ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2980/2024

Ședința publică din data de 30 mai 2024

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 19.05.2021, sub numărul x/2021, reclamanta C.N.A.I.R. S.A. DIRECȚIA REGIONALĂ DRUMURI ȘI PODURI CLUJ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR ȘI INFRASTRUCTURII-DIRECȚIA GENERALĂ ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU TRANSPORT, anularea Deciziei nr. 46 din 17.03.2021 emisa de Ministerul Transporturilor si Infrastructurii - Direcția Generala Organismul Intermediar pentru Transport, decizie potrivit căreia a fost respinsă ca neîntemeiata contestația nr. 10758/02.03.2021 înregistrata la Direcția Organismul Intermediar pentru Transport sub nr. x/02.03.2021, fiind menținută Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/08.02.2021 pentru proiectul "Reabilitarea DN 76, Deva-Oradea - Faza II", si, pe cale de consecință, anularea Notei nr. 5391 de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului convergenta încheiata la data de 08.02.2021 privind proiectul "Reabilitare DN 76, Deva - Oradea - Faza II". In subsidiar, a solicitat înlocuirea corecției aplicate, de 10% din valoarea contractului nr. x/3010/09.07.2019, cu o corecție de 5% din valoarea contractului.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 218 din 14.06.2022 a Curții de Apel București, secția de a IX-a de contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. - C.N.A.I.R. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței civile nr. 218 din 14.06.2022 a Curții de Apel București, secția de a IX-a de contencios administrativ și fiscal, Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere din România S.A., prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Cluj, a declarat recurs, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii primei instanțe, iar pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată.

În esență, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond a apreciat ca prima abatere se referă la faptul ca reclamanta nu a aplicat întocmai, in etapa de evaluare a ofertelor, algoritmul de calcul stabilit in vederea determinării punctajului total al propunerii tehnice, așa cum a fost specificat in Anunțul de participare/Fisa de date si anexa - Fisa de acordare a punctajului in conformitate cu factorii de evaluare selectați, fapt ce a determinat distorsionarea rezultatului procedurii.

Recurenta-reclamantă arată că rezultatul procedurii nu a fost distorsionat, niciunul dintre participanții la procedura nefiind nedreptățit sau, dimpotrivă, favorizat. Consideră că în mod eronat prima instanța a înlăturat din ansamblul probator raportul de expertiză, raport care a fost administrat tocmai pentru a dovedi contrariul celor reținute de către organismul de control - respectiv că rezultatul procedurii nu a fost distorsionat.

Cu privire la procedura de atribuire, arată că in cauza au fost depuse un număr de 3 (trei) oferte in interiorul termenului stabilit de autoritatea contractanta, si anume:1. S.C. A. S.A; 2. Asocierea S.C. B.-C.- S.C. D.; 3. S.C. E. S.R.L..

In urma finalizării procesului de evaluare a ofertelor, a fost desemnata oferta câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire si a algoritmului de calcul asociat, respectiv oferta prezentata de S.C. E. S.R.L., clasat pe primul loc cu un punctaj de 98 puncte.

S-a reținut de către intimata-parata faptul ca ofertantul câștigător ar fi trebuit depunctat atât la factorul de evaluare F2, cat si la factorul de evaluare F3, astfel încât punctajul obținut la propunerea tehnica sa fie de 10 puncte, din maximul de 20 (respectiv sa fie acordate 0 puncte la factorul F2 si 0 puncte la factorul F3), ceea ce ar fi dus la clasarea lui pe locul al doilea, nu pe primul loc.

Analizând înscrisurile depuse in probațiune, coroborate cu raportul de expertiza administrat in cauza, rezulta fără putință de tăgada faptul că Graficul Gantt depus de către S.C. E. S.R.L. era complet, întrunind toate cerințele, drept urmare punctajul acordat la factorul F2 nu este/poate fi 0, (cum a considerat organismul de control), ci 6 - respectiv punctaj maxim.

