ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4136/2024

Ședința publică din data de 26 septembrie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 13.04.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii-Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport a solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei MTI DGOIT nr. 86/04.11.2020 prin care a fost respinsă contestația formulată de C.N.A.I.R. - S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 39247/22.08.2020, privind proiectul "Autostrada Transilvania - Secțiunea 3C, Subsecțiunea 3C3 Biharia-Bors, km. 59+100-km. 64+450", pentru care Autoritatea de Control a stabilit că valoarea creanței bugetare (rezultata din aplicarea corecției 25% la valoarea plătită efectiv in contul proiectului, in cadrul contractului economic afectat de suspiciune) va fi de 16.821.027,09 RON, din care: contribuție din fonduri UE (FEDR): 14.297.873,03 RON - 85%; cofinanțare eligibilă a Beneficiarului: 2.523.154,06 RON -15%.

Prin sentința civilă nr. 687 din 1 aprilie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea formulată de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii-Direcția Generală Organismul Intermediar Pentru Transport, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 687 din 1 aprilie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurenta-reclamantă a considerat că instanța de fond a pronunțat hotărârea recurată interpretând într-un mod particular și restrictiv, fără a aplica în mod corespunzător articolele incidente la situația de fapt.

Față de cele reținute de prima instanță, a aratat că înțelege să reitereze argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată.

Astfel, în ceea ce privește susținerea sa în sensul că pârâta nu ar fi probat în concret că ar fi existat și alți ofertanți, asa încât nu s-ar justifica constatarea echipei de control în sensul că "existența unui caiet de sarcini la momentul licitației inițiale, care să permită utilizarea soluției tehnice existente după modificarea nr. 1 ar fi oferit posibilitatea și altor ofertanți să liciteze și să vină cu o propunere financiară mai avantajoasă pentru beneficiar", instanța de fond reține, în mod greșit, că este neîntemeiată.

Această reținere a instanței are un caracter pur subiectiv și menține punctul de vedere al echipei de control care menționează că "modificarea realizată de către beneficiar a introdus condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială, ar fi condus la selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură". În această privință nu s-a ținut cont nici măcar de faptul că toate prețurile noi care au intrat în componența Modificării nr. 1 au fost determinate în urma solicitării a trei oferte de preț, alegându-se cel mai mic dintre acestea. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că, deși în criteriul de atribuire componenta financiară avea ca pondere 50%, acesteia nu i-a fost adusă nicio atingere, valoarea de contract acceptată însumată cu valoarea modificării nr. 1 fiind mai mică decât valoarea ofertată de Ofertantul clasat pe locul al 2-lea.

Or, așa cum a menționat și în cererea de chemare în judecată, întrucât clauzele contractuale cad sub incidența regulilor FIDIC, a solicitat și punctul de vedere al experților BEI - PASSA, (adresa C.N.A.I.R. S.A. nr. 92/25825/12.04.2019 (Anexa 1). Solicitarea a fost făcută în luna aprilie 2019 anterior avizării Proiectului tehnic modificat (iunie 2019) și prin urmare detaliile tehnice finale nu erau finalizate, astfel încât informațiile furnizate BEI au fost la nivel principial, însă modificările efectuate ulterior au corespuns principiilor enunțate in scrisoarea adresată BEI (Anexa 2).

În ceea ce privește susținerile echipei de control de la petitul nr. 10 al pct. 1 din Nota de constatare, a precizat faptul că afirmațiile C.N.A.I.R. S.A. privind soluția tehnică la poduri sunt făcute în baza experienței acesteia ca investitor și administrator al rețelei de drumuri naționale și autostrăzi, specificitatea podurilor de tip "cadru" fiind un aspect tehnic bine-cunoscut în domeniul construcțiilor de poduri, nefiind necesară consultarea pieței pentru a concluziona faptul că execuția podurilor în această soluție este una mai restrictivă față de soluția de tip "grindă simplu-rezemată".

Constatând că la emiterea Notei de constatare finale, cât și a Deciziei nr. 86/04.11.2020, echipa de control nu a ținut cont de niciun argument al C.N.A.I.R. S.A., înțelege să reitereze argumentele privind modificarea contractului, pe care a solicitat ca instanța de recurs să le analizeze în context practic și să aibă în vedere în această privință faptul că interpretarea prevederilor contractuale și legislative care reglementează modificarea contractului, prezentată în Nota de constatare, fac inaplicabilă procedura de modificare a unui contract, din orice motiv.

