ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1960/2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată inițial la data de 13.11.2018 pe rolul Curții de Apel București, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară:

a. anularea deciziei nr. 1212/10.10.2018 de soluționare a plângerii prealabile și a deciziei nr. 1095/13.09.2018, emanând de la ASF;

b. suspendarea executării celor două decizii până la soluționarea definitivă a cauzei, potrivit art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Prin sentința civilă nr. 595 din data de 18.02.2019, Curtea de Apel București a admis excepția necompetenței teritoriale și a declinat cauza, spre competență soluționare, Curții de Apel Constanța.

Prin sentința civilă nr. 98/CA din 17.04.2019, Curtea de Apel Constanța a admis excepția necompetenței teritoriale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, și, constatând ivit conflictul negativ de competență, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea soluționării conflictului.

Prin decizia civilă nr. 4104 din19.09.2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x la data de 10.12.2019.

Prin încheierea nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020, pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis în parte cererea; s-a dispus suspendarea executării deciziei nr. 1095/13.09.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu privire la retragerea aprobării calității de membru în consiliul de supraveghere a B. acordată lui A. prin avizul nr. x/26.07.2017 până la soluționarea definitivă a cererii privind anularea actului administrativ menționat; s-a respins cererea cu privire la suspendarea deciziei nr. 1212/10.10.2018 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară în soluționarea plângerii prealabile formulate de reclamantul A..

Prin sentința civilă nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta - Autoritatea de Supraveghere Financiară, având ca obiect - anulare act administrativ/suspendare executare act administrativ; a dispus anularea deciziei nr. 1095/13.09.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu privire la retragerea aprobării calității de membru în consiliul de supraveghere a B. acordată reclamantului A. prin avizul nr. x/26.07.2017; a respins cererea cu privire la anularea deciziei nr. 1212/10.10.2018 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară în soluționarea plângerii prealabile formulată de reclamantul A..

Împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și a sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a formulat recursuri pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Prin recursul formulat împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, recurenta-pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară solicită, în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea încheierii recurate, rejudecarea cererii de suspendare a executării și respingerea în totalitate a acesteia.

În motivarea recursului arată că prima instanță a pronunțat hotărârea cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept substanțial, prin raportare la cerința privind cazul bine justificat.

În acest sens, susține că instanța de fond a reținut corect art. 5 și art. 7 din Regulamentul ASF 14/2015, dar critică raționamentului acesteia bazat pe reținerea unei stări de fapt similare, atât la acordarea aprobării intimatului, cât și la retragerea acesteia, prin decizia contestată.

Susține, în esență, interpretarea corectă a art. 7 alin. (2) lit. a) din regulament și arată că începerea urmăririi penale "în personam", față de intimat, generează indicii rezonabile privind comiterea faptelor, aspecte minimizate de către instanța de fond.

Susține efectele procedural penale, diferențiate, între urmărirea penală "in rem" și urmărirea penală "in personam", apreciind că numai cea din urmă constituie un motiv obiectiv și demonstrabil, care pune la îndoială îndeplinirea cerințelor de integritate și bună reputație; recurenta apreciază că, o interpretare diferită ar conduce la încălcarea prezumției de nevinovăție.

Susține că o interpretare similară rezultă din art. 15 din Actul Constitutiv al B., prin care sunt reglementate condiții cumulative pentru membrii Consiliului de Supraveghere.

Susține că a fost realizată o corectă aplicare a art. 13 din regulament și că o interpretare în acest sens este dată și prin regulamentul ASF 1/2019 care, prin art. 13 restrânge exemplul de îndoială cu privire la reputația, onestitatea și integritatea persoanei evaluat, la urmărirea penală "in personam" pentru anumite infracțiuni.

Recurenta susține și încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, prin raportare la condiția de admisibilitate a cererii de suspendare, privind prejudiciul viitor și previzibil, astfel cum a fost reținut de către instanța de fond, apreciind că acesta nu ar trebui să rezulte din însăși executarea actului administrativ.

Apreciază și că argumentele intimatului nu pot justifica, de plano, o pagubă iminentă, privită sub aspectul unui prejudiicu material și nu a unuia moral.

