ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 543/2022

Ședința publică din data de 1 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 09.05.2018, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 57/14.11.2017, precum și a Notei de Neconformitate finală nr. x/25.09.2017 privind Actul Adițional nr. 7/30.05.2017 la Contractul "Servicii de Consultanță pentru proiectarea și supervizarea lucrărilor de reabilitare a Lotului D - DN76, Deva - Oradea km 0+000 - km 184+390".

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 4639 din 13.11.2018, a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a celor ale Instrucțiunii Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2016.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Prima instanță a interpretat în mod restrictiv prevederile art. 5 din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2016, întrucât a apreciat că prin încheierea Actului adițional nr. x la contractul nr. x/07.12.2010 a avut loc o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului care a determinat modificarea echilibrului contractual în favoarea contractantului fără să existe o situație de urgență.

Astfel, prin actul în discuție s-a stipulat prestarea acelorași servicii de supervizare de către consultant precum cele stabilite prin contractul inițial. Însă, s-a dispus prelungirea duratei contractului până la 101 luni și 24 de zile, deoarece au intervenit situații neprevăzute.

Prin prelungirea duratei contractului de servicii s-a avut în vedere menținerea responsabilizării inginerului asupra activităților desfășurate în cadrul contractului de execuție lucrări (verificare lucrări executate și semnare procese-verbale de recepție calitativă, efectuare măsurători, certificare cantitativă a lucrărilor efectuate, aprobări emise). Atribuirea acestor servicii suplimentare unei alte companii decât cea inițială ar fi putut genera costuri foarte mari, luând în considerare perioada de timp necesară unui alt operator economic de a se familiariza cu contractul inițial și cu lucrările deja executate și, totodată, ar fi putut avea implicații negative în desfășurarea proiectului datorită neasigurării continuității supervizării lucrărilor. De asemenea, Asocierea A. & B. a revizuit Proiectul Tehnic, a elaborat documentația de atribuire (partea tehnică), cunoștea întregul istoric al evoluției proiectului și a dovedit că posedă capacitatea necesară prestării serviciilor.

Mai mult decât atât, posibilitatea extinderii duratei și a suplimentarii valorii contractului a fost cunoscută de toți operatorii economici interesați prin documentația de atribuire publicată, aceasta posibilitate nefiind acordată doar operatorului economic câștigător.

Recurenta a precizat faptul că necesitatea modificării contractului inițial nu a izvorât din insuficienta pregătire tehnică a proiectului, după cum în mod nejustificat a reținut instanța de fond. În realitate, prelungirea duratei de execuție a contractelor de lucrări a condus la necesitatea prelungirii duratei contractului de servicii de consultanță, iar aceasta reprezintă o circumstanță neprevăzută.

În plus de aceasta, nu se putea pretinde de la prestator să finalizeze serviciile de supervizare încadrându-se în prețul contractului stabilit la semnare, din moment ce întârzierile în finalizarea lucrărilor pe care acesta aveau obligația să le supervizeze nu erau imputabile, fiind evenimente imprevizibile pentru acesta.

Prelungirile cumulate agreate de către părți prin Actele Adiționale la contractul mai sus menționat, inclusiv prin Actul Adițional nr. 7, au fost imperios necesare în vederea corelării duratei de supervizare cu duratele de execuție a lucrărilor. Prelungirile efectuate prin Actele Adiționale anterioare Actului Adițional nr. 7 au fost efectuate fără a se majora prețul contractului.

Prevederile stipulate în de contract confereau posibilitatea încheierii unor acte adiționale motiv pentru care nu se poate susține că a a fost alterată procedura de achiziție publică.

În fine, recurenta a precizat și faptul că nu a fost modificat echilibrul economic în favoarea contractantului, întrucât autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să se adapteze la situația de fapt pentru aducerea la îndeplinire a obiectului contractului, fără a-i aduce modificări de substanță.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Așa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de față, recurenta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de neconformitate finală nr. x/25.09.2017, încheiată la data de 21.09.2017, privind proiectul Reabilitarea DN 76, Deva-Oradea, km 0+000-km 184+390, Servicii de consultanță pentru proiectarea și supervizarea lucrărilor de reabilitare a lotului D-DN 76, Deva-Oradea, km 0+000-km 184+390 - Actul adițional nr. x/02.09.2016, codul SMIS/112112;

- Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 57/14.11.2017 formulată împotriva notei de neconformitate anterior arătate.

După cum s-a menționat la pct. 2 din decizia de față, prima instanță a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța a avut în vedere, în esență, argumentele ce vor fi redate în continuare.

Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere - S.A. a încheiat cu Asocierea A. și B., la data de 07.12.2010, Contractul de servicii de consultanță pentru proiectarea și supervizarea lucrărilor de reabilitare a Lotului D -DN 76, Deva - Oradea km 0+000 - km 184+390 înregistrat la CNAIR sub nr. x/07.12.2010.