În cadrul graficului Gantt depus în propunerea tehnica de ofertantul S.C. E. S.R.L. se identifică modul cum a prezentat programul de execuție a lucrărilor sub forma tabelară/grafică, în care a detaliat categoriile de lucrări la nivelul de activități și subactivități, intervalul de timp în care acestea sunt prevăzute a se desfășura precum și resursele alocate: material, echipament, forța de munca, informații care sunt corelate cu informațiile din propunerea tehnică.

Ratele de productivitate - motivul "depunctării" de către comisie se regăsesc, de fapt, în propunerea tehnică a ofertantului S.C. E. S.R.L. care a specificat productivitatea fiecărui utilaj.

Așadar, așa cum s-a indicat in contestația formulata împotriva Notei nr. x/08.02.2021, punctajul care trebuia acordat la F2 era cel maxim, de 6 puncte, nu de 0 puncte, cum considera organismul de control.

Apreciază că în mod corect a fost acordat punctajul maxim de 4 puncte la factorul F3, deoarece nivelul de detaliere al Graficului Gantt prezentat de S.C. E. S.R.L. este adecvat complexității lucrărilor. Analizând componenta tehnica a propunerii depuse de către S.C. E. S.R.L. se poate constata, dincolo de orice îndoiala, faptul ca graficul Gantt îndeplinește in totalitate condițiile impuse si specificate la factorii de evaluare F2 si F3, astfel încât punctajul ce trebuie acordat pentru acești 2 factori (F2 si F3) este de 10 puncte (6 puncte F 2 si 4 puncte F3), nu de 0 puncte -pentru graficul Gantt si ratele de productivitate.

Drept urmare, contrar celor reținute de către instanța de fond, nu a fost încălcat principiul tratamentului egal prin favorizarea unui/unor ofertanți participanți, oferta celui clasat pe primul loc, respectiv S.C. E. întrunind punctajul cel mai mare, așadar rezultatul procedurii nu a fost distorsionat.

In ceea ce privește corecția aplicata de 5% din valoarea contractului, motivat de faptul ca, in cadrul aceleiași proceduri de atribuire au fost incluse in specificațiile tehnice din documentația de atribuire (caietul de sarcini) standarde de execuție fără a fi însoțite de mențiunea "sau echivalent", consideră ca in mod eronat a fost menținută aceasta corecție de către instanța de fond, nefiind corectă reținerea concluziei potrivit căreia reclamanta ar fi restricționat, respectiv ar fi descurajat concurenta, prin omisiunea mențiunii "sau echivalent".

Autoritatea contractanta a întocmit mai multe caiete de sarcini, pentru fiecare lucrare de drum ce urma a fi executata in cadrul contractului de reabilitare DN 76 sector 1.

Specificațiile tehnice incluse in caietele de sarcini includ formulări care au aceeași consecința cu formula "echivalent" astfel încât dispozițiile relevante ale directivelor europene sunt respectate.

Niciun ofertant nu a avut neclarități și nu a formulat solicitări care să vizeze concret nedumeriri sau neînțelegeri în privința modului de utilizare a standardelor și normativelor.

Documentația de atribuire, inclusiv caietele de sarcini, au fost verificate de către specialiștii ANAP, iar in urma primirii avizului "conform necondiționat" a fost publicat anunțul de participare. Precizează ca înainte de publicarea documentației pe SEAP, Agenția Naționala de Reglementare in Achiziții Publice a respins documentația de atribuire, dar abaterile constatate la caietul de sarcini nu se refera la faptul că nu a fost utilizată expresia

"

sau echivalent" la standardele incluse în specificațiile tehnice din caietul de sarcini.

Lipsa mențiunii exprese "sau echivalent" din cuprinsul documentației de atribuire nu poate să conducă la ideea preconcepută că o anumită cerință este restrictivă, fiecare posibil ofertant având posibilitatea, pe de o parte, să conteste documentația de atribuire sau să solicite clarificări, iar pe de altă parte, să depună orice înscris considerat necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de o autoritate contractanta.