3.2. Prin recursul formulat împotriva sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal recurenta-pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară solicită, în temeiul motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinței recurate, și, în rejudecare, respingerea în totalitate a cererilor de anulare a Deciziilor nr. 1095/13.09.2018 și nr. 1212/10.10.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Mai solicită ca, în măsura în care instanța de recurs apreciază necesar, să se trimită cauza spre rejudecare.

Cu privire la primul motiv de casare arată că prima instanță a examinat elementele deciziei contestate, reținând că aceasta nu trebuia să cuprindă aspecte indicate în cuprinsul procesului-verbal al ședinței Consiliului ASF și că, în procedura de judecată în primă instanță i s-a pus în vedere să depună documentația care a stat la baza deciziei, fără însă ca instanța să pună în discuție necesitatea suplimentării probatoriului, cu privire la aspectele menționate.

Cu privire la cel de al doilea motiv de casare, recurenta invocă, în primul rând, lipsa rolului activ al instanței de fond, ce nu s-a preocupat de administrarea probei cu înscrisuri, respectiv procesul-verbal al ședinței Consiliului ASF, încălcând prevederile art. 22 din C. proc. civ.

Susține, într-o a doua critică, încălcarea art. 5, coroborat cu art. 7 alin. (1) lit. a) din Regulamentul ASF nr. 14/2015, în ceea ce privește cerința de exercitare a calității de membru al Consiliului de Supraveghere al B. și totodată de evaluare a aprobării de către Consiliul ASF, privind existența integrității și a unei bune reputații, a persoanei evaluate, cerință neîndeplinită ca urmare a începerii urmăririi penale "in personam", față de intimat, pentru anumite categorii de infracțiuni.

Critică raționamentul instanței de fond, are a aplicat greșit textul al o stare de fapt reținută greșit, apreciind că, doar prin urmărirea penală "in personam" au fost generate inndiciile obeictive și rezonabile privind săvârșirea faptelor și totodată existând motive obiective și demonstrabile care să pună la îndoilaă îndeplinirea cerinței de integritate și bună reputație.

Susține efectele procesual penale ale începerii urmăririi penale "in personam" și arată că o interpretare similară rezultă și din art. 15 din Actul Constitutiv al B., cu privire la condițiile cumulative de exercitare a calității de membru al Consiliului de Supraveghere.

Susține că, în raport de Ordonanța din 03.09.2019 a realizat o corectă retragere a aprobării, conform art. 13 din regulament, în baza unei interpretări corecte și care se regăsește în Regulamentul ASF 1/2019.

Recurenta a anexat procesul-verbal al ședinței Consiliului ASF nr. 34/12.09.2018.

4.1. Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare cu privire la recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin care invocă excepția nulității acestuia, întrucât criticile formulate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., invocate prin cererea de recurs.

4.2. Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare și cu privire la recursul declarat împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin care solicită respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Excepția nulității recursului declarat împotriva sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020.

Înalta Curte constată că, prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a invocat excepția nulității cererii de recurs, apreciind că nu pot fi încadrate motivele în fapt și în drept, în conținutul celor două motive de casare invocate.

De menționat faptul că recurenta a depus o primă cerere de recurs vizând legalitatea încheierii nr. 7/17 ianuarie 2020, primită la dosar in data de 22.04.2020, prin care invocă aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 8.

Ulterior, la data de 29.04.2020, depune o nouă cerere de recurs, aceasta vizând sentința civilă nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal (înregistrată x din 29.04.2020), prin care invocă aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ. și față de această cerere de recurs, invocându-se excepția nulității de către intimat.

Examinând această cerere se reține că recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a invocat critici ce pot fi circumscrise motivelor de casare invocate, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., arătând că instanța, în urma pronunțării regulatorului de competență, nu a mai pus în discuția părților probatoriul. Pe de altă parte, a indicat textele de lege pe care le apreciază a fi fost aplicate greșit de către instanța de fond, precum și argumentele aduse în sprijinul acestui punct de vedere.

Iar analiza temeiniciei acestor susțineri, precum și a legalității sentinței, nu poate fi redusă la un control formal, asupra elementelor cererii de recurs, astfel că, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului.

2.2. Recursul este nefondat.

a.) Recursul declarat împotriva încheierii nr. 7 din 17.01.2020

Recurenta critică legalitatea modului de soluționare a cererii de suspendare, invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, privitoare la existența unui caz bine justificat.

