ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3753/2025

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 12 martie 2024 sub dosar nr. x/2024, pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. Borzești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Direcția Generală Ajutor de Stat și Fonduri Europene, a solicitat anularea Deciziei privind respingerea la finanțare a Proiectului nr. 2/01.09.2023, în subsidiar, anularea întregii procedurii de ofertare concurențială PNRR/2023/C6/M ENERGIEI/Investiția 1.2 - Infrastructura de distribuție a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinație cu hidrogenul verde ca măsură de tranziție) (relansat) pentru încălcarea principiului transparenței, tratamentului egal și proporționalității precum și suspendarea procedurii de ofertare concurențială PNRR/2023/C6/M ENERGIEI/Investiția 1.2 - Infrastructura de distribuție a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinație cu hidrogenul verde ca măsură de tranziție) până la data soluționării prezentei cauze.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 114 din 30 iulie 2024, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A. Borzești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Direcția Generală Ajutor de Stat și Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței civile nr. 114 din 30 iulie 2024, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.A. Borzești, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată. În susținerea recursului se arată că, prin Decizia nr. 2/01.09.2023 s-a respins acordarea finanțării pentru proiectul depus de către reclamantă, considerându-se incidente patru motive de respingere, ce au fost indicate în cuprinsul actului, respectiv: 1. Nu a fost identificat un document ACE separat care să fie elaborat în conformitate cu prevederile Ghidul Solicitantului, art. 3.1.11. și capitolului 18 din Ofertă; 2. Nu există un contract de alimentare cu energie electrică regenerabilă. în Studiul de Fezabilitate se menționează "Energia regenerabilă necesară producției de hidrogen se va asigura in baza unui contract de la un furnizor de energie regenerabilă"; 3. Tehnologia propusă pentru producerea de H2 (verde) este diferită de cele menționate prin Ghidul Solicitantului, art. 1.3.2., alin. (1), iar utilizarea acestei tehnologii are drept rezultat producerea și a altor produse vandabile în afara de H2 și 02. Tehnologia propusă pentru obținerea H2 este "electroliza alcalină a saramurii cu membrana polimer că schimbătoare de ioni", care are ca produse de reacție NaOH, CI 2 (toxice) principale și H2 (din toxic) secundară;

Solicitantul nu s-a conformat prevederilor Glucid Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stal ca fiind costul suplimentar de investiție in scenariul factual față de costul de investiție în scenariul contra factual, conform G.S. cap. 3.1. 11, pcl. e) și i). În baza acestor informații, rezulta că în scenariul propus nu există un cost suplimentar net de investiție față de scenariul contra factual prezentat. Prin urmare proiectul propus nu are nevoie de ajutor de stal pentru a fi realizat. Contrar rezultatelor obținute, solicitantul propune acordarea unui ajutor de stat de 108.492.723,00 RON pentru implementarea proiectului, ceea ce nu este justificat conform prevederilor GS. Luând în considerare aspectele inserate de către instanța de judecată în cadrul considerentelor în ceea ce privește primele trei motive de respingere, menționează că este dezlegată în mod corect problematica interpretării Ghidului solicitantului, respectiv a aplicabilității sale prin raportare la situația de fapt expusă. Din aceste considerente, dat fiind că în cadrul analizei legalității si temeiniciei celui de-al patrulea motiv de respingere, s-a conferit o interpretare greșită a Ghidului Solicitantului și au fost eludate în mod vădit normele dreptului comunitar, devine incidente motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Cu titlu preliminar, arată că proiectele ofertate trebuiau să prezinte valoarea ajutorului de stat rezultată în urma unui calcul