Nu au existat contestații la documentația de atribuire si au fost depuse 3 (trei) oferte la procedura de achiziție. De altfel, chiar si organismul de control retine faptul ca, in cadrul procedurii, nu au fost formulate notificări prealabile/contestații din partea ofertanților cu privire la cerințele din documentația de atribuire privind respectarea standardelor si normativelor tehnice. Solicitările de clarificări primite de autoritatea contractanta nu au legătura cu speța dedusă judecății.

Arată recurenta că intr-o speța similara a fost admisa contestația formulate de C.N.A.I.R. S.A. - Decizia nr. 31/10.02.202l cu privire la soluționarea contestației nr. 92/10065/08.02.2020 formulata de către CNAIR S.A. care a avut ca obiect contestarea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 40771/01.10.2020 si a Deciziei nr. 90/10.11.2020 proiect "Reabilitare DN 76 Deva -Oradea -Faza a II-a" Contract de finanțare nr. x/23.08.2017 cod SMIS 112U2. Decizia 31 a Direcției Generale Organismul Intermediar pentru Transport a fost depusa depusă de către noi în probațiune - se refera la reabilitarea DN 76, însă alt lot decât cel pentru care a fost încheiat contractul la care s-a aplicat corecția contestata in cuprinsul prezentului dosar.

Chiar daca mențiunea "sau echivalent" nu există ca atare, se poate considera ca dispozițiile relevante ale directivelor sunt respectate daca anunțul de participare/specificațiile tehnice include/includ dispoziții/formulări care a aceeași consecință.

În ceea ce privește solicitarea formulată în subsidiar, de reducere a corecției, apreciază că, în mod eronat, prima instanța a respins-o, reținând printre altele, reaua credința, raportat la comportamentul procesual al reclamantei. În acest sens arată că a solicitat anularea/reducerea unor corecții care, in opinia sa, erau aplicate eronat, încercând să dovedească contrariul celor reținute de organismul de control, iar cu privire la una dintre acestea, chiar poziția statului membru a fost în sensul că absența mențiunii « sau echivalent» este una pur formală și nu a avut ca rezultat descurajarea participării sau discriminarea anumitor participanți.

Pentru considerentele expuse, a solicitat admiterea recursului.

II. Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din cuprinsul întâmpinării de la dosar, Înalta Curte constată că recursul declarat de Compania Națională a Infrastructurii Rutiere este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește situația de fapt, se reține că, în cauză, Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A.,prin Direcția Regionala Drumuri si Poduri Cluj a organizat procedura de achiziție publica având ca obiect atribuirea contractului de lucrări pentru "Finalizarea lucrărilor ramase de executat la obiectivul "Reabilitare DN 76 Sector I km 133 + 660 - km 150 + 000 - Etapa 2", prin publicarea anunțului de participare SEAP nr. x/11.12.2018 și în JOUE cu nr. 2018/S 246-562626 din 21.12.2018.

La data de 08.02.2021, în urma verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport a emis Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5391.

În cadrul notei de constatare, pârâtul a stabilit că autoritatea contractantă nu a aplicat întocmai, în etapa de evaluare a ofertelor, algoritmul de calcul stabilit în vederea determinării punctajului total al propunerii tehnice, așa cum a fost specificat în Anunțul de participare/Fișa de date și Anexa - Fisa de acordare a punctajului în conformitate cu factorii de evaluare selectați, fapt ce a determinat distorsionarea rezultatului procedurii, fiind aplicata o corecție de 10% din valoarea contractului.

De asemenea, s-a reținut faptul că, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire au fost incluse în specificațiile tehnice din documentația de atribuire (caietul de sarcini) standarde de execuție fără a fi însoțite de mențiunea "sau echivalent", fiind aplicata o corecție de 5% din valoarea contractului. Conform dispozițiilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2001, rata de corecție financiară aplicată a fost cea de 10%.

Împotriva Notei de constatare nr. x/08.02.2021 a fost formulata contestație de către reclamantă, respinsă prin Decizia nr. 46 din data de 17.03.2021.