Înalta Curte constată că recurenta contestă, sub aspectul cazului bine justificat, raționamentul utilizat de către instanța de fond, asupra circumstanțelor de fapt ale cauzei, în sensul existenței aceleiași situații de fapt, atât la data acordării avizului, cât și la data retragerii acestuia, decizia ASF contestată fiind emisă în lipsa unor rațiuni noi.

Reține, de asemenea, faptul că prevederile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea 554/2004 permit analiza cazului bine justificat, ca și condiție de admisibilitate a unei cereri de suspendare, raportându-se la împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Recurenta apreciază că există aspecte de fapt noi, greșit nereținute de către instanța de fond, în ceea ce privește cerința de îndeplinit privind integritatea și buna reputație și care au condus la retragerea dată în condițiile art. 13 alin. (1) lit. c) din regulamentul ASF 14/2015 și anume începerea urmării "in personam" față de intimat, existând o diferență față de urmărirea "in rem" ce era în desfășurare la data acordării aprobării.

Or aceste aspecte de fapt sunt circumscrise de către recurentă aplicării art. 7 alin. (2) lit. a) din Regulamentul ASF nr. 14/2015, potrivit căruia reputația și integritatea persoanei evaluate, sunt puse la îndoială în situația în care există informații, fără a se limita la acestea, cu privire la existența, fie a situației privind condamnarea, fie a celei privind urmărirea penală.

Iar din acest punct de vedere este clar că trebuie respectate prevederile art. 5 lit. b) din regulament, privind obligativitatea menținerii cerinței integrității și bunei reputații, pe toată durata de desfășurare a activității, dar nu pot fi reținute indicii rezonabile privind pierderea acestei cerințe, ca urmare a începerii urmăririi penale "in personam" și în considerarea efectelor procesual penale diferite, față de suspectul urmărit penal.

Și nu pot fi reținute aceste indicii prin trimitere la normele procesual penale, întrucât norma art. 7 alin. (2) lit. a), deși este exemplificativă, prezintă direct o ipoteză complexă, în variantă alternativă și fără a face trimitere către alte materii de drept.

Ca urmare, motivele obiective și demonstrabile se raportează la ipoteza reglementată de art. 7 alin. (2) lit. a) din regulament, fără a realiza, pe cale de interpretare, a modificare a acestei ipoteze.

În mod similar, nu poate fi contestată existența cazului bine justificat reținut de către instanța de fond prin raportare la art. 15 din Actul Constitutiv al B., privitoare la condițiile cumulative de îndeplinire a mandatului de membru al Consiliului de Supraveghere (experiență relevantă de minim 5 ani, nu este condamnată și nu este în curs de urmărire penală pentru infracțiunile prevăzute de text).

Iar aceasta pentru că, deși textul este clar asupra celor două condiții cumulative, recurenta realizează aceeași distincție ca și în privința art. 7 din regulament.

Este reală susținerea recurentei, privind intrarea în vigoare a unei noi norme regulamentare (art. 13 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 1/2019) ce pune la îndoială onestitatea și integritatea, ca și condiție de exercitare a mandatului, în cazul începerii urmăririi penale "in personam" pentru săvârșirea unor infracțiuni prevăzute de text, dar această optică de reglementare nu prezintă o relevanță asupra speței.

Recurenta critică încălcarea și aplicarea greșită a normei de drept material și în ceea ce privește ceea de a doua condiție de admisibilitate a cererii de suspendare, apreciind că această condiție ar trebui justificată prin tr-o consecință a executării actului administrativ și nu de executarea efectivă a acestuia, intimatul justificând printr-o serie de argumente eronate, privind pierderea calității de membru, perturbarea activității B., un prejudiciu moral și de imagine, din perspectiva prezumției de nevinovăție.

Prima instanță a reținut, urmare a dubiului asupra legalității actului administrativ contestat, faptul că prejudiciul potențial este atât iminent, cât și iremediabil, prin raportare la votul de încredere acordat la acționarii ASF, cât și posibilitatea participării la ședințele consiliului de supraveghere.

Acest raționament este corect.

Este de reținut, în primul rând faptul că instanța de fond a plecat, în analiza celei de a doua condiții de admisibilitate, de la premisa existenței cazului bine justificat, cu consecința înlăturării prezumției de legalitate a actului administrativ.