matematic obținut prin scăderea costului suplimentar de investiție în scenariul factual față de costul de investiție în scenariul contrafactual. Un prim aspect de precizat constă în faptul că niciuna dintre părți nu a contestat formula de calcul pentru stabilirea ajutorului de stat. În esență, întreaga dezbatere poartă asupra modului de realizare a scenariului contrafactual credibil, fiind prevăzute prin coroborarea dispozițiilor Ghidului cu cele a dreptului comunitar două tipuri diferite de scenarii. Soluția de respingere a cererii de chemare în judecată se fundamentează pe interpretarea că metodologia de calcul în vederea stabilirii ajutorului de stat este cea strict prevăzută în cadrul punctului 1.3.2,. pagina 7 din Ghid, fiind considerată singura care trebuia folosită, fiind eludate scenariile menționate explicit în Orientările Comisiei Europene, la care face referire Ghidul. Plecând de la premisa că activitățile prevăzute în proiect prin intermediul cărora H2 este produs separat sunt eligibile, cu atât mai mult această condiție este îndeplinită în cadrul proiectelor ce implementează tehnologia în urma căreia H2 rezultă simultan cu alte produse. Prin raportare la faptul că art. 1.3.2 din Ghid reglementează situația solicitantului care ar investi într-o instalație de producere a altor tipuri de produse/substanțe, diferite de H2 se adoptă strict ipoteza în care prin activitățile prevăzute în proiect H2 este produs separate, cu eludarea evidentă a celui de-al doilea scenariu (când elementele ar rezulta în mod simultan). Metodologia prevăzută la pct. 1.3.2. din Ghid în care se indică un scenariu contrafactual din care să rezulte doar celelalte produse și nu hidrogenul nu reprezintă o modalitate corespunzătoare de estimare a ajutorului de stat pentru tehnologiile premise de Ghid, din care rezultă (împreună) și alte produse complementare. Prin urmare în mod neechivoc articolul este unul incomplet, fapt ce-1 face inaplicabil prin raportare la particularitățile situației de fapt expuse, urmând ca dispozițiile Ghidului solicitantului să fie completate cu dispozițiile dreptului comunitar. Mai mult decât atât, aceste aspecte sunt atestate prin dispozițiile art. 1.8, paragraf 1 din Ghidul specific-Condiții specifice de accesare a finanțării din fonduri europene aferente PNRR. Așadar, în secțiunea 4.1. din Orientările Comisiei Europene privind ajutorul de stat pentru climă, protecția mediului si energie pentru 2022, la punctul 90 (pagina 32) se menționează următoarele: "Statul membru ar trebui să demonstreze că ajutorul de stat este necesar pentru activitățile propuse, astfel cum se prevede la punctul 38, ținând seama de situația contrafactuală, precum și de costurile și veniturile relevante, inclusie de cele legale de ETS și de politicile și măsurile conexe identificate la punctul 89 ". Noțiunea de situație contrafactuală a fost definită în nota de subsol la care s-a făcut trimitere la punctul 90 mai sus menționat ca: ..activitatea care ar fi fost desfășurată de beneficiar în absența ajutorului. În cazul unor activități de decarbonizare, aceasta poate implica realizarea unei investiții într-o alternativă mai puțin ecologică. În alte cazuri, scenariul contrafactual poate consta în lipsa unei investiții sau într-o investiție întârziată, dar poate consta și într-o decizie de exploatare care are drept rezultat beneficii ecologice mai mici, cum ar fi spre exemplu, continuarea exploatării instalațiilor existente la locul de producere și/sau achiziționarea de energie". Orientările CE privind ajutoarele de stat pentru climă, protecția mediului si energie pentru 2022 nu limitează scenariul contrafactual strict la situația prevăzută la art. 1.3.2 din Ghid, în care "solicitantul ar investi într-o instalație de producere a acestor alte produse și substanțe și ar exploata această instalație ", care de altfel nici nu este indicată, ci reglementează mai multe tipuri de scenarii în functie de particularitățile cauzei. Prin urmare, niciuna din opțiunile propuse de Comisie nu recomandă un scenariu contrafactual care să nu aibă ca obiectiv