ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3774/2021

Ședința publică din data de 17 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța la data de 10.11.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR, INFRASTRUCTURII și COMUNICAȚIILOR, să se dispună de urgență, prin procedura ordonanței președințiale, în temeiul prev. art. 14 din Legea nr. 554/2004:

- suspendarea executării actului administrativ cu caracter normativ - Ordinul nr. 991/19 mai 2020 pentru stabilirea porturilor și a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluvio-maritime este obligatoriu și a modului de derulare a acestui serviciu, publicat în Monitorul Oficial nr. 434/22 mai 2020, în tot sau în parte, în special prev. art. 1 alin. (3), art. 2, teza finală, art. 3 alin. (2) din actul administrativ cu caracter normativ atacat, până la pronunțarea instanței de fond;

- obligarea pârâtului MINISTERUL TRANSPORTURILOR, INFRASTRUCTURII și COMUNICAȚIILOR la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Prin sentința civilă nr. 190/CA din 21 decembrie 2020, Curtea de Apel Constanța, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- A respins, ca nefondată, excepția prematurității cererii.

- A respins excepția lipsei de interes și a lipsei de obiect ca nefondate.

- A admis acțiunea promovată în contencios administrativ de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor și intervenienta accesorie Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" S.A. CONSTANȚA.

- A dispus suspendarea executării Ordinului Ministerului Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor nr. 991/19.05.2020 până la soluționarea cauzei ce face obiectul dosarului nr. x/2020

3.1 Pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii a declarat recurs invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

S-a susținut că cererea introductivă a fost intitulată de reclamantă "cerere de ordonanță președințială". La termenul de judecată din 14.12.2020, instanța a pus în vedere reclamantei să își precizeze temeiul de drept. Reclamanta a precizat oral în ședința de judecată că își întemeiază cererea pe dispozițiile art. 14 din legea nr. 554/2004, însă, ceastă precizare, făcută oral în fata instanței, este în realitate o modificare a cererii făcută cu încălcarea art. 204 C. proc. civ.. O astfel de modificare trebuia comunicată pârâtului pentru formularea apărărilor prin întâmpinare.

Procedând astfel instanța de fond a încălcat atât dreptul său la apărare prevăzut de art. 13 C. proc. civ., dar și principiul contradictorialității procesului civil, principiu fundamental prevăzut de art. 14 .

Sentința civilă nr. 190/CA/21/12/2020 a fost pronunțată de instanța de fond cu încălcarea prevederilor art. 15 din Legea 554/2004, respectiv cererea de suspendare formulată de reclamantă nu intra sub incidența art. 14 alin. (1) din Legea 554/2004 ci sub incidența art. 15, având in vedere faptul că dosarul nr. x/2020 a fost înregistrat la Curtea de Apel Constanta la data de 07.10.2020, iar cererea de suspendare din prezenta cauză - Dosar nr. x/2020- a fost înregistrată ulterior cererii de chemare în judecată, respectiv în data de 10.11.2020.

Având în vedere faptul că instanța de fond și-a motivat hotărârea pe art. 14 din Legea nr. 554/2004, și nu conține nicio mențiune referitoare la faptul că acțiunea în anularea ordinului a fost introdusă anterior suspendării, cererii de suspendare fiindu-i aplicabil pe deplin art. 15 din legea 554/2004, sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

S-a mai susținut că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, respectiv, cu privire la condiția "existenței unui caz bine justificat" instanța fondului nu a motivat sub niciun aspect sentința atacată și a suspendat OMT 991/2020 pe motiv că acest ordin nu a fost precedat de un studiu de impact si nici de un test de proporționalitate pentru protejarea piloților maritimi.

Cu privire la aceasta prima condiție Înalta Curte de Justiție si Casație a statuat ca "este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ în discuție, or reclamanta nu a identificat împrejurările de fapt si de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ (Decizia nr. 2199/14.04.2009 a I.C.C.J., secția de contencios administrativ și fiscal).

În speța prezentă instanța de fond nu identifică aparente motive de nelegalitate, dimpotrivă retine ca acesta a fost emis în aplicarea dispozițiilor art. 50 din OG22/1999, astfel hotărârea de suspendare a actului normativ OMT nr. 991/2020 conține motive contradictorii.

Actul normativ, a cărui suspendare s-a acordat cu ușurință de către instanța de fond, este emis în temeiul prevederilor art. 49, 50 alin. (6) și art. 51 alin. (4) din Ordonanța Guvernului nr. 22/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la încălcarea normelor de drept material, s-a susținut că potrivit art. 31 din legea nr. 24/2000 studiul de impact era obligatoriu doar în condițiile în care noua reglementare ar avea impact asupra respectării drepturilor si libertăților fundamentale ale omului, ori în cauza reclamanta a susținut în esență ca, prin emiterea ordinului mai sus amintit, reclamantei i se încalcă dreptul de a presta un numit gen de activitate comercială și nu va mai obține venituri/profit din activitatea de pilotaj.