Iar această prezumție constituie (împreună cu prezumțiile de veridicitate și autenticitate a actului administrativ) fundamentul efectelor, în regim de putere publică, ale actului administrativ cât și fundamentul obligației de executare a acestuia.

Plecând din acest punct, raționamentul instanței de fond deși bazat pe argumente prezentate într-un mod sintetic, este clar și vizează efectele pierderii calității de membru al Consiliului de Supraveghere al B., în ceea ce privește votul de încredere, precum și posibilitatea participării la ședințele consiliului.

Or, pierderea votului de încredere constituie exteriorizarea unor dubii privind aptitudinea de a realiza un management prudent și corect al entității reglementate, fiind urmarea constatării neîndeplinirii uneia din condițiile de ocupare a mandatului (competență și experiență profesională; integritate și bună reputație;), iar imposibilitatea participării la ședințele consiliului de administrație prezintă unele consecințe negative, inclusiv prin pierderea drepturilor aferente calității de membru al acestui consiliu.

Iar aceste aspecte, constituind consecințe ale executării deciziei contestate, fără a intra în conținutul executării efective, intră în conținutul prejudiciului material viitor și previzibil, definit de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea 554/2004.

b.) Recursul declarat împotriva sentinței nr. 13/CA din 30.01.2020

Cu privire la motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reține că sunt criticate considerentele instanței de fond asupra stării de fapt constatată, precum și asupra dovezilor administrate în fața primei instanțe, recurenta susținând nelegalitatea prin prisma omisiunii de punere în discuție a probatoriului necesar a fi administrat în cauză.

Cu titlu prealabil, trebuie reținut că prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. consacră nelegalitatea sentinței, atunci când, prin pronunțarea ei instanța încalcă regulile de procedură "a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității"; ca urmare, acest motiv vizează orice încălcare a unei norme de procedură, atât timp cât aceasta atrage nulitatea, în condițiile art. 174 și următoarele C. proc. civ.

De menționat și faptul că acest motiv include toate neregularitățile procedurale, cu excepția celor constituit de legiuitor e în motive de casare distincte.

De asemenea, conform prevederilor art. 483 alin. (3) din C. proc. civ. "recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile".

Din economia dispozițiile citate anterior rezultă fără echivoc faptul că recursul poate fi exercitat pentru motive de nelegalitate, nefiind permisă reanalizarea probelor și reaprecierea stării de fapt, în materia contenciosului administrativ, prima instanță având plenitudine de competență în ceea ce privește probele administrate în cauză.

Luând în considerare aceste limite ale controlului judiciar realizat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., este de menționat faptul că acest motiv de casare este invocat de către recurentă față de procedura de judecată în primă instanță derulată la termenul din 15.01.2020 și vizează omisiunea instanței de fond de a aprecia asupra necesității administrării de probe cu privire la condițiile de emitere a deciziei 1095/2018 . De menționat că s-a consemnat în cuprinsul încheierii de ședință din 15.01.2020, faptul că părțile nu mai au cereri de formulat sau probe de administrat, în cauză.

Recurenta susține că elementele de legalitate extrinseci ale deciziei menționate, deși există, sunt lipsite de suport probatoriu, întrucât nu se regăsea, la dosar, procesul-verbal de ședință nr. x/12.09.2018.

Aceste susțineri nu pot fi primite.

Intimatul reclamant a contestat Decizia 1212/10.10.2018 privind soluționarea procedurii administrative prealabile, precum și decizia 1095/13.09.2018, ambele acte administrative fiind emise de către recurenta pârâtă ASF București, solicitând și suspendarea executării celor două decizii.

Prin comunicarea înaintată pârâtei la 14 noiembrie 2018 și înmânată la 19.11.2018, i s-a pus în vedere să depună întâmpinare, precum și documentația care a stat la baza adoptării deciziei contestate, potrivit art. 13 din Legea 554/2004.

Recurenta pârâtă a formulat întâmpinarea depusă la 17.12.2018, formulând, printre altele, o cerere de probatoriu cu înscrisuri, dar fără a individualiza, potrivit art. 205 lit. d), coroborat cu art. 194 lit. e), procesul-verbal de ședință nr. x/12.09.2018 și fără a anexa, în cuprinsul documentației înaintate instanței de judecată, astfel cum corect arată intimatul, acest proces-verbal, ca parte obligatorie a acestei documentații.