Modificarea soluției la poduri nu este una mai permisivă, care dacă ar fi fost admisă în mod explicit la inițierea procedurii de achiziție, ar fi permis și altor ofertanți să participe, deoarece, din punct de vedere tehnic, soluția adoptată este de o complexitate inginereasca mai mare, fiind indubitabil una mai restrictivă. Situația în care documentația de atribuire prevedea în mod imperativ structuri de tip cadru, iar pe parcursul implementării contractului, aceasta soluție s-ar fi modificat în proiectarea unor structuri cu grinzi simplu rezemate, putea fi una de natura celei menționate, în sensul că, ar fi putut atrage și alți participanți la procedura de atribuire. În cazul de față, această concluzie este lipsită de suport real.

Din punct de vedere tehnic, noile soluții tehnice propuse de către Antreprenor prin Modificarea nr. 1 reprezintă, în fapt, lucrările necesar a fi realizate pentru o eficientizare a procesului de implementare a contractului. Modificarea nr. 1 a fost întocmită în conformitate cu prevederile legislației aplicabilă și contractului, fiind o modificare "nesubstanțială", întrucât aceasta îndeplinește toate condițiile solicitate de Lege pentru a fi încadrată astfel.

Totodată, se observă și faptul că Beneficiarul a acționat în acord cu opinia BEI-PASSA formulată în baza contractului "Servicii de Asistență Tehnică pentru Proiecte TA2016056 RO PMM". Pe lângă aceasta, analiza Beneficiarului este una specifică, iar interpretarea modificărilor în raport cu prevederile legislative este făcută aplicat, ținând cont și de avantajele cumulate pe care le aduce, și de îmbunătățirea calității lucrărilor.

De asemenea, recurenta a reiterat și faptul că aprecierea autorității de control referitoare la faptul că modificarea nr. 1 ar fi introdus condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură, este neîntemeiată.

Pe cale de consecință, având în vedere cele mai sus menționate, în opinia sa, rezultă faptul că prin eliminarea din calcul a celor doi factori de evaluare nu s-a schimbat clasamentul procedurii de atribuire, nefiind alterat rezultatul procedurii, Asocierea A. S.A. - B., a.s. - C. S.A. - D. S.R.L. - E. S.R.L. continuând să aibă cel mai mare punctaj și în acest context (96 puncte), chiar și în condițiile în care ar fi primit 0 puncte atât pentru factorul de evaluare "Perioada de garanție a aparatelor de reazem" cât și pentru factorul de evaluare "Perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație".

Referitor la cea de-a doua abatere, a susținut că prima instanță a reținut că autoritatea, prin decizie, a răspuns adecvat considerând că atunci când în specificațiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde acestea ar trebui să fie însoțite de mențiunea "sau echivalent".

Pentru a demonstra că instanța de fond, în mod greșit, a considerat adecvat răspunsul echipei de control, a făcut trimitere la următoarele acte normative:

§ Legea nr. 163 din 24 iunie 2015 privind standardizarea națională și Legea nr. 10/1995,

§ SR EN-urile reprezintă adoptarea română a standardelor europene de referință care trebuie obligatoriu să fie puse în aplicare sub forma unui standard național identic - în ceea ce privește conținutul tehnic și prezentarea, cu anularea tuturor standardelor naționale conflictuale (SR 1000-9 Principiile și metodologia standardizării. Partea 9: Adoptarea și redactarea documentelor europene ca standarde române); Elementele naționale ale SR EN se adaugă în așa fel încât, dacă sunt îndepărtate, standardul european, de la pagina de titlu și până la ultima pagină (inclusiv eventualele anexe) să rămână neschimbat, în preambul fiind precizate informațiile necesare înțelegerii exacte a modului de aplicare a standardului european, precum și standardele române care sunt înlocuite de standardul european adoptat; modificările tehnice majore față de standardele înlocuite parțial sau total; lista standardelor europene sau/și internaționale indicate în standardul european ca referințe normative precum și standardele române corespondente;

§ Standardele române cuprinse în specificații nu sunt conflictuale normelor europene (EN/NE), având în vedere că toate standardele românești conflictuale au fost retrase. F., cu atribuție principală de gestionare a fondului documentar național de standardizare, a urmărit aplicarea prevederilor Articolului 8, alin. (6) si Articolului 17 al Regulamentului (UE) nr. 305/2011 al Parlamentului European și al Consiliului, din 9 martie 2011, de stabilire a unor condiții armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcții, retrăgând standardele naționale conflictuale, respectiv anulând automat valabilitatea tuturor dispozițiilor naționale aflate în conflict.