scopul investiției, respectiv un scenariu care să nu satisfacă necesitatea investiției. După cum se poate observa, în nota de subsol (55) indicată la punctul 90 din Orientările Comisiei Europene, prima opțiune recomandată pentru scenariul contrafactual este lipsa unei investiții. Drept urmare, societatea recurentă a recurs la acest tip de scenariu contrafactual prezentat în scenariul 0 contrafactual, prezentând astfel continuarea activității obișnuite fără a realiza nicio investiție denumit și scenariul BAU. Acest scenariu 0 contrafactual a fost corect aplicat pentru calculul ajutorului de stat, fiind permis prin coroborarea dispozițiilor art. 1.8. din Ghid cu Orientările Comisiei Europene. Mai mult, prin raportare la tehnologia propusă prin proiect, permisă de altfel prin Ghid, această variantă este singura variantă posibilă, credibilă, realistă și corectă care poate fi utilizată pentru estimarea deficitului de finanțare. În plus, în Decizia Comisiei Europene de aprobare a Schemei aferente măsurii 1.2 -producția de hidrogen verde se statuează că ajutorul de stat trebuie limitat la deficitul de finanțare rezultat din comparația unui scenariu factual și un scenariu contrafactual, iar în această decizie de recomandă ca scenariul contrafactual să fie 0: Astfel, deficitul de finanțare a proiectelor de referință rezidă tocmai în valoarea actuală negativ a proiectului cuprinsă în scenariul factual. Metodologia utilizată de recurentă asigură inclusiv respectarea principiului proporționalității statuat la nivel european, care impune ca ajutorul să fie limitat la minimul necesar pentru atingerea obiectivului. Astfel, în Orientările CE privind ajutoarele de stat pentru climă, protecția mediului și energie pentru 2022, la care Ghidul face expres trimitere în capitolul 1.8 se statuează următoarele: "proporționalitatea ajutorului (ajutor limitat la minimul necesar pentru atingerea obiectivului), inclusiv cumularea (a se vedea secțiunea 3.2.1.3)". Totodată în cadrul punctului 48 sunt reglementate următoarele: "Ca principiu general. ajutoarele vor fi considerate ca fiind limitate la minimul necesar pentru desfășurarea proiectului sau activității care beneficiază de ajutor în cazul in care ajutorul corespunde costului suplimentar net (deficitul de finanțare) necesar pentru îndeplinirea obiectivului măsurii de ajutor. în comparație cu scenariul contra factual în absența ajutorului. Costurile nete suplimentare sunt determinate de diferența dintre veniturile si costurile economice (inclusiv costurile de investiție și exploatare) aferente proiectului care beneficiează de ajutor si cele aferente proiectului alternativ pe care beneficiarul ajutorului l-ar realiza în mod credibil in absența ajutorului". De altfel Proiectul respectă reglementările naționale și comunitare privind eligibilitatea cheltuielilor, promovarea egalității de șanse și politica nediscriminatorie, dezvoltarea durabilă, achizițiile publice, informarea și publicitatea, ajutorul de stat, precum și orice alte prevederi legale aplicabile fondurilor europene structurale și de investiții, după caz, fapt atestat prin Declarația de eligibilitate a solicitantului din anexa 3a la ofertă, corelat cu secțiunea Principii orizontale și planul de informare și publicitate, astfel cum este reglementat în cadrul Grilei de verificare a conformirățiii administrative a ofertelor, criteriul Eligibilitate, lit. n) din Ordinul pentru reinstituirea Schemei de ajutor de stat având ca obiect sprijinirea investițiilor în construirea de capacități pentru producția de hidrogen verde în instalații de electroliză. Având în vedere că dispozițiile art. 1.3.2 din Ghidul solicitantului sunt incomplete si încalcă în mod evident dispozițiilor dreptului comunitar, contrar celor susținute de către instanța de judecată, acesta va deveni inaplicabil si nicidecum obligatoriu. Mai mult decât atât, la pct. 50 art. 3.2.1.3 din Orientările Comisiei Europene se impune statelor membre obligația de a asigura faptul că abordarea propusă în privința determinării ajutorului de stat este motivată și, mai mult, că aceasta