ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

Singura autoritate cu plenitudine de competență la nivel european de determinare a existenței ajutoarelor de stat este Comisia Europeană, care a fost deja sesizată pentru verificări prealabile pentru un presupus ajutor de stat în cazul efectelor pe care le produce Ordinul nr. 991/2020, impunându-se evitarea unei soluții judiciare naționale ce ar putea fi contrazisă de decizia Comisiei Europene ori de C.J.U.E.

Incidența art. 107 alin. (1) TFUE rezultă din modalitatea de derulare, începând cu data de 01.01.2021, a serviciului de pilotaj nave maritime/fluviomaritime acolo unde este obligatoriu, în condițiile în care pe piața relevantă există mai multe firme ce au prestat și pot presta concurențial acest serviciu. S-a instituit un monopol prin care firmele publice Compania Națională „Administrația Porturilor Maritime” Constanța S.A., Regia Autonomă Administrația Fluvială a Dunării de Jos Galați, Compania Națională Administrația Canalelor Navigabile S.A. Constanța au devenit singurele prestatoare ale serviciului de pilotaj pentru un anumit segment, unde dețin prerogative de administrație portuară. Aceste întreprinderi sunt deținute de Ministerul Transporturilor, care coordonează activitatea, bugetul și modul de desemnare a conducerii lor.

Monopolizarea serviciului de pilotaj a însemnat transferul profitului de la firmele particulare către firmele deținute de stat, prin autoritatea publică centrală în domeniul transporturilor.

Problematica închiderii unei piețe relevante, deschisă competiției, în furnizarea unui serviciu economic de interes general și transferul activității economice către o singură întreprindere deținută de autoritatea publică responsabilă de închiderea pieței, nu a mai făcut obiectul analizei Comisiei ori C.J.U.E. în interpretarea și aplicarea art. 107 alin. (1) TFUE. Consideră că sunt direct și nemijlocit aplicabile: Decizia UE nr. 2017/2116 a Comisiei din 27 iulie 2017 privind schema de ajutor SA.38398 (2016/C, ex 2015/E) pusă în aplicare de Franța - Fiscalitatea porturilor în Franța - considerentul 47, potrivit căruia dacă autoritatea publică dispune de o marjă largă de apreciere pentru a defini, în cadrul activităților economice, pe cele care ar putea constitui servicii de interes economic general, acest lucru nu exclude faptul că activitățile respective sunt de natură economică. Considerentul 81: „În Hotărârea Wam (58), Curtea a subliniat, în special, următoarele: (58) Hotărârea Curții din 30 aprilie 2009, Comisia/Italia și Wam, cauza C-494/06, pct. 53 și 54.” 53. [. . .] împrejurarea că un sector economic a făcut obiectul unei liberalizări la nivelul Uniunii este de natură să caracterizeze un efect real sau potențial al ajutoarelor asupra concurenței, precum și efectul acestora asupra schimburilor comerciale dintre statele membre (Hotărârea Cassa di Risparmio di Firenze și alții, citată anterior, pct. 142 și jurisprudența citată). 54. Cât privește condiția privind denaturarea concurenței, trebuie subliniat că ajutoarele care au drept scop să degreveze o întreprindere de costurile pe care aceasta ar fi trebuit să le suporte în mod normal în cadrul administrării sale curente sau al activităților sale obișnuite denaturează, în principiu, condițiile de concurență (Hotărârea din 19 septembrie 2000, Germania/Comisia, C-156/98, Rec., p. I-6857, pct. 30, și Hotărârea Heiser, citată anterior, pct. 55).

O piață concurențială ce generează profit nu poate fi închisă și transferată către o întreprindere deținută de statul membru. Eliminarea firmelor particulare a avut ca unic scop transferul profiturilor către întreprinderea publică deținută de către Ministerul Transporturilor, aspect ce rezultă din Normele de fundamentare a tarifelor pentru anul 2024 de către Compania Națională „Administrația Porturilor Maitime” - S.A. Constanța, unde se consemnează că din serviciile de pilotaj urmează să fie obținut un profit de 6%, ceea ce, în opinia recurentei, constituie un ajutor de stat.

Împrejurarea că o entitate dispune, pentru exercitarea unei părți din activitățile sale, de prerogativele de autoritate publică nu împiedică, prin ea însăși, calificarea acesteia drept întreprindere în sensul dreptului Uniunii în domeniul concurenței pentru activitățile sale economice (în acest sens se invocă Decizia UE nr. 2021/1757 a Comisiei Europene din 04.12.2020 privind schema de ajutoare SA.38399-2019/C (ex. 2018/E) pusă în aplicare de Italia/Impozitarea porturilor în Italia.