A susținut că standardele sunt însoțite de simbolul "IDT-identic" sau de simbolul "MOD - modificat", dacă este cazul utilizării standardelor internaționale, conform standardului de terminologii "SR 10000-8" care exprimă/reprezintă gradul de echivalență - astfel nu consideră ca oportună aplicarea unei corecții bazată exclusiv pe neutilizarea unei sintagme, respectiv "sau echivalent", standardele având calitatea de "identic".

In Directiva 2004/18/CE se menționează că atunci când în specificațiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde acestea "ar trebui" să fie însoțite de mențiunea "sau echivalentul" - deci nu se subliniază și nu reiese caracterul obligatoriu/imperativ al acestei mențiuni din cadrul Directivei.

Față de cele precizate, CNAIR, ca beneficiar al contractelor, a considerat că trimiterea la standarde în specificațiile tehnice ale caietelor de sarcini nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse, conform prevederilor Legii 98/2016, art. 156, alin. (2), iar prezentarea altor soluții tehnice/echivalente de către ofertanți ar fi în contradicție cu precizarea că Autoritatea Contractantă - CNAIR nu a optat pentru depunerea de oferte alternative, fiind dificil, atât din punct de vedere al competențelor tehnice cât și al atribuțiilor legale a membrilor comisiilor de evaluare, să analizeze echivalența soluției tehnice ofertate.

În concluzie, conform celor menționate, CNAIR S.A., în cadrul caietelor de sarcini, a cuprins cerințe tehnice care fac trimitere la reglementări tehnice, norme, standarde și legislație aplicabilă domeniului infrastructurii de transport rutier din România și consideră că nu avea obligația legală de a introduce și mențiunea "sau echivalent" în Caietele de Sarcini.

De asemenea, instanța de fond a reținut ca irelevantă lipsa impactului financiar, raportat la definiția neregulii prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, situație cu care nu poate fi de acord.

În opinia sa, organele de control nu au dovedit că prin așa-zisă neregulă s-a adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau/și bugetului de stat sau posibilitatea prejudicierii, prin încasarea de către beneficiar a unor sume "plătite necuvenit" și nici un impact potențial financiar pentru a se putea reține în sarcina C.N.A.I.R. S.A. o creanță bugetară în cuantum de 16.821.027,09 RON, din care: contribuția din fonduri UE(FEDR):14.297.873,03 RON -85%; cofinanțarea eligibilă a Beneficiarului:2.523.154,06 RON-15%.

Curtea a reținut ca fiind nefondată și critica reclamantei în sensul că decizia pârâtei nu ar fi motivată din perspectiva constatării neregulii, arătând că în mod legal și temeinic autoritatea a stabilit faptul că neîndeplinirea obligației reclamantei reprezintă o neregulă, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește menținerea prin Decizia nr. 86/04.11.2020 a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 39247/22.09.2020, recurenta a învederat că MTI- DGOIT nu a motivat temeinic Decizia sa, deși în mod legal avea această obligație, în acest sens fiind reglementarea cuprinsă în art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului, în opinia sa, motivele expuse prin memoriul de recurs fiind invocate în mod formal.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute, nefiind susceptibilă de criticile formulate.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția completului învestit cu soluționarea cauzei, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea dosarului de recurs la data de 12 septembrie 2024, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare și prin raportare la dispozițiile legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte va admite excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât și va constat că recursul formulat este nul.

Instanța de control judiciar amintește că potrivit art. 487 alin. (1) C. proc. civ., recursul se va motiva prin însăși cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs, iar conform art. 489 alin. (1) din același act normativ, recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazurilor prevăzute la alin. (3), care statuează că motivele de casare de ordine publică pot fi invocate și din oficiu de instanța de recurs, care însă este obligată să le pună în dezbatere părților.