este adecvată pentru obiectivele urmărite: .. Ca regulă generată, criteriile de selecție utilizate pentru stabilirea clasamentului oferte/or și, în cele din urmă, pentru alocarea ajutorului în cadrul procedurii de ofertare concurențiale ar trebui să stabilească o legătură directă sau indirectă între contribuția la obiectivele principale ale măsurii și cuantumul ajutorului cerul de solicitant. Această legătură poate fi exprimată, de exemplu, ca ajutor per unitate de protecție a mediului sau ca ajutor per unitate de energie. De asemenea, ar putea fi indicat să se includă și alte criterii de selecție care nu sunt legate direct sau indirect de obiectivele principale ale măsuri. în astfel de cazuri, aceste alte criterii nu trebuie să reprezinte mai mult de 30% din ponderea tuturor criteriilor de selecție. Stalul membru trebuie să motiveze abordarea propusă si să se asigure că aceasta este adecvată pentru obiectivele urmărite". De asemenea, în Ghidul de elaborare ACB 2014-2022, pentru alegerea scenariului contrafactual se solicită ca acesta să constea: - fie în varianta BAU (Business As Usual-așadar lipsa de investiție), de altfel scenariul folosit și de recurentă; - fie în a se face o investiție minimă sau o altă investiție care să aibă același scop cu obiectivul proiectului (în cazul de față fiind producerea de hidrogen). Drept urmare, rezultă că alegerea unui scenariu contrafactual care să nu aibă același obiectiv cu proiectul propus, astfel cum prevede metolodologia de la pg. 7 din Ghid nu este recomandată pentru calcul ajutorului de stat, motiv pentru care vor prevala dispozițiile de drept comunitar. Așadar, în cazul în care s-ar da curs strict dispozițiilor art. 1.3.2. din Ghid am ajunge în situația în care hidrogenul este inhibat la finalul procesului de producție, fiind contrar scopului investiției, fiind încălcate în mod vădit dispozițiile comunitare. 4. Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Energiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat. Arată că recurenta nu s-a conformat prevederilor Ghidul Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stat ca fiind costul suplimentar de investiție în scenariul factual față de costul de investiție în scenariul contrafactual, conform ghidului solicitantului cap. 3.1.11. pct. e) și i), Scopul ajutorului de stat este achiziționarea de instalații/echipamente pentru construirea de capacități noi, inclusiv extinderea capacității de producție a hidrogenului verde, acesta fiind unicul produs/substanță pentru care este permisă acordarea ajutorului de stat. Un eventual ajutor de stat care nu ar lua în considerare aceste aspecte ar aduce atingere pieței concurențiale întrucât ar permite finanțarea de către stat a unor tehnologii prin care în fapt s-ar obține alte produse/substanțe vandabile pentru care nu este legală acordarea unor sume de către stat.

Aspecte de fapt și de drept relevante în cauză În anul 2022 a fost demarată procedura de ofertare concurențială PNRR/2023/C6/M ENERGIEI/Investiția 1.2 - Infrastructura de distribuție a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinație cu hidrogenul verde ca măsură de tranziție), precum și capacitatea de producție a hidrogenului verde și/sau utilizarea acestuia pentru stocarea energiei electrice - sub măsura 2.2 - Sprijinirea în investițiilor în construirea de capacități pentru producția de hidrogen verde în instalații de electroliză. În cadrul acestei proceduri, reclamanta a depus o ofertă, fiind încheiat contractul de finanțare nr. x/02.02.2023 care însă nu a produs efecte, reclamanta indicând că i s-a solicitat încetarea acestuia întrucât se impune relansarea procedurii concurențiale. Astfel, procedura concurențială demarată în anul 2022 a fost anulată, fiind ulterior relansată în anul 2023. În acest sens, la data de 06.07.2023 s-a publicat un Anunț consultare publică Schema de ajutor de stat și Ghidul Specific aferente Măsurii de investiții I.2 - Infrastructura de distribuție a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinație cu hidrogenul verde ca măsură de tranziție), precum și