ÎCCJ, Secția penală

Asupra cauzei de față;

În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 175 din 18.12.2020 pronunțată de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2019 s-au hotărât următoarele: 1. A fost condamnat inculpatul A. - la pedeapsa 3 ani închisoare și 3 ani interzicerea exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pen. pentru săvârșirea infracțiunii prev. și ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (modificată) comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen. .

I s-au interzis inculpatului A. exercitarea drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pen. în condițiile art. 65 alin. (1) C. pen.

A fost confiscată în baza art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. de la inculpatul A., suma 197.427,3 RON.

S-a stabilit ca durata termenului de supraveghere potrivit art. 92 C. pen. să fie de 4 ani.

Supravegherea inculpatului A. s-a dispus a se realiza de Serviciul de Probațiune Vrancea.

Pe durata termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpatul A. să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probațiune, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

Inculpatul A. în perioada termenului de supraveghere a fost obligat să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probațiune Vrancea sau organizat în colaborare cu instituții din comunitate.

S-a hotărât ca pe durata termenului de supraveghere, inculpatul A. să presteze 60 zile de muncă neremunerată în folosul comunității la la Colegiul Național "Unirea" Focșani - activități de arhivare - sau Liceul cu Program Sportiv - activități de arhivare -.

I s-a atras atenția inculpatului A. cu privire la consecințele nerespectării măsurilor de supraveghere sau a neexecutării obligației impuse ori a săvârșirii unei alte infracțiuni în termenul de supraveghere.

I s-au interzis inculpatei B. exercitarea drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pen. în condițiile art. 65 alin. (1) C. pen. .

A fost confiscată în baza art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. de la inculpata B., suma 197.427,3 RON.

Durata termenului de supraveghere stabilit potrivit art. 92 C. pen. este de 4 ani.

Supravegherea inculpata B. s-a dispus a se realiza de Serviciul de Probațiune Vrancea.

Pe durata termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpata B. să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probațiune, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

Inculpata B. în perioada termenul de supraveghere a fost obligată să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probațiune Vrancea sau organizat în colaborare cu instituții din comunitate.

Pe durata termenului de supraveghere, inculpata B. va presta 60 zile de muncă neremunerată în folosul comunității la Colegiul Tehnic "C." Focșani - activități de arhivare - sau Liceul cu Program Sportiv - activități de arhivare.

I s-a atras atenția inculpatei B. cu privire la consecințele nerespectării măsurilor de supraveghere sau a neexecutării obligației impuse ori a săvârșirii unei alte infracțiuni în termenul de supraveghere.

Instanța a constatat că fapta inculpatului A., care în perioada decembrie 2013 - ianuarie 2014, în calitate de primar al Municipiului Focșani, cu intenție, a atribuit în mod direct și ulterior a plătit, în ambele cazuri contrar dispozițiilor legale, contractul privind obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii - Municipiul Focșani" către S.C. D. x, producând o pagubă bugetului Unității Administrativ Teritoriale Focșani, în cuantum de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) și corelativ a obținut un folos necuvenit societății comerciale D. x în cuantum de 267.482,16 RON întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev. și ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (modificată) comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen.

Referitor la inculpata B., instanța a reținut că în perioada decembrie 2013 - ianuarie 2014, în calitate de șef serviciu investiții, administrarea fondului locativ în cadrul Primăriei UAT Focșani, cu intenție, l-a ajutat pe inculpatul A. să atribuie în mod direct și ulterior să plătească, în ambele cazuri contrar dispozițiilor legale, contractul privind obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii - Municipiul Focșani" către S.C. D. x, producând o pagubă bugetului Unității Administrativ Teritoriale Focșani, în cuantum de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) și corelativ a obținut un folos necuvenit societății comerciale D. x în cuantum de 267.482,16 RON întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 48 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

Împotriva sus menționatei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Galați și inculpații A. și B.

În motivele de apel formulate inculpata B. a susținut că:

- faptei sale îi lipsește tipicitatea obiectivă și se impune achitarea sa, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.. Ca argument suplimentar a mai fost adus și faptul că infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat or, câtă vreme în cauză UAT Focșani nu s-a constituit parte civilă, apreciind că nu a fost prejudiciată în vreun fel, nu putem aprecia că sunt întrunite condițiile de existență ale acestei infracțiuni;

- în cauză lipsește intenția directă specifică infracțiunii imputate și se impune achitarea sa, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza II C. proc. pen.

Prin Decizia penală nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019 în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție Serviciul Teritorial Galați împotriva Sentinței penale nr. 175/18.12.2020 pronunțate de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2019.