La pronunțarea soluției nelegale instanța de fond avut în vedere numai susținerile reclamantei fără a motiva în drept și fără a cerceta legislația aplicabilă autorizației respectiv. OMT 547/2014.

Astfel studiul de impact este necesar în cazul proiectelor de legi de importanță deosebită, ori în cauza de față, modul de efectuare a pilotajului maritim este atributul exclusiv al Ministerului Transporturilor și Infrastructurii ca autoritate de resort în asigurarea siguranței navigației.

Învederează totodată că ordinul suspendat a fost emis cu respectarea dispozițiilor art. 3 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative potrivit cărora normele de tehnică legislativă se aplică în mod corespunzător și la elaborarea și adoptarea proiectelor de ordine, respectându-se totodată și prevederile art. 4, alin. (3), art. 77, 78 și 79 din legea indicată, în sensul că ordinul contestat a fost emis pe baza și în executarea unor acte normative incidente transportului naval, limitându-se strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise, fără a conține soluții care să contravină prevederilor acestora.

Astfel, prevederile OMT nr. 991/2020 sunt în acord cu dispozițiile legale cu forță juridică superioară, respectiv O.G. nr. 22/1999 și a Regulamentului UE nr. 352/2017 al Parlamentului european și a Consiliului privind furnizarea serviciilor portuare.

În opinia recurentei, suspendarea a fost pronunțată cu încălcarea următoarelor dispoziții legale: art. 10 din Regulamentul UE nr. 2017/352, O.G. nr. 22/1999 art. 47, 49,50, dispozițiile O.G. nr. 42/1997 art. 110 și 111 pe care recurentul le redă pe larg în cuprinsul memoriului de recurs.

Se apreciază că din textele legale mai sus invocate reiese cu claritate faptul că în ceea ce privește serviciul de siguranța pilotaj, statele membre sunt suverane să decidă cu privire la modalitatea de organizare și efectuare a serviciului de pilotaj inclusiv modalitatea efectuării serviciului de către autoritatea portuara exclusiv, fără ca acest aspect să constituie o încălcare a Regulamentului.

În condițiile în care serviciul de pilotaj maritim este împărțit între 4 sau 5 societăți cu capital privat printre care și reclamanta, MTIC nu poate fi acuzat de încălcarea legii concurenței prin emiterea Ordinului 991/2020 câtă vreme el este dat în aplicarea prevederilor O.G. nr. 22/1999 art. 50 care conține aceleași dispoziții, nelegalitatea aparentă a ordinului putea fi constatată numai în condițiile în care acesta ar încălca sau adăuga la lege, respectiv O.G. nr. 22/1999, ori acest fapt nu există.

3.2 Intervenienta accesorie Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" S.A. - Constanța a formulat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

S-a susținut că cererea de suspendare formulată de reclamantă este inadmisibilă deoarece reclamanta a calificat cererea ca fiind sub incidența art. 14 din Legea 554/2004, iar în fapt această cerere intră sub incidența art. 15 din Legea 554/2004. Pentru a justifica această susținere, recurenta a precizat că Dosarul x/2020 (cererea de anulare a actului) a fost înregistrat la Curtea de Apel Constanta la data de 07.10.2020 pe când cererea de suspendare din prezenta cauză a fost înregistrată ulterior cererii de chemare în judecată, respectiv în data de 10.11.2020. Cum reclamanta a calificat cererea pe parcursul judecății, ca fiind formulată în temeiul art. 14, solicită a se constata că această solicitare este inadmisibilă.

Tot din perspectiva încălcării normelor de procedură, se arată că, în mod greșit a fost menționat în dispozitivul hotărârii termenul de recurs de 15 zile de la comunicare, în loc de cel prevăzut de art. 14 alin. (4) din Lg. 554/2004, respectiv acela de 5 zile de la comunicare, ceea ce atrage nulitatea hotărârii pronunțate.

Subsumate motivului de casare privind încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, a fost invocată încălcarea următoarelor dispoziții legale: art. 7 din Legea nr. 52/2003 coroborate cu prevederile art. 3 alin. (2) din Legea 24/2000 și cu prevederile art. 4 alin. (3) din Legea 24/2000, precum și cu prevederile art. 6 și 7 din Legea 24/2000.

Recurenta apreciază că prin raportare la prevederile legale menționate mai sus, procedura de elaborare și adoptare a proiectului de ordin (devenit ulterior Ordinul 991/2020) a fost respectată întocmai de către pârâta Ministerul Transporturilor Infrastructurii si Comunicațiilor, nefiind încălcată nicio prevedere legală expresă de natură a determina existenta cazului bine justificat.