capacitățile de producție a hidrogenului verde și/sau utilizarea acestuia pentru stocarea energiei electrice, sub-măsura 2.2 - Sprijinirea investițiilor în construirea de capacități pentru producția de hidrogen verde în instalații de electroliză, Componenta C.6 Energie din PNRR. La aceeași dată s-a publicat și un Ghid Specific - Condiții specifice de accesare a finanțării din fonduri europene aferente PNRR - sprijinirea investițiilor în construirea de capacități pentru producția de hidrogen verde în instalații de electroliză, aprobat prin Ordinul nr. 923/20.07.2023. Prin Ordinul nr. 951/25.07.2023 s-a modificat Ghidul specific sub aspectul datei și orei închidere proiecte care urma să fie 04.09.2023, ora 17, 00 în loc de 21.08.2023, ora, 17, 00 Prin Ordinul nr. 1081/24.08.2023 s-a modificat anexa 7 a Ghidului Specific. La data de 01.09.2023 s-a publicat pe site Relansare apel aferent " - Pilonul I. Tranziția verde - Componenta C6. Energie, Investiția I.2 - Infrastructura de distribuție a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinație cu hidrogenul verde ca măsură de tranziție), precum și capacitățile de producție a hidrogenului verde și/sau utilizarea acestuia pentru stocarea energiei electrice - sub-măsura 2.2 - Sprijinirea investițiilor în construirea de capacități pentru producția de hidrogen verde în instalații de electroliză)". Relansare procedură concurențială - Schemă de ajutor de stat având ca obiectiv sprijinirea investițiilor în construirea de capacități pentru producția de hidrogen verde în instalații de electroliză, anexele Ghidului fiind adăugate la data de 01.09.2023. În cadrul procedurii relansate la data de 01.09.2023, reclamanta a depus proiectul nr. 2/01.09.2023 - "Producție de hidrogen verde din apă în electrolizoare cu membrană polimerică". Prin Decizia nr. 2/01.09.2023 s-a respins acordarea finanțării pentru acest proiect, motivele de respingere indicate în cuprinsul acesteia fiind următoarele: 1. Nu a fost identificat un document ACB separat care să fie elaborat în conformitate cu prevederile Ghidul Solicitantului, art. 3.1.11. și capitolului 18 din Ofertă; 2. Nu există un contract de alimentare cu energie electrică regenerabilă. În Studiu de Fezabilitate se menționează "Energia regenerabilă necesară producției de hidrogen se va asigura în baza unui contract de la un furnizor de energie regenerabilă" 3. Tehnologia propusă pentru producerea de H2 (verde) este diferită de cele menționate prin Ghidul Solicitantului, art. 1.3.2., alin. (1), iar utilizarea acestei tehnologii are drept rezultat producerea și a altor produse vandabile în afară de H2 și O2. Tehnologia propusă pentru obținerea H2 este "electroliza alcalină a saramurii cu membrană polimerică schimbătoare de ioni", care are ca produse de reacție NaOH, C12 (toxice) principale și H2 (din toxic) secundară; 4. Solicitantul nu s-a conformat prevederilor Ghidul Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stat ca fiind costul suplimentar de investiție în scenariul factual față de costul de investiție în scenariul contrafactual, conform G.S. cap. 3.1.11, pct. e) și i). În baza acestor informații, rezultă că, practic, în scenariul propus nu există un cost suplimentar net de investiție față de scenariul contrafactual prezentat, prin urmare proiectul propus nu are nevoie de ajutor de stat pentru a fi realizat. Contrar rezultatelor obținute, solicitantul propune acordarea unui ajutor de stat de 108.492.723,00 RON pentru implementarea proiectului, ceea ce nu este justificat conform prevederilor GS. Reclamanta a formulat contestație împotriva acesteia, iar prin Decizia nr. 410139/05.02.2024 emisă de Direcția Generală Ajutor de Stat și Fonduri Europene s-a decis respingerea contestației. Cu privire la motivele de respingere a ofertei, contestatoarea a formulat punctual critici iar instanța de fond, în urma anlizei acestora, a respins acțiunea, ca neîntemeiată, găsind întemeiat cel de-al patrulea motiv de respingere a ofertei, astfel cum este el expus în actele administrative contestate.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului 5. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința recurată prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recurenta susține incidența art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit. Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurența să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia. Din perspectiva situației de fapt se reține că singurul motiv de respingere a ofertei depusă de către reclamantă în cadrul proiectului "Producție de hidrogen verde din apă în electrolizoare cu membrană polimerică" (re)lansat la 1.09.2023, validat de către instanța de fond, se referă la faptul că partea nu s-a conformat prevederilor Ghidul Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stat ca fiind costul suplimentar de investiție în scenariul factual față de costul de investiție în scenariul contrafactual, conform ghidului solicitantului cap. 3.1.11, pct. e) și i), reclamanta invocând faptul că raționamentul autorității se bazează pe o serie de completări aduse prin varianta finală a Ghidului fără consultarea publicului, fără fundament tehnic și economic, cu nerespectarea normelor și principiilor statuate la nivel european. Cu privire la aceste susțineri, instanța de fond a reținut caracterul lor nefondat având în vedere că nu s-a atacat Ordinul prin care a fost aprobat Ghidului solicitantului, act distinct ce trebuia contestat pentru înlăturarea forței obligatorii a acestuia. Înalta Curte constată că, potrivit actelor dosarului, prima formă a ghidului solicitantului s-a publicat pe site -ul autorității la data de 06.07.2023, odată cu Anunțul consultare publică Schema de ajutor de stat și Ghidul Specific, fiind prevăzute trei tehnologii ALK- electroliza alcalină (electrolit alcalin și diafragma), PEM- electroliza cu electrolit membrană polimerică (cu schimb de protoni) și SOEC- electroliza cu membrană electrolit oxid solid (ceramic), fără a fi prevăzute situații de excepție. Abia prin forma Ghidului aprobată prin Ordinul nr. 923/20.07.2023 se prevede posibilitatea propunerii unei alte tehnologii decât cele anterior menționate. Așadar, apărările recurentei în sensul că nu a existat o consultare în privința noilor tehnologii nu îi profită acesteia deoarece raportarea la prima formă a Ghidului solicitantului ar fi condus, așa cum corect sesizează instanța de fond, la respingerea ofertei reclamantei ca urmare a faptului că aceasta a propus o altă tehnologie decât cele inițial agreate. Mai mult, judicios arată instanța de fond că, odată pus în discuție proiectul de ghid, orice propunere trebuia formulată cu această ocazie, orice neregularitate trebuind contestată prin atacarea formei finale a Ghidului solicitantului. Or, atâta timp cât actul administrativ este activ în ordinea juridică internă, nefiind înlăturat, în condițiile legii, fie prin anularea lui, fie prin invocarea nelegalității (în raport de natura sa), dispozițiile sale sunt obligatorii pentru părțile implicate în procedură. În concret, potrivit cap. 3.1.11, pct. e) și i) din Ghidul solicitantului scopul elaborării analizei financiare este acela de evalua profitabilitatea investiției de e evalua profitabilitatea, rentabilitatea proiectului din perspectiva proprietarului (în condițiile cofinanțării UE) și de a verifica sustenabilitatea financiară a proiectului. Rentabilitatea financiară a unei investiții este evaluată prin estimarea valorii actualizate nete financiare și a ratei de rentabilitate financiară a investiției (VANF/C - valoarea actualizată netă financiară și RRF/C - rata de rentabilitate financiară). În cazul particular în care se utilizează o altă tehnologie decât ALK, PEM și SOEC, ghidul prevede expres la pct. 1.3.2. faptul că, solicitantul va solicita ajutor de stat doar pentru costurile suplimentare aferente producției de hidrogen. Pentru a se determina care sunt aceste costuri suplimentare ghidul indică faptul că solicitantul va prezenta un scenariu contrafactual credibil, prin care solicitantul ar investi într-o instalație de producere a acestor alte produse/substanțe și ar exploata această