A fost desființată, în parte, sentința penală apelată, și în rejudecare:

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen., au fost interzise inculpatei B., ca pedeapsă complementară și exercitarea dreptului de a ocupa funcția de șef Serviciu Investiții și Administrarea Fondului Locativ în cadrul Primăriei Municipiului Focșani, precum și orice altă funcție publică neelectivă, pe o perioadă de 3 ani - drept ce va fi interzis și ca pedeapsă accesorie, în temeiul art. 65 alin. (1) C. pen.

Au fost menținute măsurile asigurătorii instituite prin Ordonanța nr. 332/P/2016 din 20.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - DNA asupra bunurilor imobile ale inculpaților și anume:

a. bunurile imobile ale inculpatului A.:

- imobil situat în Localitatea Prisaca, jud. Vrancea, compus din teren intravilan în suprafață de 580 m.p (590 m.p măsurată) și construcție edificată pe acesta, casă de locuit P+1, având la sol o suprafață utilă de 112 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Vrancea- Biroul de Cadastru și Publicitate Imobiliară Valea Sării (provenită din C.F. vechi x) cu numerele cadastrale 157N și 157N-C1;

- imobil situat în Localitatea Lepșa, jud. Vrancea, compus din teren intravilan în suprafață de 199 m.p și construcție edificată pe acesta, locuință, având la sol o suprafață utilă de 42,02 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Vrancea- Biroul de Cadastru și Publicitate Imobiliară Tulnici (provenită din C.F. vechi x) și are numerele cadastrale 1901 și 1901N-C1;

- imobil situat în Localitatea Lepșa, jud. Vrancea, compus din teren intravilan în suprafață de 204 m.p (200 m.p. măsurată) și construcție edificată pe acesta, locuință, având la sol o suprafață utilă de 42,02 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Vrancea- Biroul de Cadastru și Publicitate Imobiliară Tulnici (provenită din C.F. vechi x) și are numărul cadastral x;

b. bunurile imobile ale inculpatei B.:

- teren intravilan, situat în localitatea Cotești, jud. Vrancea, în suprafață de 5.000 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Vrancea - Biroul de Cadastru și Publicitate Imobiliară Cotești (provenită din C.F. vechi x) cu numărul cadastral x.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate care nu contravin prezentei decizii.

În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., au fost respinse ca fiind nefondate apelurile declarate de inculpații A. și B. împotriva Sentinței penale nr. 175/18.12.2020 pronunțate de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2019.

În temeiul art. 272 alin. (1) C. proc. pen., s-a dispus avansarea din fondurile Ministerului Justiției, către Baroul Galați, a onorariului parțial al apărătorului desemnat din oficiu (avocat E. - 217 RON).

În temeiul art. 275 alin. (2) și (4) C. proc. pen., au fost obligați fiecare dintre apelanții-inculpați la plata a câte 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen., celelalte cheltuieli judiciare avansate de către stat în apel, au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019, la data de 19 ianuarie 2022, prin avocat F. inculpata B. a declarat recurs în casație.

În motivarea scrisă a cererii, inculpata a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. " inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

S-a arătat că potrivit art. 19 din O.U.G./2006, în vigoare la data săvârșirii faptei, autoritatea contractanta achiziționează în mod direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimata a achiziției nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro fără TVA, pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro fără TVA, pentru fiecare achiziție de lucrări.

Obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii Focșani" a fost încadrat în categoria "lucrări", sub codul CPV 45316110-9 - Instalare de echipament de iluminare stradală și, raportat la valoarea estimata de 403.454 RON fără TVA, valoare sub 100.000 euro, s-a urmat procedura de achiziție directa.

S-a arătat că:

- în mod greșit a reținut instanța că obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii Focșani" a nu intrat în categoria "lucrări'" și nu poate face obiectul unei "achiziții de lucrări", cu raportare la limita valorica prev. de art. 19 din O.U.G./2006.

- instanța de fond a plecat de la premisa greșită că în Anexa 1, în cadrul celor 2 clase, enumerarea este făcuta în mod "explicit și exhaustiv" - deoarece la clasa 45,31 enumerarea categoriilor de lucrări se încheie cu etc.., iar la clasa 45.34 sunt incluse instalații și echipamente neclasificate în alta parte.

Apărătorul a mai arătat că atribuirea în mod direct a contractului privind obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii- Mun- Focșani, către D. x s-a realizat în concordanta cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, iar fapta inculpatei B., astfel cum a fost reținuta, nu îndeplinește caracterul de tipicitate obiectiva, motiv pentru care se impune achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu este necesară cunoașterea de către făptuitor a caracterului necorespunzător al exercitării atribuțiilor de serviciu și urmărirea sau acceptarea ca prin aceasta să se ajungă la producerea unei pagube sau la vătămarea intereselor legale ale unei persoane.

