSC privind contractul de lucrări nr. x/14.07.2011 "Extindere și realizare stații de tratare apă de suprafață în județul Tulcea" din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de alimentare cu apă și apă uzată în județul Tulcea", cod SMIS 1340.

În esență, urmare a verificării procesului de achiziție publică (procedura de licitație deschisă) pentru atribuirea acestui contract s-au constatat următoarele abateri de la prevederile legislației naționale și comunitare:

a) autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme care nu a demonstrat îndeplinirea în totalitate a cerințelor de calificare precizate în fișa de date a achiziției;

b) încălcarea de către comisia de evaluare a principiului tratamentului egal, printr-o abordare neunitară față de cei doi ofertanți din cadrul procedurii în ceea ce privește dovedirea îndeplinirii criteriului privind "Experiența de antreprenor/proiectant".

Judecătorul fondului a reținut că actele administrative atacate sunt legale astfel că a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Soluția este împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea judicioasă a dispozițiilor legale la situația de fapt.

O critică formulată de recurenta-reclamantă vizează aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 de către autoritatea pârâtă.

În cauza dedusă judecății, în privința procedurii urmate, dat fiind că procedura de control a fost demarată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (03.07.2011) este indubitabil faptul că acesta este actul normativ aplicabil.

Astfel, din perspectiva diferenței reținute de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 66/2015, între modul în care este definită "neregula" în O.U.G. nr. 79/2003, respectiv în O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilitatea în cazul actelor administrative contestate în prezenta cauză a normei de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 rămâne lipsită de relevanță, în condițiile în care definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, regulament care era în vigoare la data derulării concursului de admitere la bursele postdoctorale și a emiterii listei candidaților declarați admiși, și avea aplicabilitate directă, cu prioritate față de prevederile normelor interne instituite de O.G. nr. 79/2003.

Acest regulament definește cadrul legal în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunității pentru coeziune, a cadrului strategic național și a procesului de examinare la nivelul Comunității și, în acest scop, stabilește principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere și de control pe baza unei împărțiri a responsabilităților între statele membre și Comisie.

Astfel, din coroborarea dispozițiilor citate, rezultă că Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 este direct și obligatoriu statelor membre, ca entități juridice, direct răspunzătoare de gestionarea, supravegherea și controlul resurselor financiare alocate pentru realizarea obiectivelor la care contribuie fondurile.

Pentru neîndeplinirea obligațiilor stabilite de Regulament în sarcina statelor membre, respectiv pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau săvârșirea cu intenție sau din neglijență a unor fapte care contravin prevederilor Regulamentului, sancțiunea care intervine este reglementată în Titlul VII Gestiunea financiară capitolul II Secțiunea 1 Corecții financiare ale statelor membre.

Astfel, trebuie avut în vedere faptul că, așa cum rezultă fără echivoc din prevederile art. 288 TFUE (fost art. 249 TCE), regulamentul are aplicabilitate generală, este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru, nefiind așadar necesară adoptarea unui act național de transpunere, așa cum se întâmplă în cazul directivelor. În doctrina de specialitate s-a statuat în sensul că, deși statele membre sunt obligate să își modifice legislația, astfel încât aceasta să fie în conformitate cu un regulament, aceasta nu schimbă faptul că respectivul regulament produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă.

În acest sens, Curtea reține ca fiind relevantă jurisprudența în cauza Variola c. Admministrazione delle Finanze, în care CEJ a statuat faptul că "Aplicabilitatea directă a regulamentului înseamnă că intrarea sa în vigoare și aplicarea sa în favoarea sau în dauna subiectelor de drept se realizează independent de orice măsură de preluare în dreptul național..."

Pentru argumentele expuse anterior, este obligatoriu ca analiza de legalitate să se raporteze la prevederile Regulamentul (CE) 1083/2006, act normativ cu aplicabilitate generală, directă, obligatoriu în toate elementele sale și care produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă, așa cum rezultă din prevederile art. 288 TFUE (fost art. 249 TCE) și din jurisprudența CEJ menționată, cu consecința examinării pretinsei nereguli prin raportare la definiția art. 2 pct. 7 din acest regulament care are în vedere inclusiv ipoteza unui prejudiciu potențial.

Sub aspectul corecției financiare aplicabile, așa cum s-a arătat deja, conform Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se va face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, care în cauză este reprezentat de Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, ce se aplică prioritar în dreptul intern. În puls, Curtea reține că O.U.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la data săvârșirii faptei reținute în sarcina reclamantului, prevedea o sancțiune de până la 100% din valoarea contractului.