instalație. Cantitățile și calitatea acestor alte produse/substanțe în scenariul contrafactual vor fi semnificativ aceleași ca în scenariul factual. Prin comparație, solicitantul va prezenta și scenariul factual, care include producția de hidrogen. Ajutorul de stat nu va fi mai mare decât costul suplimentar de investiție în scenariul factual față de costul de investiție în scenariul contrafactual. Autoritatea a reținut că tehnologia propusă de reclamantă este cea mai bună pentru producerea de NaOH și clor și că, chiar dacă se produce și H2, acesta este de fapt produs secundar, ca urmare a producerii de NaOH și clor ca produse de bază. În continuare, a fost remarcat faptul că, potrivit informațiilor prezentate de solicitant în cadrul documentului reprezentând analiza cost beneficiu revizuită, pentru scenariul 1 propus ca scenariu optim de realizare a investiției (scenariul/actual) rezultă o valoare de investiție de 140.895.633,00 RON exclusiv TVA și VNAF/C = -108.492.723,58 RON, iar pentru scenariul 3 (scenariul contrafactual în care se produce doar NaOH și Cl2) valoarea de investiție estimată este de 188.330.633,00 RON exclusiv TVA și VNAF/C = -531.226.961,65 RON. Acest mod de determinare a ajutorului de stat este explicitat clar și a fost de altfel și cel avut în vedere de către experții din cadrul B. care au întocmit pentru Banca Europeană de Investiții raportul final de evaluare a proiectului propus de către recurentă ce face obiectul prezentului litigiu. În cadrul acestui raport se rețin următoarele: "În Scenariul 1 propus de solicitant drept scenariu optim, se produce pe lângă hidrogen si alte produse (NA OH și CL 2) și, în conformitate cu cerințele din GS, solicitantul ar trebui să prezinte și un scenariu contrafactual, reprezentând acel scenariu pe care solicitantul l-ar realiza în mod credibil, în lipsa ajutorului de stat, pentru a obține produsele NAOH și clor. Acest scenariu este denumit în cadrul SF "scenariul 3" și presupune realizarea unei instalații de "Electroliză cu membrană cu catod depolarizat cu oxigen. Tehnologia propusă în scenariul 3 are la bază electroliza soluției de clorură de sodiu (saramură) cu obținerea următoarelor produse chimice: Hidroxid de sodiu (NAOH) - 108.000 tone/an și Clor (CI2) - 95.688 tone/an." În continuare, la fila x din raport se retine faptul că, "VNAF/C în cazul scenariului 1 - scenariul optim recomandat are valoarea de (108.492723,58 de RON) VNAF/C în scenariul 3 - scenariul contrafactuat are valoarea (531226961.65 de RON). Valoarea negativă a VNAF/c în scenariul contrafactuat arată că solicitantul nu a aplicat corect metodologia de determinare a deficitului de finanțare ca diferență între veniturile și costurile aferente proiectului care beneficiară de ajutor de stat și cele aferente proiectului alternativ (contrafactual) pe care solicitantul ajutorului de stat l-ar realiza în mod credibil în absența ajutorului. Practic, în baza rezultatelor obținute din analiza financiară, se poate spune că deficitul de finanțare (costul suplimentar de investiție în scenariul factual față de scenariul contrafactual) este zero. Mai mult, după realizarea proiectului în scenariul factual, solicitantul înregistrează economii substanțiale față de scenariul contrafactual de circa 422.734.238 RON. Prin urmare, proiectul propus nu are nevoie de susținere financiară". Corect sesizează intimatul că nu se contestă faptul că, în această modalitate de calcul, ajutorul de stat nu apare ca fiind necesar ci susține faptul că în ghidul solicitantului sunt două variante de calcul respectiv două variante de scenarii contrafactuale. Ghidul însă prevede scenarii contrafactuale pentru ipoteze diferite. Cel de la pagina 7 din ghid (analizat de autoritate, pct. 1.3.2) privește ipoteza achiziționării de instalații/echipamente pentru construirea sau extinderea capacității de producție a hidrogenului verde, în timp ce ipoteza de la pagina 13 (lipsa investiție) privește ipoteza în care investiția nu s-ar realiza or acest scenariu contrafactual (lipsă investiție) nu poate fi valorificat decât pentru demonstrarea faptului