Astfel, deși există formal o declarație de recurs, nu se indică explicit, raportat la textul invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - care sunt motivele de nelegalitate a hotărârii recurate, analiza de nelegalitate a hotărârii instanței de fond fiind astfel imposibil de realizat, exprimarea nemulțumirii față de soluția pronunțată, fără indicarea unor motive concrete de nelegalitate care să poată fi analizate fie și prin prisma dispozițiilor art. 489 alin. (3) C. proc. civ., neputând echivala cu motivarea recursului.

Înalta Curte constată că în declarația scrisă de recurs, înregistrată la dosar, recurenta nu evidențiază care sunt motivele concrete de nelegalitate ce ar putea fi încadrate în motivul de casare antereferit, chiar dacă aceastea au fost invocate expres.

Așa cum s-a arătat elocvent în practica judiciară, pe baza principiului echivalenței actelor juridice, motivarea recursului nu poate fi făcută prin trimitere/reiterare a apărărilor de la fond, deoarece, fiind întocmite anterior pronunțării hotărârii atacate, acestea reprezintă poziția părții față de drepturile și obligațiile în discuție, iar nu critici aduse unei hotărâri, care nu fusese încă pronunțată.

Mai mult, pentru a conduce la casarea hotărârii, recursul nu se poate limita la o simplă indicare de formă a textelor legale și la prezentarea circumstanțelor factuale ale cauzei, ci condiția legală a dezvoltării motivelor implică determinarea greșelilor anume imputate, o minimă argumentare a criticilor în fapt și în drept, precum și indicarea probelor și raționamentelor pe care se bazează.

În acest context, așa cum s-a relevat mai sus, recurenta a indicat expres art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Se reține că prin art. 488 pct. 8 C. proc. civ. sunt vizate situațiile în care instanța de fond evocă norme de drept substanțial incidente situației în cauză, dar le încalcă în litera sau spiritul lor ori le aplică greșit, consecință a unei interpretări eronate a legii. Or, niciuna dintre aceste ipoteze nu a fost afirmată și dezvoltată ca atare pentru ca, în mod real, recursul să poată fi încadrat în textele de lege menționate.

Înalta Curte reține că sunt date în competenta instanței de control judiciar exclusiv chestiunile care țin de legalitatea soluției instanței de fond, mai precis de corecta aplicare a prevederilor legale incidente, cu referire directă în cauza de față la prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., reținute ca temei al recursului.

Conform art. 483 alin. (3) și (4) C. proc. civ. recursul este o cale extraordinară de atac menită să asaneze eventualele greșeli de judecată anume imputate de către recurent prin prisma motivelor de casare expres și limitativ prevăzute de lege în art. 488 C. proc. civ., per a contrario, aspectele de fapt și critici în legătură cu stabilirea stării de fapt nu pot face obiectul recursului.

În lumina dispozițiilor legale antereferite și a considerentelor teoretice expuse, instanța de control judiciar constată că, în partea introductivă a memoriului de recurs, recurenta a susținut că instanța de fond a pronunțat hotărârea recurată interpretând într-un mod particular și restrictiv, fără a aplica în mod corespunzător articolele incidente la situația de fapt, arătând că, față de cele reținute de prima instanță, înțelege să reitereze argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată.

Or, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

În ceea ce privește criticile ce privesc prima abatere, în condițiile în care reclamanta a susținut că echipa de control s-a rezumat la a considera doar prima parte a analizei reclamantei C.N.A.I.R. S.A., cea privind încadrarea ca modificare "nesubstanțială - prag valoric", considerând că din raționamentul reclamantei ar reieși că este permisă orice modificare contractuală atât timp cât nu este una de tip "nesubstanțială - prag valoric", indicând în acest sens o contradicție cu "art. 13, alin. (2)- (2)" din Instrucțiunea ANAP nr. 3/2017 care prevede altceva. Reclamanta susține că articolul indicat face referire la modalitatea de interpretare a "condițiilor inițiale ale competiției", dezvoltând situația unei "modificări - adaptare la context practic", articolul anterior - art. 12, precum și alin. (1) al art. 13 precizând explicit aceasta, instanța de fond a apreciat că această critică este nefondată, pârâta nerezumându-se la prima parte a analizei reclamantei, ci chiar reținând în concret faptul că, indiferent de caracterul substanțial ori nesubstanțial al modificării, reclamanta a încălcat prin aceasta acordul contractual privind graficul de plăți, respectiv art. 13.2 ultimul paragraf: "pe durata de valabilitate a Contractului, părțile contractante nu vor modifica Graficul de Plăți prevăzut în Contract".