Se menționează că în cadrul judecății unei cereri de suspendare instanța de judecată nu poate aprecia asupra oportunității elaborării și prezentării dezbaterii publice a unui studiu de oportunitate acest atribut revenind, potrivit legii, organelor administrației publice centrale de specialitate.

Prevederile legale mai sus evocate, nu impun obligativitatea efectuării unui impact aprofundat asupra variantelor posibile de prestare a acestui serviciu public cu avantaje și dezavantaje pentru fiecare dintre opțiuni, anterior emiterii actului, deoarece Ordinul nr. 991/2001 nu este lege, ordonanță sau hotărâre a Guvernului ci un act administrativ cu caracter normativ dat în executarea legii, respectiv art. 50 din O.G. nr. 22/1999

Cu alte cuvinte obligativitatea studiului de impact este impusă de legiuitor pentru elaborarea legilor, ordonanțelor și hotărârilor Guvernului, nicidecum o astfel de obligativitate nu este impusă organelor administrației publice centrale de specialitate atunci când adoptă proiecte de ordine, instrucțiuni și de alte acte normative în aplicarea legii.

Cadrul legislativ actual prevede, în mod expres, obligația asigurării acestui serviciu de către administrațiile portuare, modalitatea efectiva de prestare putând consta alternativ, în oricare dintre cele 3 ipoteze reglementate de art. 50 alin. (22)/1999.

Subliniază împrejurarea ca O.G. nr. 22/1999, ce stabilește "principiile generale" cadrului aplicabil pilotajului, este un act normativ de rang superior celui prin care se pun în executare dispozițiile Ordonanței și se stabilește modul de derulare a serviciului (respectiv Ordin al Ministrului Transporturilor Infrastructurii și Comunicațiilor).

Așadar, în temeiul prevederilor art. 50 alin. (6) și art. 51 alin. (4) din Ordonanța Guvernului nr. 22/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 5 alin. (1) lit. a) pct. 44, precum și ale art. 9 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 90/2020 Ministerul Transporturilor și Infrastructurii are deplină competență pentru a emite Ordinul nr. 991/2020 în aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 22/1999 fără a fi necesar ca, pe lângă referatul de aprobare, să fie supus dezbaterii publice si un studiu de impact, din moment ce nu există vreo prevedere expresă care să impună o astfel de obligativitate.

Recurenta mai susține că hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea considerentului 35 din Regulamentul (UE) 352/2017 și a Directivei UE nr. 2018/958, constând în aceea că în referatul de aprobare nu se putea face nicio mențiune cu privire la impactul pe care normele cuprinse în ordin le vor avea asupra piloților, deoarece Ordinul nr. 991/2020 nu are ca obiect de reglementare modificări în ceea ce privește profesia de pilot și raporturile de muncă ale pilotului.

În aceste condiții, recurenta apreciază că prevederile Directivei UE nr. 2018/958 nu sunt aplicabile în cauza dedusă judecății, toate motivele invocate de instanța de fond cu privire la acest aspect constituind în fapt aplicare greșită a normelor de drept material, cerința cazului bine justificat nefiind îndeplinită.

Mai mult, se precizează că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a considerentului 35 din Regulamentul (UE) 352/2017 atunci când a motivat hotărârea recurată, deoarece acest considerent se referă la contractele de servicii portuare ce intră sub incidența Capitolului 2 din Regulamentul (UE) 352/2017, care nu se aplică contractelor de servicii de pilotaj.

De asemenea, s-a mai precizat că hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor Ordinului nr. 547/2014 privind autorizarea operatorilor economici pentru desfășurarea activității conexe activităților de transport naval - serviciul de siguranță remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi, coroborate cu dispozițiile art. 14 alin 1 din 554/2004.

Sub acest aspect, recurenta a susținut că reclamanta se limitează la a formula simple afirmații cu privire la o pretinsă viitoare pagubă, fără a dovedi în vreun fel paguba sau iminența sa, fiind știut că simpla existență a Autorizației seria x nr. x - CT, valabilă până la data de 28.05 2023, nu garantează reclamantei obținerea de profit deoarece Ordinul nr. 547/2014 (în baza căruia este emisă autorizația) nu reglementează astfel de garanții.

Așadar desfășurarea activității în baza autorizației emise conform Ordinului nr. 547/2014 nu este suficientă pentru a demonstra paguba iminentă și nu garantează și obținerea de profit mai ales în condițiile în care reclamanta a obținut pierdere în ultimii ani financiari, iar oricum veniturile se raportează la serviciile efectiv prestate în condiții de concurență și piață liberă (așa cum însăși reclamanta susține în cererea introductivă), neputându-se garanta reclamantei un număr determinat de comenzi generatoare de venit.

Intimata reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare împotriva ambelor recursuri declarate în cauză.