că ajutorul de stat ar avea un efect stimulativ iar nu și pentru stabilirea activității finanțabile. Mai mult, există o diferență de reglementare pentru cei care propun tehnologii din cele trei menționate în ghid (ALK, PEM și SOEC) și cei care propun alte tipuri de tehnologii din care rezultă producția de substanțe/produse altele decât hidrogen și oxigen. În cazul primei categorii doar pentru demonstrarea efectului stimulativ este necesar a se întocmi un scenariu contrafactual constând in lipsă investiție, nefiind prevăzută necesitatea întocmirii vreunui astfel de scenariu pentru a demonstra îndeplinirea condiției referitoare la activitatea finantabilă întrucât aceasta face parte din cele 3 deja prevăzute de ghid. În cazul celei de-a doua categorii (care propun alte tehnologii) se impune demonstrarea unei duble condiții, una prin care să demonstreze efectul stimulativ prin prezentarea scenariului contrafactual lipsa investiție (la fel ca și prima categorie) și una suplimentară prin care să demonstreze că tehnologia prezentată se încadrează din perspectiva costurilor în activitățile finanțabile prin prezentarea unei scenariu contrafactual prin care ar investi într-o instalație de producere a acestor alte produse/substanțe și ar exploata această instalație. De altfel, în Anexa 1a. - Conformitatea cu prevederile legale privind acordarea ajutoarelor de stat compatibile cu piața internă în aplicarea prevederilor tratatului, se prevede la pct. 3.3. Efectul stimulativ faptul că, conform Ghidului specific, subcapitol 1.8 Ajutorul de stat solicitanții de ajutor de stat în cadrul Măsurii de investiții 2 din cadrul PNRR vor explica ce s-ar întâmpla în absența ajutorului, și anume o situație care este descrisă ca fiind scenariul contrafactual iar la pct. 6. Costuri eligibile se indică următoarele: în cazul în care un solicitant propune alta tehnologie decât una din cele trei menționate în prezentul ghid (electrolizor alcalin, electrolizor PEM. electrolizor cu oxid solid) iar din aceasta tehnologie rezultă producția de alte produse/substanțe decât hidrogen și oxigen, solicitantul va solicita ajutor de stat doar pentru costurile suplimentare aferente producției de hidrogen. Rezultă și din cuprinsul acestui act faptul că modul de calcul al ajutorului de stat presupune prezentarea unui scenariu contrafactual, prin care solicitantul ar investi într-o instalație de producere a acestor alte produse/substanțe și ar exploata această instalație iar nu prezentarea unui scenariu contrafactual cu lipsă de investiție. Așa cum sesizează intimatul, dacă aceasta din urmă ar fi scenariul contrafactual ce ar trebui acceptat atunci ar rămâne fără efect prevederile de la punctul 1.3.2 din Ghid referitoare la proiectele cuprinzând tehnologii din care rezultă producția de alte produse/substanțe decât hidrogen și oxigen, în toate cazurile fiind suficient a se indica suma în lipsa investiției. Recurenta mai susține că nu au fost avute în vedere Orientările Comisiei Europene privind ajutoarele de stat pentru climă, protecția mediului si energie pentru 2022, care nu limitează scenariul contrafactual strict la situația prevăzută la art. 1.3.2 din Ghid ci reglementează mai multe tipuri de scenarii, în functie de particularitățile cauzei. În această privință, trebuie subliniat că Orientările nu au valoare juridică obligatorie în sine, nu sunt acte normative cu valoare de lege și nu pot fi invocate direct, reprezentând doar instrumente juridice ce oferă îndrumare în aplicarea corectă a tratatelor, ajutând la asigurarea coerenței, eficienței și relevanței politicilor UE. În concluzie, corect a concluzionat instanța de fond în sensul că nu subzistă îndreptățirea reclamantei de a utiliza un scenariu contrafactual lipsă investiție, prin raportare la varianta menționată la punctul 1.3.2 neputându-se determina valoarea ajutorului de stat.

Temeiurile de drept ale soluției pronunțate în recurs Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. Borzești împotriva sentinței civile nr. 114 din 30 iulie 2024 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.