De menționat și faptul că, ulterior declinării de competență, probele administrate rămânând câștigate cauzei, potrivit art. 137 C. proc. civ., pârâta nu a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

În raport de aceste considerente, Înalta Curte reține că instanța de fond a aplicat corect normele de procedură ce reglementează închiderea dezbaterilor, iar considerentele asupra stării de fapt se datorează doar omisiunii pârâtei de a-și exercita obligațiile procesuale, în ceea ce privește depunerea documentației ce a stat la baza emiterii deciziei 1095/2018, dar și, în subsidiar, în ceea ce privește exercițiul dreptului la apărare, sub aspectul propunerii probatoriului în susținerea apărărilor sale (mai ales având în vedere că procesul-verbal menționat constituie un înscris ce emană de la pârâtă, astfel încât propunerea și administrarea probatoriului nu prezenta o dificultate deosebită).

Ca urmare, nu există o neregularitate procedurală, sancționată cu nulitatea actului de procedură, în condițiile art. 174 din C. proc. civ. și, în consecință, nu va fi reținut motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cu privire la motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta susține, în primul rând faptul că a fost încălcat rolul activ al judecătorului, în ceea ce privește stabilirea stării de fapt, în ceea ce privește rezultatul votului în cursul ședinței din 12.09.2018, conform susținerilor reclamantului, reținând lipsa unor dovezi contrare; se critică aceleași aspecte vizând administrarea probatoriului și reținerea stării de fapt, prin prisma lipsei de rol activ a judecătorului cauzei, prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cu titlu prealabil, trebuie menționat că motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sancționează hotărârea care a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Sintetic, încălcarea legii presupune fie refuzul aplicării normei juridice, fie interpretarea și aplicarea greșită a legii.

Refuzul aplicării legii constă în transgresarea directă a textului clar și precis, ce nu presupune o interpretare specială ("interpretatio cessat in claris").

Interpretarea greșită a legii presupune că textul legal incident speței este susceptibil de interpretări contrarii iar, prin hotărârea atacată, instanța a dat o interpretare neconformă sensului real al textului.

Aplicarea greșită a legii presupune incongruența normei juridice raportată la situația de fapt reținută de către instanțele de fond și de apel. În acest caz, situația de fapt a fost greșit calificată, comparativ cu exigențele normei de drept, ceea ce a condus judecătorii fondului și apelului la a aplica o altă lege decât aceea incidentă raportului juridic dedus judecății.

În concluzie, în nici una dintre variante controlul judiciar nu poate fi extins, de la interpretarea și aplicarea normelor de drept material, la necesitatea completării probelor administrate, respectiv la reaprecierea stării de fapt, astfel cum solicită recurenta.

În plus, este cert că actualul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. precizează fără echivoc faptul că reprezintă motiv de casare numai încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, ceea ce exclude posibilitatea ca în cadrul acestui motiv să se invoce încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de procedură.

Nulitatea actelor de procedură, orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic și indiferent după cum aceasta este condiționată sau nu de existența unei vătămări, poate fi analizată doar din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. pentru a se constata dacă reprezintă sau nu motiv pentru casarea hotărârii.

În aceste limite ale controlului judiciar și în prezența acestui motiv de casare, trebuie reținut că valențele rolului activ al judecătorului, în aflarea adevărului impun ca judecătorul să soluționeze litigiul, conform regulilor de drept aplicabile, iar Înaltei Curți îi revine obligația reglementată de art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., de a urmări conformitatea hotărârii cu regulile de drept aplicabile.

Rolul activ al judecătorului, în aflarea adevărului presupune ca judecătorul să stăruie prin toate mijloacele pentru a preveni orice greșeală, fiind în drept să pună în discuție circumstanțele de fapt ale cauzei și să dispună administrarea probatoriului.

Dar, în condițiile în care instanta de fond a încuviintat părților probele pe care acestea le-au propus în dovedirea afirmațiilor lor, iar recurenta pârâtă, astfel cum se constată în examinarea motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., nu și-a respectat obligațiile reglementate de art. 13 din Legea 554/2004, precum și de art. 254 din C. proc. civ., nu se poate prevala de lipsa rolului activ, substituit îndeplinirii defectuoase a propriilor drepturi sau obligații procesuale.