Înalta Curte reține că relevantă este data încheierii contractului de achiziție publică (14.07.2011), ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (30.06.2011), chiar dacă neregulile au vizat procedurile de atribuire, perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Din perspectiva Hotărârii CJUE din 26.05.2016 pronunțată în cauzele C 260/14 și C 261/14 relevant este faptul că pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice s-a produs în tip ce dispozițiile legale în vigoare erau cele ale O.G. nr. 79/2003, însă efectele sale juridice au continuat să se producă sub imperiul noii reglementări, prin încheierea contractului de lucrări nr. x/14.07.2011, ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, noul act normativ O.U.G. nr. 66/2011, urmare a aplicării principiului proporționalității, reprezintă o dispoziție legală mai favorabilă, întrucât în vechea reglementare titlul de creanță viza întreaga sumă neeligibilă - corecție de 100%.

În consecință, așa cum corect a reținut și instanța de fond, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului nr. 1083/2006, iar H.G. nr. 519/2004 este adoptată în vederea aplicării ordonanței de urgență menționate și reținând că verificarea a fost efectuată după intrarea în vigoare a ordonanței pentru nereguli săvârșite anterior, precum și de efectele obligatorii ale Hotărârii CJUE din 26.05.2016 pronunțate în cauzele C 260/14 și C 261/14, criticile recurentei-reclamante privind nelegalitatea actelor administrative fiscale pentru încălcarea principiului neretroactivității legii, sunt neîntemeiate.

Cu privire la criticile formulate de recurenta-reclamantă ce vizează fondul abaterilor constatate

Susținerea reclamantei, în sensul că certificatul de predare finală a unei construcții, depus de ofertantul câștigător este echivalent cu ceea ce s-a solicitat prin documentația de atribuire, în scopul dovedirii îndeplinirii condiției privind experiența similară, nu poate fi reținută.

Conform documentelor depuse pentru probarea experienței similare, anume contractul "Extinderea și modernizarea stației de tratare a apei din localitatea Strass-Austria", contract x/18.09.2004, cu data finalizării la 29.05.2010, raportat la data depunerii ofertelor - 26.06.2009, ofertantul nu avea cum să facă dovada depunerii certificatului de recepție finală conform cerințelor din fișa de date a achiziției.

În realitate, nu calificarea certificatului depus de recurentă a dus la concluzia existenței unei abateri, ci conținutul documentului în care se menționează data adjudecării -30.05.2008 și data terminării 29.05.2010, astfel că la data depunerii ofertelor - 25.06.2009, ofertantul nu avea cum să facă dovada depunerii certificatului de recepție finală, conform cerințelor din fișa de date a achiziției.

În ceea ce privește capacitatea economică și financiară, raportat la cerința din anunțul de participare pentru demonstrarea acestei cerințe ofertantul câștigător S.C. B. S.R.L. a prezentat pentru asociatul participant C., Formularul 23 - Declarația privind cifra de afaceri și Formularul 13 - Declarația financiară recapitulativă, precum și bilanțurile contabile pentru anii 2005, 2006 și 2007, însă nu au depus rapoartele auditorilor financiari și ale contabililor autorizați din are să rezulte conformitatea acestor documente contabile cu cerințele fișei de date a achiziției.

Așadar, în mod corect judecătorul fondului a concluzionat că ofertantul declarat câștigător nu a dovedit îndeplinirea în totalitate a cerințelor publicate în anunțul de participare, critica recurentei-reclamante fiind nefondată.

Pentru încălcarea principiului tratamentului egal, prin tratarea diferită a ofertelor, autoritatea intimată a aplicat reclamantei o corecție financiară reținând că cei doi ofertanți au fost tratați diferit cu privire la aceeași cerință de calificare, abordarea fiind neunitară în privința demonstrării îndeplinirii cerinței referitoare la experiența similară.

Astfel, dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și de concesiune de servicii, obligă la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, încălcarea acestui principiu constituind abatere potrivit Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Așa cum deja am arătat mai sus, oferta depusă de D., E., F. a fost declarată neconformă deoarece s-au prezentat referințe atestate prin procese-verbale la terminarea lucrărilor și nu procese-verbale de recepție finală așa cum era prevăzut în documentația de atribuire, în timp ce pentru oferta depusă de S.C. B. SRL-C. a fost declarată conformă și câștigătoare deși și acest ofertant a depus tot certificat de predare finală, înscris ce nu poate fi considerat echivalent cu ceea ce a solicitat autoritatea contractantă.

Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. Tulcea împotriva sentinței nr. 3345 din data de 2 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 octombrie 2019.