Monopolul legal nu este suficient pentru a considera activitățile ca fiind neeconomice (Hotărârea Tribunalului din 20 septembrie 2019, Havenbedrijf Antwerpen și Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Comisia, T-696/17). Ministerul nu a modificat cadrul legal de autorizare a operatorilor economici ce desfășoară activitatea de pilotaj al navelor maritime/fluviomaritime, în sensul că autorizațiile administrative emise de Autoritatea Navală Română sunt valide până la 31.12.2025. Deși este autorizată, societatea reclamantă nu poate să desfășoare activitatea autorizată datorită transferului activității către întreprinderi publice, ceea ce înseamnă o ingerință în dreptul său la respectarea bunurilor și o încălcare a principiului așteptărilor legitime consacrat la nivelul jurisprudenței C.J.U.E. și C.E.D.O. (în acest ultim sens, fiind invocată Decizia C.E.D.O. Pilot Services S.A. contra României).

Întreprinderile publice au angajat personalul contractual cheie, piloții de nave maritime/fluviomaritime de la întreprinderea particulară.

Nu există un eșec de piață, deoarece serviciul de pilotaj este unul profitabil în piața relevantă, nefiind vorba despre plata unor compensații proporționale ce derivă din obligația de prestare a unui serviciu public eșuat. 9. În studiul „Transportul naval în România”, întocmit de Consiliul Concurenței − Consiliul de Supraveghere în domeniul naval, se arată clar necesitatea separării activităților comerciale ale administrațiilor portuare de cele care derivă din atribuțiile de autoritate publică încredințate de stat, ceea ce înseamnă că adoptarea unui act administrativ normativ prin care administrația portuară devine furnizor al serviciilor de pilotaj este contrar normelor europene de concurență, ajutor de stat, poziția Consiliului Concurenței fiind aceea de menținere a unei piețe deschise așa cum este tradițional, începând cu anul 1989-1990, în cazul serviciilor de pilotaj. Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor s-a opus cererii recurentei apreciind, în esență, că art. 107 TFUE nu este aplicabil în speță, întrucât conform Regulamentului UE nr. 352/2017, serviciile de pilotaj derulate în porturile statelor membre au fost exceptate de la aplicarea regulilor concurențiale. De asemenea, a arătat că, în conformitate cu considerentele 17 și 188 din Comunicarea Comisiei privind noțiunea de ajutor de stat, art. 107 TFUE nu se aplică atunci când statul acționează prin „exercitarea prerogativelor de autoritate publică”, iar o posibilă denaturare a concurenței este exclusă dacă un serviciu face obiectul unui monopol legal. II. Dispozițiile naționale incidente O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare. „Art. 50 alin. (1) - Pilotajul navelor maritime și fluviomaritime în porturile unde s-a instituit obligativitatea efectuării acestui serviciu se asigură de către administrațiile portuare: a) prin corpul de piloți aparținând administrației; b) prin intermediul unor operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2), pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administrație și respectivii operatori economici; c) prin concesionarea serviciului de pilotaj, în condițiile legii, de către administrație către operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2). (2) În cazul în care în porturile prevăzute la alin. (1) nu există niciun operator economic autorizat care poate să efectueze serviciul de pilotaj prevăzut sau în situația imposibilității derulării, din motive obiective, a contractelor de concesiune încheiate, furnizarea acestor servicii va fi asigurată de către administrații și de către operatori economici autorizați conform prevederilor art. 19 alin. (2), pe bază de contracte atribuite în condițiile legii. (3) În cazul în care pilotajul este realizat de operatori economici autorizați, aceștia comunică administrațiilor tarifele de pilotaj și facilitățile acordate. (4) Administrațiile fac publice lista operatorilor economici autorizați cu care au încheiat contracte pentru pilotaj, tarifele practicate și facilitățile acordate de aceștia. (5) Pentru folosirea infrastructurii portuare, operatorii economici prevăzuți la alin. (1) plătesc un tarif stabilit de administrație. (6) Modul de derulare a serviciului de pilotaj al navelor maritime se aprobă prin ordin al ministrului transporturilor.” Actul administrativ normativ supus controlului de legalitate în cauza de față Ordinul nr. 991/2020 pentru stabilirea porturilor și a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime este obligatoriu și a modului de derulare a acestui serviciu. „Art. 1 (1) Se instituie obligativitatea efectuării serviciului de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime în porturile aflate în administrarea Companiei Naționale „Administrația Porturilor Maritime” - S.A. Constanța. (2) Pilotajul navelor maritime și fluviomaritime este obligatoriu în următoarele situații: a) intrarea/ieșirea în/din porturi; b) tranzitarea