Recurenta susține că decizia 1095/2018 întrunește toate cerințele de valabilitate (este emisă de o autoritate publică, în vederea executării legii sau a organizării legii, în temeiul competențelor ASF și este motivată în fapt și în drept), nefiind informații obligatorii mențiunile privind procesul-verbal de ședință (quorum și majoritate de vot), lipsa termenului de contestare și neindicarea instanței competente, elemente de fapt privind adresa DIICOT.

Din această perspectivă, o critică formulată vizează nelegalitatea deciziei contestate, reținută de către instanța de fond, prin prisma existenței unor mențiuni, apreciate a fi esențiale și obligatorii, ale deciziei contestate și anume identificarea procesului-verbal al ședinței Consiliului ASF și precizarea rezultatului votului membrilor acestui consiliu, asupra retragerii avizului.

Această critică este fondată, lipsa acelor mențiuni neafectând validitatea deciziei 1095.

Ceea ce rezultă din cuprinsul deciziei 1095/13.09.2018 este faptul că retragerea aprobării date intimatului, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al B., a fost dispusă, ca măsură, prin hotărârea adoptată în ședința din data de 12.09.2018 a Consiliului ASF.

Ca urmare, decizia a fost emisă în îndeplinirea obligației de executare și în temeiul hotărârii Consiliului ASF, luată în cursul ședinței din 12.09.2018, qvorumul, majoritatea și votul constituind cerințe procedurale de validitate, concomitente procesului-verbal de ședință, iar față de decizia 1095/2018, cestea constituie cerințe cu caracter extrinsec.

Astfel, fiind extrinseci, dovada îndeplinirii condițiilor procedurale de valabilitate nu se realizează prin decizie, ci prin procesul-verbal de ședință (incluzând anexa IV.2), înscris probatoriu depus în calea de atac a recursului.

Enumerând textele legale ce au permis emiterea deciziei 1095/2018, recurenta formulează o a doua critică ce vizează aplicarea art. 5 și art. 7 din Regulamentul ASF nr. 14/2015.

De menționat că, astfel cum indică chiar recurenta, prin decizia 1095/2018 s-a dispus retragerea avizului acordat intimatului, ca membru al Consiliului de Supraveghere al B., apreciindu-se că acesta nu mai îndeplinește una dintre condițiile, apreciată ca fiind esențială, de desemnare, potrivit art. 5 și detaliată prin art. 7 din Regulamentul ASF nr. 14/2015 (Regulamentul nr. 14/2015 privind evaluarea și aprobarea membrilor structurii de conducere și a persoanelor care dețin funcții-cheie în cadrul entităților reglementate de Autoritatea de Supraveghere Financiară), ca urmare a începerii urmăririi penale in personam, în dosarul x/2016.

Cronologic, dosarul organului de urmărire penală a fost constituit în temeiul unei sesizări penale formulată de ASF în iulie 2016, vizându-l pe intimat, la aceasta conexându-se dosarul x/2016, având ca obiect altă plângere penală, înregistrată în 22.09.2016 și formulată de B.

Un aspect esențial al argumentării instanței de fond, în ceea ce privește condiția integrității și bunei reputații, de evaluare și aprobare a persoanelor avizate pentru funcții de management, prevăzută de art. 5 și detaliată de art. 7 alin. (1) și alin. (2) lit. a) din regulament, este faptul că avizul a fost emis în aceleași condiții (urmărire penală începută), iar retragerea acestui aviz, cu argumentul începerii urmăririi penale, nu arată nici o rațiune care să difere față de aprecierea inițială a îndeplinirii cerințelor.

Prin decizia 1095/2018 s-a dispus retragerea aprobării acordată de ASF, intimatului, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al B., prin Avizul ASF nr. 422/26.07.2017, acest aviz încetându-și aplicabilitatea în ceea ce privește deținerea de către intimat, a calității de membru al Consiliului de Supraveghere al B.

Măsura a fost dispusă în baza analizei direcției de specialitate și a hotărârii adoptate în ședința din 12.09.2018, în îndeplinirea atribuției de a derula un proces de monitorizare și supraveghere continuă, reglementată de art. 12 alin. (2) din Regulament.