Așadar, nu s-a făcut o analiză trunchiată a apărărilor reclamantei, însă s-a constatat inclusiv lipsa de relevanță din această perspectivă în condițiile în care s-a constata nerespectarea unor clauze contractuale de către reclamantă, indiferent de calificarea modificării ca substanțială/nesubstanțială. Greșita aplicare a dispozițiilor art. 13 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 3/2017 este de asemenea nefondată. Astfel, autoritatea a constatat aplicabilitatea acestei norme legale ulterior constatării caracterului substanțial al modificării, nesusținând vreodată că art. 13 alin. (2) s-ar fi aplicat în cazul în care modificarea ar fi fost nesubstanțială.

În ceea ce privește interpretarea dată de reclamantă art. 13 alin. (2) din Instrucțiune, Curtea de apel a reținut că aceasta este greșită, prin raportare la dispozițiile art. 12 și 13 alin. (1) și (2) din Instrucțiune. Așadar, prin interpretarea sistematică a acestora, s-a constatat că dispozițiile art. 13 alin. (1) și (2) reglementează procedura de urmat în cazul în care are loc modificare substanțială a unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate (art. 13 alin. (1), modificarea determinată conform art. 12 alin. (1) de necesitatea adaptării la contextul practic. Or, nu este relevantă exclusiv stabilirea modificării ca fiind nesubstanțială - prag valoric, în mod justificat autoritatea pârâtă stabilind că este relevantă întreaga analiză a modificării, nu doar valorice, iar aceasta încalcă și alte prevederi contractuale. Astfel, s-a stabilit de pârâtă în temeiul art. 221 alin. (1) lit. c) alin. (1i) și alin. (11) și art. 2 alin. (4) din Instrucțiunea nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale că "pentru a fi încadrată în categoria de tip nesubstanțial, modificarea ar fi trebuit să nu aducă atingere caracterului general/naturii generale a contractului, modificarea ar fi trebuit să fie necesară pentru eficientizarea procesului de implementare a contractului fără însă a schimba echilibrul contractual în favoarea contractantului, pentru nu fi afectate condițiile inițiale ale competiției (a nu se înțelege doar cele referitoare la preț, ci și cele referitoare la alte elemente, precum: caracteristicile lucrărilor achiziționate, volumul lucrărilor, durata acestora, procesul tehnologic).".

În acest context, s-a apreciat de judecătorul fondului că argumentele critice ale reclamantei apar ca nefondate.

S-a mai reținut că reclamanta a arătat că "echipa de control se află în confuzie, considerând că C.N.A.I.R. S.A. a încălcat prevederile anunțului de participare prin faptul că nu a permis prezentarea de oferte alternative conform art. 162 din Legea nr. 98/2016, iar apoi a aprobat Modificarea nr. 1", susținând că "acest raționament este evident nefundamentat, luarea în considerare a acestuia conducând automat la lipsa aplicării clauzelor de modificare a contractului, care își au originea chiar în Legea nr. 98/2016". Pârâta a răspuns însă acestei critici prin decizie (pct. 4 - pag. 6) arătând că "autoritatea contractantă a arătat că nu permite variante de optimizare/modificare, în fapt, a permis o modificare a soluției tehnice, justificându-și acțiunea prin "eficientizarea procesului de implementare a contractului". Așadar, s-a reținut faptul că, deși inițial, prin caietul de sarcini, reclamanta a stabilit clar faptul că nu sunt permise variante de optimizare/modificare, ulterior, pe timpul derulării contractului, a permis aceasta, situație de fapt necontestată în concret de reclamantă din moment ce nu sunt indicate clar prevederile caietului de sarcini în sensul contrar.