acvatoriilor portuare spre/dinspre șantierele navale; c) tranzitarea acvatoriilor portuare pentru intrarea/ieșirea în/din canalele navigabile conectate la porturi; d) manevrele între danele aceluiași port; e) manevrele între radele interioare și danele aceluiași port. (3) Serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloți ai Companiei Naționale „Administrația Porturilor Maritime” - S.A. Constanța. Art. 2. Pilotajul navelor maritime și fluviomaritime pe canalele navigabile Dunăre -Marea Neagră și Poarta Albă - Midia-Năvodari și la intrarea/ieșirea din porturile situate pe acestea, precum și între danele aceluiași port sunt servicii obligatorii și se asigură prin corpul propriu de piloți ai Companiei Naționale „Administrația Canalelor Navigabile” - S.A. Art. 3. (1) Serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime pe sectorul de Dunăre cuprins între rada portului Sulina și Brăila, manevrele de intrare/ieșire în/din porturile Sulina, Tulcea, Galați și Brăila, precum și pilotajul în aceste porturi sunt servicii obligatorii și se asigură de către Regia Autonomă „Administrația Fluvială a Dunării de Jos” Galați. (2) Serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se desfășoară, în conformitate cu prevederile Convenției de la Belgrad din 1948 privind regimul navigației pe Dunăre, prin corpul propriu de piloți ai Regiei Autonome „Administrația Fluvială a Dunării de Jos” Galați. Art. 4. Până la data de 31 decembrie 2020, administrațiile portuare și/sau de cale navigabilă prevăzute la art. 1-3 trebuie să organizeze corpul propriu de piloți și să ia toate măsurile necesare din punct de vedere financiar, organizatoric și logistic pentru desfășurarea serviciului de pilotaj, potrivit legii.” Acest ordin abrogă expres prevederile Ordinului nr. 1008/2012 al Ministerului Transporturilor și Infrastructurii, potrivit căruia: „Art. 1. Serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluvio-maritime, denumite în continuare nave maritime, se asigură de către administrațiile portuare, prin intermediul operatorilor economici specializați, autorizați în condițiile legii… Art. 3 - Serviciul de pilotaj al navelor maritime se va asigura prin intermediul operatorilor economici specializați, autorizați în baza prevederilor legale în vigoare, pe bază de contract-cadru încheiat în mod nediscriminatoriu între Compania Națională „Administrația Porturilor Maritime” - S.A. Constanța și respectivii operatori economici.” III. Dispoziții ale dreptului Uniunii Europene Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene Art. 107 alin. (1) - Cu excepția derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piața internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre. Regulamentul (UE) nr. 2017/352 al Parlamentului European și al Consiliului din 15 februarie 2017 de stabilire a unui cadru privind furnizarea de servicii portuare și a normelor comune privind transparența financiară a porturilor. Pct. (39) - În conformitate cu Rezoluția nr. A.960 a Organizației Maritime Internaționale, fiecare zonă de pilotaj necesită o experiență de înaltă specializare și cunoștințe locale din partea pilotului. Mai mult decât atât, pilotajul este în general obligatoriu și adesea organizat sau furnizat chiar de către statele membre. În plus, Directiva nr. 2009/16/CE a Parlamentului European și a Consiliului conferă un rol piloților în raportarea către autoritățile competente a deficiențelor evidente care pot prejudicia navigarea în siguranță a navei sau care pot constitui o amenințare pentru mediul marin sau pot dăuna acestuia. În plus, atunci când condițiile de siguranță permit acest lucru, este important ca toate statele membre să încurajeze utilizarea certificatelor de exceptare de la pilotaj sau a unor mecanisme echivalente cu scopul de a îmbunătăți eficiența în porturi, în special pentru a stimula transportul maritim pe distanțe scurte. Pentru a preveni eventuale conflicte de interese între astfel de funcții de interes public și considerații de ordin comercial, capitolul II din prezentul regulament nu ar trebui să se aplice în cazul pilotajului. Cu toate acestea, statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a decide să aplice capitolul II în cazul pilotajului. În cazul în care hotărăsc să facă acest lucru, Comisia ar trebui să fie informată în mod corespunzător, pentru a se asigura distribuirea de informații relevante. Art. 1 (1) Prezentul regulament stabilește: (a) un cadru pentru furnizarea de servicii portuare; (b) norme comune privind transparența financiară și privind taxele pentru servicii portuare și pentru utilizarea infrastructurii portuare. (2) Prezentul regulament se aplică furnizării următoarelor categorii de servicii portuare (denumite în continuare "servicii portuare"), fie în interiorul zonei portuare, fie pe căile navigabile de acces la port: […] (f) pilotaj; […] Capitolul II Furnizarea servicii portuare Art. 10 - (1) Prezentul capitol și art. 21 