Inculpata B. nu a avut nici un moment reprezentarea faptului că își îndeplinește necorespunzător atribuțiile de serviciu, fiind întru totul convinsa că respecta dispozițiile legale în domeniu, nu a obținut niciun folos necuvenit, nu a prejudiciat în niciun fel U.A.T. a Municipiului Focșani, motiv pentru care aceasta nu s-a constituit parte civilă în cauza.

S-a mai arătat că întreaga procedura de achiziție a fost derulata de Compartimentul Contracte Achiziții Energetic din cadrul căruia nicio persoana nu a fost acuzata de încălcarea legii în exercitarea atribuțiilor de serviciu și că inculpata nu cunoștea nicio persoana din cadrul celor 3 societăți care au participat la licitație și nu a avut niciun interes ca S.C. D. x să obțină efectuarea lucrării.

Prin încheierea din data de 06 aprilie 2022, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, a fost admisă în principiu, cererea de recurs în casație formulată de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casație la Completul nr. 8 în compunere de 3 judecători și s-a fixat termen de judecată, în ședință publică, la data de 18 mai 2022.

Dezbaterile asupra recursului în casație au avut loc în ședința publică din data de 18 mai 2022, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie.

Analizând recursul în casație formulat de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019 Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Potrivit dispozițiilor art. 433 C. proc. pen., scopul recursului în casație este acela de a supune Înaltei Curți de Casație și Justiție judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Astfel, cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen. ("inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală"), se circumscrie situațiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunțat soluția definitivă de condamnare nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, când instanța a ignorat o normă care conține dispoziții de dezincriminare a faptei, astfel încât nu se mai realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și noua configurare legală a tipului respectiv de infracțiune.

De asemenea, cazul de casare menționat nu permite o analiză a conținutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator și stabilirea unei situații de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, examinarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, statuările în fapt neputând fi cenzurate în niciun fel.

În sarcina inculpatei B. s-a reținut în esență că, în perioada decembrie 2013 - ianuarie 2014, în calitate de șef Serviciu Investiții, Administrarea Fondului Locativ din cadrul Primăriei Municipiului Focșani, cu intenție, l-a ajutat pe inculpatul A., prin întocmirea și avizarea documentelor folosite pentru atribuirea în mod direct, contrar dispozițiilor legale, a contractului privind obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii-Municipiul Focșani" către S.C. D. x la un preț supraevaluat și prin avizarea documentelor folosite pentru efectuarea plății, contrar dispozițiilor legale, producându-se o pagubă bugetului Unității Administrativ Teritoriale Focșani, în cuantum de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) și corelativ s-a obținut un folos necuvenit societății comerciale D. x în cuantum de 267.482,16 RON, faptă care întrunește elementele constitutive ale complicității la infracțiunea de abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, faptă prevăzută de art. art. 48 alin. (1) din C. pen. raportat art. 297 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În recursul în casație promovat, inculpata B., sub cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., susține că atribuirea în mod direct a contractului privind obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii-Municipiul Focșani" către S.C. D. x s-a făcut în mod legal, în concordanta cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, încadrându-se în categoria achiziție de lucrări. Prin urmare inculpata susține că fapta pentru care a fost condamnată nu întrunește elementele de tipicitate obiectivă, impunându-se achitarea acesteia în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I.

Un alt argument pentru care inculpata susține că se impune achitare pentru complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu, este lipsa prejudiciului întrucât U.A.T. Focșani nu s-a considerat prejudiciata prin încheierea contractului de execuție lucrări încheiat cu S.C. D. x și nu a exercitat acțiune în prezenta cauza.

Criticile inculpatei B. sunt nefondate.

Înalta Curte constată că, în perioada noiembrie - decembrie 2013, actul normativ aplicabil procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii era O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 31 din acest act normativ existau trei tipuri de contracte de achiziție publică:

a) contracte de lucrări;

b) contracte de furnizare;

c) contracte de servicii.

Potrivit art. 4 Contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect:

a) fie execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau execuția unei construcții;

b) fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau atât proiectarea, cât și execuția unei construcții;

c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorității contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) și b).

(2) În sensul prevederilor alin. (1), prin construcție se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnică sau economică.

Potrivit art. 5 (1) Contractul de furnizare este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare.

(2) Contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare.

Potrivit art. 6 (1) Contractul de servicii este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute în anexele nr. 2A și 2B.