În privința susținerii reclamantei în sensul că pârâta nu ar fi probat în concret că ar fi existat și alți ofertanți, astfel că nu s-ar justifica constatarea echipei de control în sensul că "existența unui caiet de sarcini la momentul licitației inițiale, care să permită utilizarea soluției tehnice existente după modificarea nr. 1 ar fi oferit posibilitatea și altor ofertanți să liciteze, si să vină cu o propunere financiară mai avantajoasă pentru beneficiar", instanța de fond a apreciat, de asemenea, că este neîntemeiată. S-a constatat că, în mod corect, pârâta reține prin decizie (pct. 5 - pag 6) faptul că echipa de control nu este ținută să dovedească: "că ar fi licitat și alți ofertanți", fiind suficient ca modificarea, prin specificul ei, să fie susceptibilă de a genera, în perspectivă, aceste consecințe, pentru a fi considerată modificare substanțială, concluzia fiind justificată prin interpretarea dispozițiilor art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016. Așadar, simpla posibilitate ca alți candidați să fi fost selectați ori alți participanți să fi fost atrași este suficientă, nefiind necesară probarea unei situații concrete constatate, care de altfel ar fi aproape imposibilă. Ceea ce interesează este riscul apărut din această perspectivă și nu faptul că o astfel de situație s-a produs efectiv.

Curtea de apel a reținut că este astfel nefondată pentru același considerente deja arătate susținerea privind faptul că ar fi existat trei oferte de preț și că nu s-ar fi modificat componenta financiară rămânând cu aceeași pondere de 50%, acestea apărând ca nerelevante în raport de constatarea existenței riscului apărut.

S-a observat că s-a răspuns, de asemenea, de pârâtă prin decizie și critici privința pașii nerespectați de reclamantă în scopul modificării, aceasta arătând că "nu au fost respectate prevederile contractuale privind modificarea graficului de plăți și dispozițiile legale potrivit cărora contractul putea fi modificat fără organizarea unei noi proceduri de atribuire dacă ar fi fost îndeplinite în mod cumulativ prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016" (pct. 2 - pag 4 din decizie).

În concluzie, fiind încălcate clauzele contractuale și nefiind îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 arătat, care ar fi presupus că nu este necesară organizarea unei noi proceduri de atribuire, este de la sine înțeles că "pașii nerespectați" constau în organizarea acestei proceduri deoarece modificarea a fost una substanțială. Critica privind faptul că modificarea soluției la poduri nu ar fi fost de natură substanțială nu poate fi analizată de instanță din punct de vedere tehnic, nefiind depuse dovezi în sensul susținerilor reclamantei în sensul că această soluție nu ar fi una mai permisivă cum susține pârâta. Simpla susținere contrară constatării pârâtei, constatare argumentată suficient prin actele contestate, nu este suficientă pentru a forma convingerea instanței în sensul dorit de reclamantă.

Referitor la critica privind cea de-a doua abatere, curtea de apel a reținut că aceasta este în sensul că reclamanta nu avea obligația legală de a introduce și menționa "sau echivalent" în caietele de sarcini potrivit normelor legale invocate în cererea sa. Or, acesteia i s-a răspuns adecvat de către autoritate prin decizie, aceasta arptând faptul că "Prin raportul final de audit transmis prin SFC2014 cu adresa nr. Ares (2020)1625280/18.03.2020, auditorii CE au constatat că au fost încălcate prevederile articolului 23 alin. (2) și (3) din Directiva 2004/18/CE și articolului 34 alin. (3) din Directiva 2004/18/CE care menționează că, fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de drept intern, atunci când în specificațiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde acestea ar trebui să fie însoțite de mențiunea "sau echivalent". Prevederi similare sunt incluse și în noile directive privind achizițiile publice emise în 2014. Cerințele din cadrul procedurii de atribuire trebuie să respecte diversitatea soluțiilor tehnice, astfel încât specificațiile tehnice, în termeni de performanțe, de cerințe funcționale și în raport cu standardele europene, să se poată baza și pe alte soluții, echivalente. Pentru a demonstra echivalența, ofertanții trebuie să poată utiliza orice dovadă, după cum, la rândul ei, autoritatea contractantă ar trebui să-și să poată motiva orice decizie care conduce la lipsa echivalenței. Împrejurarea că în cazul unor contracte, cum ar fi cele de "proiectare și execuție" Autoritatea contractantă poate stabili contractual, în detaliu, modul în care pot fi făcute "chiar și în absența unor trimiteri la standardele aplicabile pe teritoriul României obligația de a respecta legislația în vigoare din România să fie de necontestat"- nu exonerează autoritatea contractantă de obligația de a respecta pe deplin dispozițiile directivelor în materie de achiziții publice.".