În legătură cu recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor au fost invocate excepțiile tardivității acestuia și a nulității pentru lipsa încadrării în motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Solicită respingerea alegațiilor recurentei asupra disp. art. 488 pct. 5 din C. proc. civ. în sensul că ar fi intervenit o modificare a cererii de chemare în judecată prin faptul că s-a lămurit temeiul de drept al cererii, aceasta întemeindu-se pe disp. speciale ale art. 14 din Legea nr. 554/2004, ceea ce înseamnă numai o clarificare a temeiului de drept, fără să constituie vreo modificare a cererii deduse judecății .

Cu privire Ia temeiul de drept ce ar fi trebuit aplicat în accepțiunea recurentei susținerile formulate sunt de asemenea nefondate, disp. art. 14,15 din Legea nr. 554/2005 fiind aplicabile interdependent, sub acest aspect motivele prezentate sunt nefondate .

Sentința atacată conține motivele pe care se întemeiază, iar aserțiunile formulate de recurentă nu pot fi primite deoarece chiar autoritatea publică era obligată să depună potrivit prev. art. 13 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ documentația completă, integrală ce a constituit temeiul adoptării actului administrativ cu caracter normativ, de rang infralegal.

Instanța de fond a aplicat în mod corespunzător legea, existența studiului de impact era necesară ca urmare a măsurilor cu caracter economic ce urmau a fi adoptate tocmai datorită caracterului de importanță deosebită în mediul de afaceri complexitatea domeniului fiind de notorietate. Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă nu interzice efectuarea studiului de impact în cazul celorlalte acte normative ci dimpotrivă instituie obligația unei documentări temeinice anterior adoptării unui asemenea act administrativ cu caracter normativ, chiar de rang infralegal.

Elaborarea proiectelor de acte normative trebuie precedată, în funcție de importanța și complexitatea acestora, de o activitate de documentare și analiză științifică, pentru cunoașterea temeinică a realităților economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului legislației din acel domeniu, precum și a reglementărilor similare din legislația străină, în special a țărilor Uniunii Europene.

Rezultatele studiilor de cercetare și referirile la sursele de informații suplimentare relevante pentru dezbaterea proiectelor de acte normative trebuie să fie incluse în instrumentul de prezentare și motivare a proiectului de act normativ.

În opinia intimatei, evaluarea preliminară a impactului proiectelor de acte normative este considerată a fi modalitatea de fundamentare pentru soluțiile legislative propuse și trebuie realizată înainte de adoptarea actelor normative. Or, în speță, nu există niciun instrument de fundamentare economico-socială a actului administrativ normativ, tot așa cum nu există nicio cerere de colaborare cu autoritatea de concurență, Comisia Europeană pentru notificarea ajutorului de stat acordat ilegal unor întreprinderi deținute public, tot de emitent.

Consideră că este îndeplinită condiția pagubei iminente prin naționalizarea activității întreprinderii fără a exista un temei legal . Se constată fără putință de tăgadă că intimata deține în patrimoniul său o autorizație specială emisă de recurentă ce o îndreptățește să presteze serviciul pilotajul navelor maritime pe o durată de 5 ani, iar măsura adoptată determină practic încetarea activității în lipsa unor temeiuri ce să asigure o justă și prealabilă despăgubire.

Instituirea unui monopol în domeniul economic al pilotajului navelor maritime/fluvio-maritime determină pagube în patrimoniul întreprinderilor prestatoare, a salariaților ce sunt angajații reclamantei, prin scăderea valorii patrimoniale a bunurilor specifice ce devin inutilizabile - pilotinele ce nu au altă utilizare, iar pentru valorificarea lor nu mai există piață, nemaifiind nimeni interesat să achiziționeze asemenea bunuri ce nu mai pot fi utilizate, tot așa cum deservenții acestor utilaje rămân fără locuri de muncă, fiind posibile litigii prin care să fie solicitate daune pentru trecerea în șomaj din cauze independente de angajator etc.

Cu privire la recursul intervenientei accesorii, intimata a solicitat în primul rând respingerea acestuia ca neavenit în temeiul disp. art. 67 alin. (4) din C. proc. civ.

În subsidiar a solicitat respingerea excepțiilor invocate de acest recurent, iar pe fond respingerea recursului ca nefondat. Instanța de fond a aplicat în mod corespunzător legea, existența studiului de impact era necesară ca urmare a măsurilor cu caracter economic ce urmau a fi adoptate tocmai datorită caracterului de importanță deosebită în mediul de afaceri complexitatea domeniului fiind de notorietate. Intervenienta indică în realitate culpa gravă a Ministerului Transporturilor ce nu a efectuat studiul de impact, iar din documentația depusă instanței în temeiul disp. art. 13 din Legea nr. 554/2004 lipsește pretinsa analiză efectuată de autoritatea publică centrală. Practic, ministerul pretinde că ar fi depus documentația integrală ce a stat la baza emiterii actului normativ din care lipsește cu desăvârșire pretinsa analiză, iar un asemenea motiv de casare nu poate fi primit fiind întemeiat pe culpa părții pentru care se intervine cu aplicarea prev. art. 67 alin. (2) din C. proc. civ. .