(2) Contractul de achiziție publică care are ca obiect principal prestarea unor servicii și, cu titlu accesoriu, desfășurarea unor activități dintre cele prevăzute în anexa nr. 1 este considerat contract de servicii.

Potrivit art. 7 Contractul de achiziție publică care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii este considerat:

a) contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv;

b) contract de servicii, dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv.

Potrivit art. 26 Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare.

Pentru ca obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii-Municipiul Focșani" să poată fi calificat ca "o lucrare" din perspectiva actului normativ mai sus enunțat trebuie să se încadreze în una din cele două categorii menționate la art. 4 alin. (1):

a. Să aibă ca obiect execuția unei construcții - ceea ce în mod corect s-a apreciat că nu este cazul în speța de față.

Înalta Curte, în acord cu instanța de apel constată că apărarea inculpatei B. în sensul că ne-am afla în prezența unei lucrări de construcții-montaj este nefondată.

Art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 definește noțiunea - rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnică sau economică.

b. Să aibă legătură cu vreuna din activitățile cuprinse în Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit Anexei nr. 1 a ordonanței menționate la care face trimitere textul precitat, la rubrica cod CPV se observă că aceasta cuprinde alte trei rubrici:

- Diviziune - 45

- Grupe - cinci categorii

- Clase

Singura grupă unde ar putea să se încadreze obiectivul în discuție - 45.3 - Lucrări de instalații și izolații cuprinde clasa 45.31 Lucrări de instalații electrice unde sunt detaliate următoarele tipuri de lucrări: Instalarea în clădiri sau în alte tipuri de construcții a următoarelor elemente: circuite electrice, linii (cablaje) pentru telecomunicații, sisteme electrice de încălzire, antene pentru clădiri, sisteme de alarmă împotriva incendiilor, sisteme de alarmă antiefracție, ascensoare și scări rulante, paratrăsnete, etc.

În acord cu instanța de fond, lucrările de instalații electrice la care face referire Anexa nr. 1 sunt de o complexitate mult mai mare, au un caracter permanent și presupun instalarea unor elemente acționate electric într-o clădire sau în orice altă construcție - mențiune care nu lasă niciun loc de interpretare.

Montarea unor instalații și panouri de iluminat într-o piață publică nu se încadrează în prezența unui contract de lucrări în sensul art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod corect a apreciat instanța fondului că activitatea S.C. D. x nu a avut ca obiect nici prestarea vreunuia din serviciile enumerate în Anexele nr. 2A și nr. 2B ale O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care singura calificare pe care a putut să o atribui a fost aceea de contract de furnizare a unor produse în sensul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: Contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare.

În obiectul contractului de furnizare definit de art. 5 din O.G. nr. 34/2006 se încadra obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii - Municipiul Focșani", întrucât avea ca "(...) obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare (...)" și "(...) cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora (...)".

Potrivit art. 19 din O.G 34/2006:

"Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări".

Prin urmare, obiectivul "Instalații de iluminat ornamental în Piața Unirii - Municipiul Focșani" era din perspectiva legii achizițiilor publice - O.G. nr. 34/2006 - o achiziție de produse - contract de furnizare -, astfel că nu se putea efectua o "achiziție directă", dat fiind faptul că valoarea estimată a contractului (de 403.454,00 RON exclusiv T.V.A., care reprezintă echivalentul a 90.159,00 euro la cursul de referință al BNR stabilit pentru data de 18.12.2013 - 4,4749 RON/euro) depășea cu mult pragul de 30.000 de euro exclusiv T.V.A. prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul achiziției de produse.

Cum U.A.T. Focșani a achiziționat în realitate produse și valoarea contractului depășea cu mult pragul de 30.000 euro exclusiv T.V.A., procedura achiziției directe nu a fost una legală, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 18, art. 19 și art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează diferitele proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică și condițiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea fiecăreia.

Prin urmare, documentația pentru fundamentarea investiției și de obținere de alocații bugetare, procedura de achiziție publică directă, contractul nr. x/20.12.2013 și actele juridice subsecvente vizând raporturile juridice dintre U.A.T. Focșani și S.C. D. x au cauză ilicită întrucât sunt mijloace de eludare a dispozițiilor legale imperative - cu precădere art. 19 din O.G. nr. 34/2006, respectiv art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006.

Înalta Curte observă că întreaga procedură legală a fost derulată după ce obiectivul intitulat "Realizarea instalațiilor de iluminat ornamental Piața Unirii Municipiul Focșani" a fost executat, aspect contrar dispozițiilor legale în materie.

Astfel, era imperios necesar ca recurenta inculpată să încadreze lucrarea în categoria contractelor de lucrări și nu de furnizare întrucât, altfel lucrarea care deja se efectuase nu putea fi atribuită prin achiziție directă societății care deja o executase.