Cu privire la aceste motive, prima instanță a constatat că nu au fost contestate în concret de reclamantă. Mai mult, susținerea privind lipsa impactului financiar este irelevantă raportat la definiția neregulii prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Așadar, doar prin existența unui risc în acest sens, fără a exista o dovadă că s-ar fi produs, se poate constata îndeplinirea condiției. Susținerea reclamantei în sensul că prezentarea unor soluții tehnice echivalente ar fi fost dificilă din punctul de vedere al competențelor tehnice și al atribuțiilor legale ale membrilor comisie de evaluare a ofertelor confirmă constatarea pârâtei în sensul că lipsa sintagmei "sau echivalent" a produs riscul de a restrânge oferta/numărul ofertanților (risc nu numai acceptat de reclamantă, dar urmărit de aceasta conform susținerii sale).

Curtea de apel a apreciat că este, de asemenea, nefondată și critica reclamantei în sensul că decizia pârâtei nu ar fi fost motivată din perspectiva constatării neregulii și a aplicării în acest scop a dispoziției art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Astfel, în mod legal și temeinic autoritatea a stabilit faptul că neîndeplinirea obligației reclamante reprezintă o neregulă, astfel cum este aceasta definitivă de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, definiție arătată mai sus. Or, s-a reținut de autoritate prin nota de constatare foarte clar și detaliat (motivare redată în parte și în cuprinsul prezentei hotărâri) faptul că s-au încălcat normele legale în vigoare și prevederile contractuale dintre părți, constatându-se existența a două abateri de la legalitate atât în raport cu dispozițiile naționale cât și cu cele europene, abateri ce rezultă prima dintr-o acțiune, iar a doua dintr-o inacțiune a beneficiarului reclamant (modificarea substanțială fără efectuarea unei noi proceduri de achiziție și nemenționarea sintagmei prin echivalent în caietele de sarcini), și care sunt susceptibile de a prejudicia bugetul UE.

Susținerea reclamantei în sensul că trebuia probat de autoritate modul în care a fost prejudiciat bugetul de stat și implicit că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale, este nefondată în raport de normele naționale și europene în materie. Deși definiția neregulii include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efectul se referă la existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, astfel că nu era necesară dovedirea de către pârâtă a producerii unui prejudiciu concret prin faptele reclamantei. În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15. Prin urmare, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

De asemenea, Curtea de apel a concluzionat în sensul că, prin decizia de soluționare a contestației, pârâta a analizat toate criticile invocate de reclamantă prin contestația administrativă, astfel că nu se justifică susținerea reclamantei privind nemotivarea deciziei sub toate aspectele relevante, critica fiind nefondată.

În fine, s-a reținut că nici susținerea din răspunsul la întâmpinare privind aplicabilitatea dispozițiilor Instrucțiunii ANAP nr. 1/8.01.2021 nu este fondată, norma legală nefiind în vigoare la data relevantă, respectiv la data modificării contractului.

Așadar, aceste argumente ar fi trebuit să fie combătute de către recurentă prin calea de atac declarată, însă aceasta nu a formulat nicio critică concretă de nelegalitate în privința motivării reținute, nearătând modul în care au fost interpretate sau aplicate greșit prevederile legale incidente în cauză, prin argumentele invocate prin memoriul de recurs, preluând motivele din acțiune fără a fi corelate cu argumentele instanței de fond, care a răspuns motivat la susținerile reclamantei.

Așa fiind, instanța de control judiciar constată că aspectele reținute de către instanța de fond în justificarea soluției de admitere a acțiunii privind anularea actelor administrative în discuție nu au fost contestate, pe calea recursului, de către reclamantă.

Din această perspectivă, așa cum s-a constatat în precedent, recursul declarat în cauză este inform din punct de vedere procedural și, ca atare, nu satisface exigențele pentru validarea sa.

În concluzie, reținând că recursul promovat nu este explicit în vreo critică compatibilă cu materia recursului, având în vedere și faptul că, în speță, nu este prezent nici un motiv de recurs de ordine publică, Înalta Curte va constata nulitatea recursului.

Față de toate aceste considerente, în temeiul art. 489 alin. (1) din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât și va constata nulitatea recursului formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, prin întâmpinare.

Constată nulitatea recursului formulat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere împotriva sentinței civile nr. 687 din 1 aprilie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 26 septembrie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.