nu se aplică serviciilor de manipulare a mărfurilor, serviciilor pentru pasageri sau pilotajului. (2) Statele membre pot decide să aplice dispozițiile prezentului capitol și art. 21 pilotajului. Statele membre informează Comisia cu privire la o astfel de decizie. IV. Motivele care au determinat instanța de recurs să adreseze Comisiei solicitarea de aviz Prealabil, trebuie amintit că potrivit art. 4 alin. (3) TFUE, Comisia sprijină instanțele naționale în îndeplinirea rolului pe care acestea îl au în asigurarea respectării normelor privind ajutoarele de stat, iar mijloacele de cooperare între Comisie și instanțele naționale presupune trei modalități: transmiterea de informații, transmiterea de avize referitoare la aplicarea normelor privind ajutoarele de stat și prezentarea de observații în calitate de amicus curiae. În cauză este vizată, fără îndoială, o cerere de aviz referitoare la aplicarea art. 107 TFUE. Înalta Curte este sesizată, ca instanță de ultim grad, cu acțiunea în anularea Ordinului nr. 991/2020 prin care este reglementat modul de derulare a serviciului de pilotaj maritim/fluviomaritim în România începând cu data de 01.01.2021, respectiv în mod exclusiv prin companii/regii autonome deținute de stat, aflate în deținerea autorității de reglementare: Compania Națională „Administrația Porturilor Maritime" - S.A. Constanța, Regia Autonomă Administrația Fluvială a Dunării de Jos Galați și Compania Națională Administrația Canalelor Navigabile S.A. Raportat la reglementarea națională existentă anterior și abrogată prin acest ordin, potrivit căreia serviciul de pilotaj maritim se desfășura de către operatori economici autorizați pe baza unui contract încheiat cu administrația portuară (Ordinul nr. 2008/2012), măsura luată prin Ordinul nr. 991/2020 pune problema închiderii pieței serviciului de pilotaj ce era deschisă competiției prin furnizarea unui serviciu economic de interes general, asigurat de întreprinderi particulare anume autorizate de instituțiile statului membru și transferul activității către întreprinderi deținute de autoritatea publică responsabilă de închiderea pieței. Actul normativ național care reglementează modalitatea desfășurării serviciului de pilotaj, reprezentat de O.U.G. nr. 22/1999, prevede că efectuarea acestui serviciu se asigură de către administrațiile portuare: a) prin corpul de piloți aparținând administrației; b) prin intermediul unor operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2), pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administrație și respectivii operatori economici și c) prin concesionarea serviciului de pilotaj, în condițiile legii, de către administrație către operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2). În aceste împrejurări, Înalta Curte trebuie să decidă asupra chestiunilor invocate vizând legalitatea/nelegalitatea măsurii adoptate prin Ordinul nr. 991/2020 atât din perspectiva legislației interne, reprezentate de O.G. nr. 22/1996, cât și din perspectiva dreptului UE, respectiv a art. 107 TFUE. Se pune problema dacă, sub imperiul Regulamentului (UE) nr. 352/2017, adoptarea de către Statul Român a măsurii transferului serviciului de pilotaj exclusiv către companiile naționale, cu excluderea altor modalități alternative de prestare a acestui serviciu, poate reprezenta, prin efectele pe care le produce, un ajutor de stat incompatibil cu piața internă. Reclamanții se plâng de faptul că închiderea pieței serviciilor de pilotaj în timpul valabilității autorizațiilor emise de stat echivalează cu un ajutor de stat dat companiilor naționale care vor presta exclusiv serviciile de pilotaj sub imperiul Ordinului nr. 991/2020. Trebuie arătat și că, prin decizia nr. 51/2016 emisă de Consiliul Concurentei, anterior intrării în vigoare a Regulamentului UE nr. 352/2017 și a Ordinului contestat, o parte din societățile recurente și Administrația Porturilor au fost sancționate pentru abuz de poziție dominantă pe piața serviciilor de pilotaj, Administrația Porturilor fiind considerată întreprindere, în sensul Legii concurenței. În acest context, Înalta Curte apreciază că se impune adresarea Comisiei Europene a solicitării de a emite un aviz cu privire la chestiunea: „Dacă măsura luată de Statul Român prin Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor, în cuprinsul Ordinului nr. 991/2020, prin care a fost închisă piața serviciilor de pilotaj maritim existentă până la data de 31.12.2020, aceste servicii urmând a fi prestate exclusiv prin Compania Națională „Administrația Porturilor Maritime” -S.A. Constanța, Regia Autonomă Administrația Fluvială a Dunării de Jos Galați și Compania Națională Administrația Canalelor Navigabile S.A., poate fi considerat ajutor de stat, în sensul art. 107 alin. (1) din TFUE”. Pentru primirea avizului solicitat, se va acorda un termen de judecată de aproximativ 6 luni, cu prorogarea soluționării cererii de sesizare a C.J.U.E., după exprimarea poziției Comisiei Europene.