Instanța de judecată a constatat în procedura sumară instituită de lege în asemenea cazuri LIPSA clară, evidentă a respectării actelor normative cu forță juridică superioară . Administrația portuară nu poate susține alte argumente din acest punct de vedere din moment ce nu deține nicio atribuție legislativă la adoptarea unor asemenea acte, iar Ministerul Transporturilor a depus în scris o adresă, probă la dosarul cauzei din care rezultă lipsa studiului de impact/testului de proporționalitate .

Așa cum a reținut în mod legal și corespunzător instanța de fond prin actul normativ se schimbă raporturile de muncă ale piloților de nave maritime ce sunt obligați să schimbe angajatorul/locul de muncă dacă doresc să mai poată profesa prin instituirea monopolului de către administrația portuară, fiind evident mult mai dificil să obțină beneficii sociale, materiale de la un angajator monopolist ce controlează piața și impune voința asupra angajaților forțați să se angajeze la un singur prestator. A demonstrat că actul administrativ cu caracter normativ aduce schimbări în modul de exercitare a profesiei de pilot de nave maritime ce nu se coroborează cu disp. OMT nr. 335/2018 pentru aprobarea Regulamentului privind criteriile minime de pregătire, perfecționare și brevetare a piloților maritimi, alții decât piloții de mare largă ce impun ca prestarea serviciului să fie efectuată prin intermediul unor societăți autorizate.

Ordinul atacat a fost emis de autoritatea competentă prin încălcarea gravă, directă, nemijlocită a legislației cu forță juridică superioară. Prin Directiva UE nr. 2018/958 privind efectuarea unui test de proporționalitate înainte de adoptarea unor noi reglementări referitoare la profesii, autorităților naționale li s-au impus un set de reguli cu caracter obligatoriu pe care autoritatea publică, emitentă a actului normativ atacat, nu Ie-a respectat ceea ce constituie, în mod evident, motiv temeinic justificat de îndoială aparentă a legalității actului administrativ cu caracter normativ de rang infralegal.

În cazul Regulamentului 2017/352 de stabilire a unui cadru privind furnizarea de servicii portuare și a normelor comune privind transparența financiară a porturilor intervenienta nu poate explica în cazul pretinsei inaplicabilități de ce acest act normativ european este invocat în referatul de aprobare și preambulul Ordinului nr. 991/2020 atacat, tot așa cum dispozițiile acestui act normativ sunt direct aplicabile lucrătorilor portuari, categorie socială unde sunt încadrați și piloții de nave maritime, indiferent de angajator.

În cazul pagubei iminente simpla deținere a autorizației emise de Autoritatea Navală Română determină o prezumție de prejudiciu prin imposibilitatea de derulare a activității specializate, autorizate, nefiind vorba despre simple afirmații, intimata a depus la dosarul cauzei un raport de expertiză contabilă extrajudiciară prin care a dovedit indubitabil caracterul cert al prejudiciului iminent suferit, paguba iminentă fiind demonstrată prin blocarea activității firmei ce prin imposibilitatea de realizare a obiectului de activitate este evident că nu poate obține profit.

Caracterul vătămător al actului administrativ cu caracter normativ, de rang infralegal, atacat este evidentă prin lipsa reglementărilor ce trebuie să permită ca serviciul de pilotajul navelor maritime să fie asigurat în regim competițional potrivit Deciziei nr. 51/2016 emisă de Consiliul Concurenței în condițiile în care lipsește cu desăvârșire studiul de impact și testul de proporționalitate impuse de normele legislative de rang superior și cu o forță juridică mai mare. Intervenienta recunoaște caracterul vătămător al executării OMTIC nr. 991/2020 privind modul de derulare al serviciului de pilotaj, modul de adoptare fiind nelegal tocmai în lipsa studiului de impact și a testului de proporționalitate.

În accepțiunea intimatei, sunt îndeplinite condițiile unui ajutor de stat ilegal acordat de recurent intervenientei pe care o controlează. In cazul ajutorului de stat Consiliul Concurenței nu poate emite avize, neavând o asemenea atribuție, singura instituție abilitată la nivel european fiind Comisia Europeană. Așadar, recurentul ar fi trebuit să obțină o decizie/acord de punere în aplicare a măsurii anterior adoptării acesteia din partea Comisiei Europene, însă nu a solicitat și evident nu a primit nici un fel de acord din partea Comisiei Europene pentru a putea adopta legal o asemenea măsură de închidere a pieței și instituirea unui monopol.