Inculpata recurentă a cunoscut faptul că la data semnării contractului și a tuturor celorlalte acte financiar contabile lucrarea era deja executată și nu se urmărea decât să se dea o aparență de legalitate achitării din bugetul UAT Focșani prețul obiectivului.

Recurenta inculpată critică și modul de apreciere al instanței de fond cu privire la latura subiectivă în sensul că, și în măsura în care contractul, din perspectiva dispozițiilor legale incidente, nu s-ar încadra în categoria " lucrări", aprecierea eronată are la bază culpa sa și nu intenția, cu atât mai mult cu cât și în anii anteriori același tip de lucrare a fost contractată tot în baza unui contract de lucrări și nu de furnizare.

Critica menționată nu vizează aspecte de legalitate a hotărârii atacate, ce pot fi examinate în calea extraordinară de atac a recursului în casație, ci reprezintă critici ce țin de fondul cauzei, de modalitatea în care instanțele au reținut, pe baza probelor din dosar, vinovăția și participația inculpatei la săvârșirea infracțiunii.

Or, recursul în casație este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, excluzând posibilitatea reaprecierii sub aspectul formei de vinovăție cu care s-a comis infracțiunea.

Susținerea inculpatei, potrivit cu care, în cauza de față nu există prejudiciului este nefondată, instanța de apel în decizia recurată făcând o analiză detaliată a acestei situații.

Potrivit dosarului cauzei, specialiștii Direcției Naționale Anticorupție au efectuat un raport de constatare, în cuprinsul căruia au stabilit că valoarea de 496.880,68 RON inclusiv T.V.A. la care au fost achiziționate instalațiile este supraevaluată.

Ulterior, pe parcursul urmăririi penale a fost întocmit și un raport de expertiză, care ajuns la aceeași concluzie. Singurul criteriu avut în vedere de experți atunci când au tras această concluzie a fost prețul la care au fost achiziționate de către executant materialele și componentele folosite (cel real, al pieței, stabilit pe baza facturilor puse la dispoziție chiar de S.C. D. x), prin comparare cu prețul cu care au fost facturate către UAT Focșani.

Astfel, prin însumarea: 1. Cheltuielilor directe (materiale, manoperă, contribuții sociale aferente, utilaj și transport); 2. Cheltuielilor indirecte (estimate de ofertant la 12% din cheltuielile directe); 3. Profitul ofertantului (5% din valoarea cheltuielilor directe și indirecte) - s-a stabilit costul total de producție și montaj al obiectivului "Instalații de iluminat ornamental Piața Unirii Municipiul Focșani" a rezultat un cost total de 82.279,07 RON (fără T.V.A.) - 102.026,04 RON cu T.V.A.

Raportul de expertiză a mai stabilit un cost total de producție și montaj 102.026,04 RON (T.V.A. inclus) - apreciind că U.A.T. Focșani a achitat o sumă nejustificată de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) - prejudiciu adus instituției iar S.C. D. x a realizat un folos necuvenit de 267.482,16 RON.

Înalta Curte notează că, împrejurarea că U.A.T. Focșani nu s-a constituit parte civilă în cauză, nu afectează existența unui prejudiciu și nici faptul că societatea a obținut astfel un folos necuvenit.

Prin urmare, situația de fapt reținută în sarcina inculpatei B., trimisă în judecată și condamnată pentru săvârșirea infracțiunii prev. art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen., se circumscrie nerespectării unor prevederi legale care fac parte din legislația primară, respectiv prev. art. 19 din O.G. nr. 34/2006 și art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006.

În concluzie, din probele administrate a rezultat că fapta săvârșită de inculpata B. îndeplinește toate condițiile ce caracterizează tipicitatea complicității la infracțiunea de la abuz în serviciu prev. de art. 48 alin. (1) C. pen., rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplic. art. 132din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 5 alin. (1) C. pen., atât cele care țin de latura obiectivă (elementul material, urmarea imediată și legătura de cauzalitate dintre acestea) cât și cele care țin de latura subiectivă (vinovăția sub forma intenției directe), astfel că sunt îndeplinite exigențele Deciziei CCR nr. 405 din 15.06.2016 și cele ale Deciziei CCR nr. 392/06.06.2017 sub aspectul nerespectării unor prevederi legale reglementate de legislația primară, cu atât mai mult cu cât se precizează în par. 80 că sarcina aplicării principiului "ultima ratio" revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea.

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019.

Potrivit art. 275 alin. (2) C. proc. pen. recurenta inculpată va fi obligată la plata sumei de 300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 07 septembrie 2022.

GGC - NN