Valoarea inițială a Contractului a fost de 9.238.730,85 RON, fără TVA, care a fost modificată prin Actul Adițional nr. 7 la 9.597.252,89 RON, fără TVA.

Pe parcursul derulării Contractului au mai fost încheiate următoarele acte adiționale:

- Actul Adițional nr. 1/15.02.2013 prin care s-a realizat schimbarea denumirii firmei din C. în A., precum și extinderea duratei Contractului de la 48 de luni (inițial) până la 64 de luni;

- Actul Adițional nr. 2/22.11.2013 prin care a fost desemnată Sucursala D. în vederea efectuării operațiunilor financiar- contabile, respectiv emiterea și încasarea facturilor aferente Contractului;

- Actul Adițional nr. 3/07.04.2014 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 64 de luni până la 70 de luni;

- Actul Adițional nr. 4/07.10.2014 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 70 de luni până la 72 de luni și 24 de zile;

- Actul Adițional nr. 5/30.12.2014 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 72 de luni și 24 de zile până la 73 de luni și 24 de zile;

- Actul Adițional nr. 6/30.01.2015 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 73 de luni și 24 de zile până la 74 de luni și 22 de zile;

- Actul Adițional nr. 7/02.09.2016 prin care a fost modificată valoarea contractului la suma de 9.597.252,89 RON, fără TVA, precum și durata Contractului de la 74 de luni și 22 de zile la 101 luni și 24 de zile

Prin Nota de neconformitate finală nr. x/25.09.2017, încheiată la data de 21.09.2017, s-a reținut faptul că prin semnarea Actului adițional nr. x la Contractul nr. x/07.02.2010 au fost atribuite servicii suplimentare care nu au făcut obiectul unei proceduri competitive și care au modificat echilibrul economic în favoarea contractantului, într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial, încălcându-se principiile de la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Prin aceeași Notă de neconformitate finală s-a stabilit că abaterea se încadrează la pct. 3 din Anexă - Partea 1 -Implementarea contractului - din H.G. nr. 519/2014 -Atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului) fără o procedură competitivă în cazul în care nu au fost respectate următoarele condiții: - o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; o circumstanță neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare) pentru care se aplică o corecție/reducere de 100% din valoarea contractelor suplimentare (în cazul în care totalul valorii contractelor care au încălcat dispozițiile nu depășește pragul de 50% al contractului inițial, corecția/reducerea poate fi redusă la 25%). Pentru această abatere s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea suplimentară a contractului (569.540 RON la care se adaugă TVA).

Reclamanta a formulat contestație împotriva acestei Note de neconformitate, iar aceasta a fost respinsă prin Decizia nr. 57/14.11.2017 a Direcției Generale Organismul Intermediar pentru Transport din cadrul Ministerului Transporturilor.

Conform prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii."

În speță este de necontestat faptul că prin semnarea Actului adițional nr. x au fost suplimentate serviciile prestate în baza contractului inițial, operațiune care nu a fost supusă unei proceduri competitive.

Pentru ca Actul adițional în discuție să reprezinte o abatere în sensul punctului 3 din Anexa 1 - Partea 1 -Implementarea contractului - din H.G. nr. 519/2014 trebuie ca acesta să reprezinte o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului, iar încheierea lui să nu se datoreze unei situații de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil - o circumstanță neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare.

Potrivit dispozițiilor art. 4 din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP) nr. 1/2016:

"(1) Modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire.

Notă: În cazul în care o asemenea modificare conduce la o mărire a prețului contractului, autoritatea contractantă poate încheia, din motive de angajament bugetar, un act adițional cu operatorul economic (prin acordul părților, fără a derula vreo procedură de atribuire).

(2) O modificare va fi considerată nesubstanțială atunci când, în mod cumulativ:

a) modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură;

b) modificarea nu schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial;

c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. (…)

Exemplul 5: Modificarea secvenței unor activități, fără a afecta nici termenele contractuale, nici condițiile de aplicare a criteriului de atribuire, nici prețul contractului, este o modificare nesubstanțială.

(3) Dreptul autorității contractante de a efectua modificări nesubstanțiale nu o exonerează de respectarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor, inclusiv sub aspectul necesității și oportunității."

În temeiul prevederilor art. 5 din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2016:

"(1) În aplicarea condițiilor prevăzute la art. 4 alin. (2), la luarea deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanțială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investițiilor publice și/sau a lucrărilor de intervenție asupra acestora;

- în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de "cheltuieli diverse și neprevăzute" (definit în devizul general al proiectului și/sau în contract, conform legislației incidente) sau 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli);

- respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică;

- respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziție publică;

- nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (așa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit inițial), precum și indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificați.