La termenul de judecată din data de 03.06.2021intimata reclamantă a invocat excepția insuficientei timbrări a recursului declarat de Ministerul Transporturilor.

II. Soluția instanței de recurs

Excepția insuficientei timbrări a recursului declarat de Ministerul Transporturilor va fi respinsă întrucât până la finalul ședinței de judecată din data 03.06.2021 recurenta a satisfăcut cerința completării taxei judiciare de timbru, așa cum i s-a pus în vedere.

Excepția tardivității recursului pârâtului Ministerul Transporturilor va fi respinsă ca nefondată, întrucât recursul a fost formulat cu respectarea termenului prevăzut de art. 485 C. proc. civ., raportat la prevederile art. 20 din Legea 554/2004.

Sentința atacată a fost comunicată recurentului pârât la data de 22.01.2021 (conform dovezii de comunicare aflată la dosar fond), iar recursul a fost declarat la data de 28.01.2021 în termenul legal.

De asemenea, excepția nulității recursului Ministerului Transporturilor pentru nemotivare, este nefondată întrucât argumentele formulate în calea de atac promovată pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Și excepția respingerii ca neavenit a recursului intervenientei, în temeiul disp. art. 67 alin. (4) C. proc. civ., va fi respinsă, întrucât partea pentru care a intervenit a exercitat la rândul ei, legal, calea de atac, iar aceasta nu a fost anulată, perimată sau respinsă fără a fi cercetată în fond.

Cele două recursuri, ale pârâtei și intervenientei, vor fi analizate împreună întrucât au același interes procesual și conțin apărări comune și similare.

Înalta Curte stabilește cu prioritate faptul că motivele de casare incidente, în raport de criticile formulate, se încadrează la prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, pct. 6 când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, sau când cuprinde motive contradictorii sau străine de natura cauzei și pct. 8 când au fost încălcate sau aplicate greșit normele de drept material.

Motivele de casare circumscrise încălcării normelor de procedură sunt nefondate. Astfel, acțiunea nu este inadmisibilă, întrucât reclamanta nu a modificat cererea de chemare în judecată ulterior primului termen, ci doar a precizat temeiul juridic al acesteia, o atare modificare nefiind sub incidența prevederilor art. 204 C. proc. civ.

De asemenea, nu este inadmisibilă nici raportat la temeiul legal invocat, întrucât este de principiu că distincția prevăzută de legiuitor în raport de art. 14 și 15 din Legea 554/2004 se referă în special la efectele în timp pe care le produce suspendarea pronunțată în temeiul acestor texte de lege, fără consecințe asupra legalității soluției pronunțate.

Nici indicarea greșită a termenului de exercitare a căii de atac nu poate atrage nelegalitatea sentinței, o atare eroare având consecințele prevăzute la art. 457 alin. (2)-(4) C. proc. civ., iar nu nulitatea hotărârii așa cum a susținut recurenta intervenientă.

Recurentul pârât Ministerul Transporturilor a invocat motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., care se referă la calitatea redactării hotărârii judecătorești și mai precis la o lipsă a motivării sau la o motivare contradictorie sau străină de natura cauzei.

Acest caz de casare nu este incident în prezenta pricină, întrucât sentința atacată cuprinde motivele pe care se sprijină, raționamentul instanței care a condus, în mod logic, la soluția pronunțată, dar și răspunsul la toate apărările părților.

Astfel, deși recurentul nu este de acord cu statuările instanței, nu înseamnă că acestea lipsesc, sau că nu pot conferi justificare motivelor dezvoltate de judecător în considerarea soluției adoptate.

Motivele de casare subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt însă fondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Prin Ordinul nr. 991/2020 s-a stabilit la art. 1 alin. (3) că:

"serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloți ai Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" - S.A. Constanța."

Această dispoziție schimbă modul actual de asigurare a serviciului de pilotaj, când, în baza art. 50 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 22/1999, acesta se asigura prin intermediul unor operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2), pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administrație și respectivii operatori economici, reclamanta fiind unul dintre operatorii economici specializați și autorizați să desfășoare activitate de pilotaj maritim în Portul Constanța.

Ordinul nr. 991 a fost publicat la data de 22.05.2020 în Monitorul Oficial și este emis în considerarea prevederilor art. 50 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999 stabilesc modalitatea de asigurare a serviciului de pilotaj maritim după cum urmează:

"Pilotajul navelor maritime și fluviomaritime în porturile unde s-a instituit obligativitatea efectuării acestui serviciu se asigură de către administrațiile portuare:

- prin corpul de piloți aparținând administrației;

- prin intermediul unor operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2). pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administrație și respectivii operatori economici;

- prin concesionarea serviciului de pilotaj, în condițiile legii, de către administrație către operatori economici specializați, autorizați în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2)."