Temeiul retragerii, indicat în cuprinsul deciziei este art. 13 alin. (1) lit. c), normă potrivit căreia "ASF poate retrage aprobarea persoanei reevaluate, în următoarele condiții: lit. c) în situația în care nu mai sunt îndeplinite condițiile avute în vedere la aprobare", iar ca circumstanță de fapt se reține că, împotriva intimatului a fost dispusă începerea urmăririi penale, în dosarul x/2016, astfel cum rezultă din adresa organelor de urmărire penală înregistrată la ASF sub număr x/2018.

Finalitatea deciziei 1095/2018, astfel cum se indică de către emitentul acesteia și cum în mod corect se reține de către instanța de fond, este aceea a unui act administrativ de revocare (în accepțiunea normei regulamentare, de retragere) a unui aviz acordat pentru ocuparea unui post de management și anume membru în Consiliul de Supraveghere al B.

După cum arată chiar recurenta, revocarea a intervenit în temeiul art. 13 din regulament, iar în raport de prevederile art. 5 și 7 din același regulament, a intervenit pentru constatarea neîndeplinirii condiției de integritate și bună reputație (astfel cum este explicitată de art. 7), grefată stării de fapt rezultată din adresa DIICOT.

Iar prima instanță a reținut că îndeplinirea condiției de evaluare a intimatului se raportează la aceleași circumstanțe de fapt, existente la data acordării avizului x/2017, atunci când începerea urmăririi penale "in rem" în dosarul x/2018 nu a fost interpretată ca o cauză de pierdere a bunei reputații și aceasta în condițiile în care prevederile regulamentare nu fac distincție între începerea urmăririi penale "in rem" sau "in personam".

A concluzionat în sensul că prevederile regulamentului, vizând exclusiv verificarea îndeplinirii condițiilor de evaluare pentru postul de management, interpretarea normelor procedural-penale și semnificația actelor de procedură penală exced procesului de evaluare prevăzut de regulament.

Ca stare de fapt, chiar recurenta indică faptul că, potrivit informațiilor primite la 10.08.2017, urmărirea penală era începută "in rem", iar potrivit adresei înregistrată la ASF sub nr. x/219.06.2018, începuse urmărirea penală "in personam" față de intimat, în calitate de suspect, conform Ordonanței din 27.02.2018.

Mai mult, arată că începerea urmăririi penale "in personam", constituie un motiv obiectiv și demonstrabil care pune la îndoială îndeplinirea cerințelor privind buna reputație.

Distincția realizată de către recurentă, între efectele urmării penale "in rem" și a celei "in personam", nu este corectă, prin prisma îndeplinirii cerinței de integritate și bună reputație.

Astfel, potrivit art. 2 din Regulamentul ASF 14/2015, "termenii, abrevierile și expresiile utilizate în prezentul regulament, cu excepția celor prevăzute la alin. (2), au semnificațiile prevăzute în legislația specifică incidentă sectorului de supraveghere financiară prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a)-c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările și completările ulterioare, precum și semnificațiile prevăzute la alin. (2)".

Ca urmare, sunt aplicabile atribuțiile ASF, de autorizare, reglementare, supraveghere și control, inclusiv de evaluare a persoanei propuse de o entitate reglementată pentru o poziție în cadrul structurii de conducere.

Evaluarea privește îndeplinirea condițiilor reglementate de art. 5, iar în privința cerinței de integritate și bună reputație, art. 7 din regulament.

Potrivit art. 7 alin. (1) din regulament, "se consideră că persoana evaluată respectă cerințele privind buna reputație și integritatea dacă nu există motive obiective și demonstrabile care determină îndoieli rezonabile în acest sens, pentru ultimii 10 ani de activitate".

Textul este clar; instituie o cerință subiectivă privind modul în care trebuie percepută public o persoană, prin conduita sa, prin faptele sale, pentru a ocupa un post de conducere în cadrul entităților aflate sub sfera ASF de autorizare, supraveghere și control.

Mai mult, pentru a fi considerată neîndeplinită această condiție, se cere existența unor motive obiective și demonstrabile, care determină îndoieli rezonabile, limitate la ultimii 10 ani de activitate.

Dar prin art. 7 alin. (2) se arată că "reputația și integritatea persoanei evaluate, menționate la alin. (1), sunt puse la îndoială în situația în care există informații, fără a se limita la acestea, cu privire la existența uneia din următoarele situații:

a) condamnarea sau urmărirea penală în cazuri referitoare la:

(i) infracțiuni prevăzute de legislația financiar-bancară, inclusiv infracțiuni prevăzute de legislația referitoare la spălarea banilor și finanțarea terorismului."