(2) Autoritatea contractantă va urmări modificările nesubstanțiale succesive care nu au fost prevăzute în contractul inițial, deoarece suma acestora poate conduce la o modificare substanțială a contractului."

În cauză, se constată că deși valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de "cheltuieli diverse și neprevăzute" și nici 10% din prețul contractului inițial, totuși aceasta nu este suficientă pentru a se considera că Actul adițional nr. x nu ar introduce modificări nesubstanțiale ale contractului inițial, deoarece acesta nu întrunește cumulativ condițiile prevăzute la art. 4 din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP) nr. 1/2016 pentru a fi considerat astfel.

Astfel, Curtea constată că prin Actul adițional nr. x au fost atribuite servicii suplimentare care au modificat echilibrul economic în favoarea contractantului. În concret, prin acest act se prelungește durata de execuție doar pentru finalizarea supervizării unui singur contract de lucrări, din cele 5 inițiale, respectiv doar pentru 5R13, restul contractelor de lucrări fiind reziliate sau într-o situație incertă. În cadrul procedurii de atribuire fusese utilizat criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă, fiind punctate aspecte legate de organizare și personal (organizarea echipei și alocarea responsabilităților; graficul de personal și corelarea cu metodologia de lucru), aspecte care au fost modificate prin relocările de resurse.

Curtea reține că în urma rezilierii a două dintre cele 5 contracte și nerealizării lucrărilor în totalitate pentru alte două contracte, sumele corespunzătoare pentru supervizare au fost redistribuite pentru supervizarea contractului de lucrări 5R13. Or, în acest context, nu se poate aprecia că ar fi îndeplinită condiția de la art. 5 alin. (1) ultima liniuță din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2016, ce se referă la faptul că "scopul contractului (așa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit inițial), precum si indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificați." Prin urmare, este corectă concluzia că echilibrul contractual a fost modificat în favoarea contractantului, într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial.

În fine, prima instanță a reținut și faptul că suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de insuficienta pregătire tehnică a proiectului nu poate fi apreciată ca fiind o "circumstanță imprevizibilă".

Instanța de control judiciar constată că nu sunt întrunite cerințele impuse de cazul de casare nominalizat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), în condițiile în care prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia prima instanță a interpretat restrictiv prevederile art. 4 și art. 5 din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2016, în contextul în care prin Actul adițional nr. x s-a stipulat, pe de o parte, prestarea acelorași servicii de supervizare de către consultant precum cele stabilite prin contractul inițial, iar, pe de altă parte, s-a dispus prelungirea duratei contractului până la 101 luni și 24 de zile, deoarece au intervenit situații neprevăzute.

În realitate, modificarea care face obiectul Actului adițional nr. x la Contractul nr. x/07.12.2010 nu îndeplinește cumulativ condițiile impuse de prevederile normative anterior enunțate pentru a fi considerată nesubstanțială, întrucât introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire ar fi permis participarea mai multor ofertanți la procedură. Astfel, după cum în mod corect a evidențiat și prima instanță, prin Actul adițional nr. x au fost atribuite servicii suplimentare care au modificat echilibrul economic în favoarea contractantului într-o modalitate care nu se regăsea în contractul inițial. De asemenea, a fost prelungită durata de execuție doar pentru finalizarea supervizării unui singur contract de lucrări din cele cinci inițiale, mai precis doar pentru contractul de lucrări 5R13, restul contractelor fiind reziliate sau aflate într-o situație incertă. Or, contractul nr. x/07.12.2010 avea ca obiect supervizarea lucrărilor de reabilitare a cinci sectoare de drum din DN 76 care formau obiectul a cinci contracte de lucrări distincte, resursele financiare și de personal fiind alocate în mod egal pentru fiecare dintre aceste contracte. În atare condiții, critica referitoare la faptul că scopul contractului, precum și indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract nu au fost modificați, deoarece este vorba despre același tip de servicii (de supervizare), este nefondată, întrucât, așa cum s-a arătat anterior, supervizarea avea ca obiect cinci contracte de lucrări și a rămas să vizeze un singur contract de lucrări. În plus de aceasta, în cadrul procedurii de atribuire a fost utilizat criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă și au fost punctate chestiuni legate de organizare și personal, iar acestea au fost modificate prin relocările de resurse. Prin urmare, în mod corect instanța de fond a apreciat că nu este îndeplinită condiția stipulată la art. 5 alin. (1) ultima liniuță din Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2016.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia necesitatea semnării Actului adițional nr. x a fost determinată de existența unei situații de urgență.

În mod indiscutabil, suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de insuficienta de gătire tehnică a proiectului nu poate fi apreciată ca reprezentând o "circumstanță imprevizibilă".

În consecință, Înalta Curte reține că este nefondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței civile nr. 4639 din 13 noiembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 februarie 2022.