Împotriva Deciziei nr. 46 din data de 17.03.2021, Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., prin Direcția Regionala Drumuri si Poduri Cluj, a formulat acțiune înregistrată pe rolul Curții de Apel București, iar prin sentința nr. 218 din 14 iunie 2022 a fost respinsă acțiunea ca nefondată.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că interesul general al Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Sub acest aspect, încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În cauză, contrar susținerilor prin care recurenta-reclamantă arată că rezultatul procedurii nu a fost distorsionat, întrucât niciunul dintre participanții la procedura nu a fost nedreptățit sau, dimpotrivă, favorizat, prima neregula nu a fost constatată și aplicată pentru modul de calcul al punctajului aferent factorilor de evaluare, ci pentru aplicarea greșită de către comisia de evaluare a algoritmului de calcul.

Sub acest aspect se reține că, atâta vreme cât din documentația de atribuire rezultă că nu putea fi acordat punctaj intermediar pentru factorii de evaluare F2 și F3, comisia de evaluare nu avea posibilitatea de a diminua punctajul de la 6 puncte la 4 puncte, cu încălcarea documentației de atribuire publicată, ci trebuia să acorde zero puncte ofertantului S.C. E. S.R.L. pentru factorul de evaluare F3.

Așadar, punctajul de 4 puncte a fost incorect acordat la factorul F3, nefiind posibilă acordarea unui punctaj intermediar, fapt ce a condus la distorsionarea rezultatului procedurii, astfel încât susținerile reclamantei sunt eronate, întrucât nu se referă la motivul constatării neregulii.

Înalta Curte observă că, deși instanța de fond a reținut că neregula nu a fost constatată și aplicată pentru modul de calcul al punctajului aferent factorilor de evaluare, ci pentru aplicarea greșită de către comisia de evaluare a algoritmului de calcul, recurenta reiterează criticile din cererea de chemare în judecată referitoare la modul de calcul.

Este astfel nefondată, pentru aceleași considerente deja arătate, critica referitoare la înlăturarea raportului de expertiză din ansamblul probator, întrucât acest raport de expertiză nu este concludent, având în vedere că aspectele reținute de către expert prin raportul de expertiză, în sensul că în mod greșit comisia de evaluare a depunctat ofertantul E. S.R.L., nu sunt concludente în cauză, în raport de neregula reținută în sarcina reclamantei, și anume aplicarea greșită a algoritmului de calcul, în sensul că nu putea fi aplicat punctaj intermediar.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține, astfel cum a reținut prima instanță, că este lipsit de relevanță punctajul pe care trebuia sa-l primească S.C. E. raportat la evaluarea ofertei sale prin prisma factorului de evaluare F3, având în vedere că neregula nu se referă la alegerea criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare aferenți acestora, ci la modalitatea de aplicare a acestora, realizată eronat de către comisia de evaluare.

In aceste condiții, nu sunt fondate susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora nu a fost încălcat principiul tratamentului egal prin favorizarea unui/unor ofertanți participanți, în cauză fiind încălcate dispozițiile legale referitoare la respectarea documentației de atribuire de către comisia de evaluare în procesul de evaluare al ofertelor, cu aplicarea principiilor transparenței și tratamentului egal între ofertanți.

În ce privește criticile formulate cu privire la a doua abatere, Înalta Curte constată că și acestea sunt nefondate, întrucât,în sarcina reclamantei s-a reținut corect că au fost incluse în specificațiile tehnice din documentația de atribuire (caietul de sarcini) standarde de execuție fără a fi însoțite de mențiunea "sau echivalent" .

În cadrul acestui palier de critici, recurenta-reclamantă a reluat susținerile din fața primei instanțe prin care a învederat că specificațiile tehnice incluse in caietele de sarcini includ formulări care au aceeași consecința cu formula "echivalent" astfel încât dispozițiile relevante ale directivelor europene sunt respectate, iar lipsa mențiunii exprese "sau echivalent" din cuprinsul documentației de atribuire nu poate să conducă la ideea preconcepută că o anumită cerință este restrictivă.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, instanța de control judiciar constată că, prin omisiunea mențiunii "sau echivalent", reclamanta a restricționat concurența, întrucât și alți terți s-ar fi putut înscrie în procedură în situația în care îndeplineau condiții echivalențe din specificațiile tehnice, însă nu le îndeplineau pe cele expres prevăzute de documentația de atribuire.