Totodată potrivit art. 50 alin. (6) "Modul de derulare a serviciului de pilotaj al navelor maritime se aprobă prin ordin al ministrului transporturilor, infrastructurii și comunicațiilor."

Cu titlu de principiu, Înalta Curte reamintește că respectarea legii, a legalității în general, se impune atât particularilor, cât și administrației publice. Principiul legalității domină întreaga teorie a actelor administrative și înseamnă că activitatea administrației publice este supusă regulilor de drept. Prin supunerea activității administrative dreptului, legii, se dorește instituirea unor garanții pentru cetățeni în fața arbitrariului, incoerenței sau ineficacității acestei activități.

Actele emise de autoritățile centrale trebuie să se conformeze Constituției, legilor, ordonanțelor guvernamentale. Chiar și Guvernul trebuie să respecte în hotărârile sale normele cuprinse în propriile ordonanțe, deoarece au forță juridică superioară. În acest sens, legea prevede că ordinele cu caracter normativ, instrucțiunile și alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor și ai celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate sau ale autorităților administrative autonome se emit numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora. În preambulul acestor acte se indică expres actul normativ superior pe care se întemeiază.

Conformitatea actului administrativ expres sau asimilat cu norma juridică cuprinsă în "lege" presupune verificarea unor aspecte cum ar fi: a) conformitatea actului administrativ cu ipoteza normei juridice, care descrie situația juridică în prezența căreia actul administrativ trebuie să fie emis; b) conformitatea actului administrativ cu dispoziția normei juridice.

Revenind la criticile formulate în prezenta cauză, se reține că Ordinul nr. 991/2020 este emis în aplicarea dispozițiilor legale citate mai sus (art. 50 din O.G. nr. 22/1999) și stabilește că pilotajul navelor maritime și fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloți ai Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" - S.A. Constanța. Cu alte cuvinte, prin Ordin se stabilește că de la 01.01.2021 asigurarea serviciului de pilotaj maritim se va face în conformitate cu prevederile art. 50 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999.

Reclamanta este nemulțumită de această modalitate de asigurare a serviciului de pilotaj, însă aceasta este prevăzută în lege (O.G. nr. 22/1999) iar Ordinul nr. 991/2020 nu face altceva decât să aplice aceste dispoziții.

Așa cum s-a menționat în precedent, legalitatea unui act administrativ normativ trebuie verificată în raport de dispozițiile legale în executarea cărora a fost emis, or în acest caz nu se poate reține o îndoială de legalitate a Ordinului față de dispozițiile art. 50 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999, ale cărei dispoziții au fost direct transpuse în legislația secundară.

Instanța de fond a reținut, succint, ca motive de aparentă nelegalitate a ordinului atacat împrejurările conform cărora normele edictate în special cele cuprinse în art. 1 alin. (3), potrivit cărora "Serviciul de pilotaj al navelor maritime și fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloți ai Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime S.A. Constanța.", sunt de natură a încălca libera concurență, dau naștere la un conflict de interese în ceea ce privește Compania Națională APM Constanța, care va avea atât calitatea de autoritate portuară, cât și de prestator de servicii portuare și reprezintă un veritabil ajutor de stat nelegal acordat Companiei. Totodată, s-a statuat că actul normativ nu a fost precedat de un studiu de impact și nici de un test de proporționalitate pentru protejarea drepturilor piloților marini.

În dezacord cu aceste statuări, Înalta Curte observă, în primul rând, că prin critica ce vizează modalitatea de operare a serviciului, se critică, în fapt, dispoziții legale ce permit legiuitorului secundar să aleagă între mai multe opțiuni, sistemele de operare fiind permise de legiuitor în mod alternativ, iar alegerea unei dintre opțiuni reprezintă o chestiune de oportunitate, iar nu legalitate a actului ce pune în aplicare o normă cu caracter superior.

În ce privește încălcarea normelor concurențiale, se constată că prima instanță nu a statuat concret afectarea liberei concurențe, însă a apreciat că referatul de aprobare menționat în preambulul ordinului nu a fost însoțit de un studiu de impact.

Aceste concluzii nu pot fi confirmate de instanța de control judiciar, având în vedere că în referatul de aprobare a ordinului se menționează că în urma analizei efectuate s-a concluzionat în sensul neintroducerii competiției în pilotaj, reținându-se că sistemul competitiv în pilotaj împiedică realizarea unui serviciu eficient și crește costurile totale ale acestuia, că în condiții de concurență siguranța serviciului de pilotaj este compromisă, încurajarea unei concurențe libere între operatorii economici care prestează serviciu de pilotaj putând afecta în sens negativ operatorii prestatori cât și beneficiarii serviciului, cu rezultatul punerii în pericol a siguranței navigației, a vieții omenești, a infrastructurii de transport naval și a mediului înconjurător.