Ca urmare, în ipoteza începerii urmăririi penale pentru anumite categorii de infracțiuni, regulamentul certifică existența unei îndoieli privind îndeplinirea cerinței de integritate și reputație, fără a mai fi nevoie de alte motive care să exprime realitatea detașat de impresii subiective și care să fie ușor de dovedit.

ȘI astfel cum corect reține instanța de fond, regulamentul nu face distincție între începerea urmăririi penale "in rem", sau "in personam", astfel că, în toate cazurile în care plângerea penală vizează un subiect din cei supuși evaluării pentru poziții de management sau alte funcții-cheie, pentru săvârșirea infracțiunilor arătate de text, există îndoieli cu privire la îndeplinirea cerinței de integritate și reputație.

Ca urmare, existând o prevedere regulamentară ce nu face o distincție în aplicarea sa, poziția procesuală a recurentei se fundamentează pe o eroare de interpretare a normei, fiind încălcat principiul "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", în sensul că subiectul de drept ce aplică această prevedere nu poate face o distincție bazată pe o stare de fapt diferită, sau pe o altă interpretare a normei, de natură să nască o excepție de la aplicarea ei.

Într-o manieră similară, trebuie reținută și aplicarea art. 15 din Actul Constitutiv al B., prin care sunt reglementate condițiile pentru desemnarea a membru al Consiliului de Supraveghere și anume aceea de a nu fi condamnată sau de a nu se afla în curs de urmărire penală, în cazul infracțiunilor enumerate de text (lit. b).

Astfel, la data acordării avizului, cât și la data retragerii avizului, norma aplicabilă trebuia interpretată în această manieră, astfel cum, corect a reținut prima instanță; iar din această perspectivă, instituirea unei condiții de începere a urmăririi "in personam", printr-o normă regulamentară aplicabilă ulterior, așa cum arată recurenta, nu prezintă relevanță în cauză.

De asemenea, trebuie reținută și natura de normă exemplificativă a art. 7 alin. (2) lit. a), cu ipoteză complexă (reglementată în mod alternativ și fără a arăta vreo trimitere către alte materii de drept), fapt ce impune, în primul rând, realizarea unei interpretări gramaticale, iar ulterior și utilizarea principiului de interpretare mai sus indicat.

Iar interpretarea unei condiții de exercițiu a unei funcții reglementate, cum este aceea de membru al Consiliului de Supraveghere al ASF nu are nici o legătură cu prezumția de nevinovăție.

Prezumția de nevinovăție constituie o garanție specifică în materie penală, în timp ce condiția de integritate (în primul rând) și bună reputație (în cel de al doilea) are un conținut mult mai larg, iar singura aparentă conexiune dintre cele două este faptul că regulamentul prezumă existența unor îndoieli cu privire la integritate și bună reputație, din faptul începerii urmăririi penale.

2.3 Cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, formulată de către intimat;

Intimatul a solicitat acordarea cheltuielilor de judecată suportate în calea de atac a recursului, constând în onorariu apărător ales, în cuantum de 4 998 RON.

Intimatul a justificat cuantumul și natura cheltuielilor de judecată prezentând, în primul rând împuternicirea avocațială seria x nr. x/2020, precum și împuternicirea avocațială seria x nr. x/2020, iar ca document justificativ a prezentat copia conformă cu originalul a facturii fiscale nr. x/15.03.2022, fiind, astfel, îndeplinite cerințele art. 452 C. proc. civ.

În plus, Înalta Curte constată că sunt respectate prevederile art. 453 alin. (1) C. proc. civ., cheltuielile de judecată fiind solicitate părții căzute în pretenții.

2.4. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursurile formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și împotriva sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

În temeiul art. 453 C. proc. civ., Înalta Curte va obliga recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca parte care a pierdut procesul, la plata sumei de 4.998 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimatul-reclamant A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Respinge, ca nefondate, recursurile formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva încheierii nr. 7/CA din 17 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și împotriva sentinței civile nr. 13/CA din 30 ianuarie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Obligă recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata sumei de 4.998 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimatul-reclamant A..

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 30 martie 2022.