În ce privește referirile la faptul că specificațiile tehnice incluse in caietele de sarcini includ formulări care ar avea consecința cu formula "echivalent", Înalta Curte constată că este corectă concluzia autorității pârâte sub acest aspect, în sensul că exprimările la care face referire recurenta au în fapt un efect limitativ, întrucât se aplică doar pentru anumite standarde și, prin urmare, nu sunt aplicabile.

Contrar susținerilor recurentei, prin omisiunea mențiunii "sau echivalent" reclamanta a restricționat, respectiv descurajat concurența întrucât și alți terți s-ar fi putut înscrie în procedură în situația în care îndeplineau condiții echivalențe din specificațiile tehnice, însă nu le îndeplineau pe cele expres prevăzute de documentația de atribuire, fiind încălcată astfel și Directiva 2014/24 UE ce prevede că atunci când în specificațiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde, acestea ar trebui să fie însoțite de mențiunea "sau echivalent".

Recurenta a mai invocat faptul că lipsa mențiunii exprese "sau echivalent" din cuprinsul documentației de atribuire nu poate să conducă la ideea preconcepută că o anumită cerință este restrictivă, fiecare posibil ofertant având posibilitatea, pe de o parte, să conteste documentația de atribuire sau să solicite clarificări, iar pe de altă parte, să depună orice înscris considerat necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de o autoritate contractanta.

Cu privire la acest argument, Înalta Curte reține că potrivit art. 42 alin. (3) lit. b) din Directiva 2014/24 UE, fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel național, în măsura în care sunt compatibile cu legislația Uniunii, specificațiile tehnice se formulează în unul dintre următoarele moduri, făcând trimitere la specificații tehnice și, în ordinea preferinței, la standardele naționale care transpun standarde europene, la evaluări tehnice europene, specificații tehnice comune, standarde internaționale, alte sisteme de referință tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naționale, la agremente tehnice naționale sau specificații tehnice naționale referitoare la proiectarea, calcularea și execuția lucrărilor și la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoțită de mențiunea "sau echivalent".

Așadar, nici susținerile și nici reținerile expertului din raportul de expertiză sub aspectul mențiunii "sau echivalent" nu au suport legal, fiind corect înlăturat raportul de expertiză din ansamblul probator administrat în cauză.

Invocarea unor similitudini cu spețe în care au fost admise contestațiile formulate de C.N.A.I.R. S.A. care au avut ca obiect contestarea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, nu prezintă relevanță juridică, câtă vreme existența unui anumit grad de similaritate între argumentele ce tratează în special repere teoretice și de interpretare a normelor legale nu poate echivala cu lipsa obligației instanței investite de a realiza o apreciere proprie a materialului probator și a problemei de drept dedusă judecății.

Totodată, sunt nefondate și susținerile referitoare la respingerea solicitării de reducere a corecției, în condițiile în care în sarcina reclamantei au fost stabilite două nereguli pentru care au fost aplicate două corecții, de 10% și de 5%, iar în temeiul art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2001, rata de corecție financiară aplicată a fost cea de 10%, nefiind identificate motive pentru aplicarea corecției minime de 5%.

Prin urmare, soluția primei instanțe de judecată care a reținut încălcarea de către autoritatea contractantă a principiilor aplicabile în materia achizițiilor publice este corectă.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința civilă atacată este legală și temeinică și se impune a fi menținută, niciuna dintre criticile recurentei - reclamante nefiind aptă a conduce la reformarea acesteia în cadrul căii de atac de față.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere din România S.A. prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Cluj împotriva sentinței civile nr. 218 din 14 iunie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 30 mai 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.