Mai mult, recurentele au precizat că scopul legitim a fost desființarea actualului mod de asigurare a serviciilor de pilotaj care încălca principiile concurențiale din cauza faptului că entitățile care au contractat aceste servicii cu administrația portuară au format un "cartel" prin egalizarea prețului serviciilor.

Așadar, pentru a se stabili, în concret dacă ordinul atacat încalcă principiul liberei concurențe, sau dacă modalitatea anterioară de prestare a serviciului, desființată prin ordinul atacat era de natură să afecteze concurența, este necesară efectuarea unor probatorii ample, incompatibile cu procedura sumară a suspendării.

Or, în condițiile în care o atare nelegalitate nu transpare în mod evident din cercetarea aparentă a dispozițiilor actului administrativ, nu se poate reproșa autorității un eventual abuz, în condițiile în care a reglementat un serviciu într-o modalitate alternativă, în egală măsură permisă de legiuitorul primar.

Pe de altă parte, lipsa studiului de impact nu poate fi reproșată Ministerului Transporturilor, întrucât un atare studiu este imperativ necesar doar în cazul proiectelor de lege, așa cum rezultă din prevederile art. 33 din Legea 24/2000.

Or, nu poate fi ignorat faptul că Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor a realizat o consultare a părților implicate, iar din pozițiile exprimate în cadrul acestei consultări a rezultat că actualul sistem de prestare a serviciilor de pilotaj este deficitar și că el a fost sancționat deja de către Consiliul Concurenței prin Decizia nr. 51/2016, impunându-se intervenția autorităților în domeniu în sensul modificării stării prezente. Totodată, din consemnările consultării realizate de Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor cu părțile implicate, rezultă că beneficiarii serviciilor de pilotaj s-au plâns de tarifele plătite pentru serviciile de pilotaj și de calitatea acestor servicii, rezultate tocmai ca urmare practicilor anticoncurențiale menționate.

Așadar, nu se poate reproșa autorității că nu a efectuat o analiză preliminară anterioară schimbării modalității de prestare a serviciului, împrejurarea că nu a fost întocmit un studiu de impact neputând conduce la nelegalitatea ordinului, în condițiile în care acesta a fost emis pe baza și în executarea unor acte normative incidente transportului naval, limitându-se strict la cadrul stabilit, fără a conține soluții care să contravină prevederilor acestora.

Mai mult, nu au fost încălcate nici soluții prevăzute de legislația europeană în domeniu, în condițiile în care art. 6 alin. (6) Capitolul II din Regulamentul (UE) 352/2017, permite o soluție legislativă ca cea adoptată prin ordinul contestat:

"Atunci când un organ de administrare al unui port sau autoritatea competentă furnizează servicii portuare în cont propriu sau prin intermediul unei entități distincte din punct de vedere juridic pe care o controlează direct sau indirect, statul membru în cauză ia măsurile necesare pentru a evita conflictele de interese. În lipsa acestor măsuri, numărul furnizorilor nu poate fi mai mic de doi, cu excepția cazului în care unul sau mai multe dintre motivele enumerate la alin. (1) justifică limitarea numărului de furnizori de servicii portuare la un singur furnizor."

Instanța de fond a mai reținut, ca motiv de aparentă nelegalitate, împrejurarea că nu a fost efectuat un test de proporționalitate înainte de adoptarea unor noi reglementări referitoare la profesii, conform prevederilor Directivei UE nr. 2018/958 și principiului enunțat la alin. (35) din Regulamentul (UE) 352/2017.

Nici aceste concluzii nu pot fi validate în recurs, întrucât Ordinul nr. 991/2020 nu are ca obiect de reglementare modificări în ceea ce privește profesia de pilot și raporturile de muncă ale pilotului. Mai mult, art. 4 din Ordin prevede că până la 31.12.2020 administrațiile portuare trebuie să-și organizeze corpul propriu de piloți, ceea ce nu exclude preluarea celor ce prestează în prezent acest serviciu ca angajați ai companiilor furnizoare.

Având în vedere că în opinia Înaltei Curți, față de considerentele expuse mai sus, nu există o îndoială serioasă asupra legalității Ordinului atacat, prin urmare nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, analiza îndeplinirii condiției pagubei iminente nu se mai impune, astfel că cercetarea motivelor de recurs ce fac referire la acest aspect a devenit nerelevantă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune admiterea ambelor recursuri, cu consecința casării parțiale a hotărârii recurate, iar în rejudecare respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată. Vor fi menținute dispozițiile sentinței cu privire la respingerea excepțiilor prematurității, a lipsei de interes și de obiect a acțiunii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepțiile invocate de intimată.

Admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor și de intervenienta Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța împotriva sentinței civile nr. 190/CA din 21 decembrie 2020 a Curții de Apel Constanța, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Admite cererea de intervenție în interesul pârâtului.

Menține în rest dispozițiile sentinței.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 17 iunie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.