ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 574/2023

Ședința publică din data de 7 februarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal sub dosar nr. x/2019 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitive, a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea parțială a Deciziei nr. 52298/17.07.2018 de soluționare a contestației nr. 149/02.06.2018 formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr x/23.04.2018, în sensul anularii punctului 3 prin care s-a dispus reluarea activității de constatare și sancționare a neregulilor;

- anularea Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Instalație fotovoltaică de producere a energiei electrice", localitatea Ghelari, județul Hunedoara;

- anularea Deciziei nr. 1931/10.01.2019 de soluționare a contestației nr. 85875/20.11.2018 formulată împotriva Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Instalație fotovoltaică de producere a energiei electrice, localitatea Ghelari, județul Hunedoara,

- Suspendarea executării Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Instalație fotovoltaica de producere a energiei electrice, localitatea Ghelari, județul Hunedoara până la soluționarea definitive a prezentei cauzei

În subsidiar a solicitat, în cazul în care se va dispune respingerea capătului II de cerere, anularea parțială a Procesului-verbal 77071/18.10.2018 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Instalație fotovoltaică de producere a energiei electrice", localitatea Ghelari, județul Hunedoara, în ceea ce privește suma de 3.922.422,26 RON (calculată ca diferență dintre suma stabilită prin procesul-verbal contestat anume 5.085.911,20 RON și suma calculată conform pct. 76 și 77 din acțiune).

Prin sentința civilă nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei de interes privind cererea de anulare a a Deciziei nr. 52298/17.07.2018, invocată de către parat prin întâmpinare ca neîntemeiată.

A respins cererea formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în rejudecare să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat următoarele critici:

Apreciază că în mod greșit instanța de fond a înlăturat motivul de nulitate invocat, considerând că actele contestate sunt motivate fără a ține cont de prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 care stipulează ca "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie sa conțină următoarele elemente: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., motivele de fapt, temeiul de drept, . . . . . . . . . ."

Din conținutul acestei dispoziții legale rezulta cu caracter imperativ obligația menționării temeiului de drept in baza căruia s-a emis actul de constatare al neregulilor si s-a stabilit calitatea de debitor, ceea ce insemna, cu alte cuvinte, motivarea in drept a actului administrativ ca cerința legala prevăzuta de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 pentru valabilitatea acestuia, condiție pe care nu o îndeplinește procesul-verbal atacat, intrucat temeiul de drept al impunerii, in concret, nu este clar menționat in act, simpla expunere a denumirii unei reglementari legale (O.U.G. nr. 66/2011 sau H.G. nr. 519/2014) nefiind suficienta.

Recurenta subliniază că motivul anularii Procesului-verbal nr. x/23.04.2018 a fost tocmai lipsa motivării în drept, prin Decizia nr. 52298/17.07.2018 privind soluționarea contestației, dispunandu-se in mod clar ca echipa de control sa motiveze in drept soluția data.

Analizând procesul-verbal atacat, se poate observa ca, la punctul 7-Temei de drept, conținutul este aproape identic cu cel al procesului-verbal nr. x/23.04.2018, anulat prin Decizia nr. 52298/17.07.2018.

Apreciază eronata reținerea instanței de fond conform căreia legalitatea uniii act administrativ din punctul de vedere al motivelor ce au stat la baza emiterii sale "poate fi apreciata si prin existenta unor acte/fapte anterioare cunoscute de parte", având in vedere ca motivarea actului administrativ trebuie sa fie intriseca acestuia, si nu sa reiasă din alte acte/fapte anterioare sau ulterioare actului contestat.

Recurenta-reclamantă consideră că în mod greșit a apreciat instanța de fond ca in cauza exista o "neregula", astfel cum este ea definiția de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece simpla neindeplinire a unuia dintre indicatorii de rezultat neputand fi asimiliata unei "nereguli".

Definiția legala a noțiunii de "neregula" impune constatarea cumulativa a doua condiții, anume, săvârșirea unei abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, si fapta acestuia sa fie de natura a prejudicia bugetul Uniunii Europene, ale donatorilor publici internațional sau fondurile publice naționale aferente acestor fonduri.

Întrucât aceste condiții sunt impuse cumulativ, trebuie concluzionat că în măsura in care cel puțin una dintre acestea nu se verifica, nu se poate constata existenta unei nereguli si nu se poate aplica una din sancțiunile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Analizând procesul-verbal atacat, se constata ca subscrisa a fost sancționată deoarece ar fi implementat proiectul cu aplicarea unor modificări de soluție tehnica ce, consideră echipa de control, nu ar fi fost acceptate de către OIE. Acest aspect a fost reținut si tic instanța de fond, acesta fiind motivul pentru care a fost respinsa cererea de chemare in judecata.

Prin Notificarea nr. x/14.12.2015, subscrisa a solicitat aprobarea modificărilor in ceea ce privește caracterislicele tehnice și producătorul/furnizorul unor componente ale echipamentelor din cadrul proiectului (punctul de conexiune, stația de conexiune, transformatoare si inverloare). Asa cum s-a menționat si in Notificarea Nr. 16, modificările propuse nu afectau scopul si obiectivele proiectului, indicatorii de rezultat, valoarea maxima a finanțării nerambursabile prevăzute prin contract si nici factorii de evaluare care au stat la baza acordării finanțării nerambursabile.

Conform celor menționate în Notificarea nr. 16 și conform clauzelor contractului de finanțare, modificările notificate nu necesitau inițierea si/sau încheierea unui act adițional, având in vedere si motivele invocate mai sus.

În adresa nr. x/18.12.2015, răspuns la Notificarea nr. 16, OIE menționează 3 motive pentru care nu poate aproba la acel moment modificările propuse prin Notificarea nr. 16.

Recurenta apreciază că Adresa nr. x/18.12.2015 nu reprezintă o respingerea Notificării nr. 16 și nici a modificărilor de soluție tehnică solicitate prin Notificarea nr. 16, astfel cum a reținut în mod greșit instanața de fond, ci doar comunicarea condițiilor suplimentare care trebuie îndeplinite pentru acceptarea modificărilor de soluție tehnica solicitate. Adresa nr. x/18.12.2015 nu face referire la motive de fond care nu ar permite modificările de soluție tehnica solicitate, ci doar precizează condițiile și documentele suplimentare necesare pentru modificările solicitate.

Prin Adresa Nr. 98/23.12.2015, în completarea Notificării nr. 16 si răspunzând Adresei nr. x/18.12.2015, am adus informații si argumente suplimentare si am transmis anexata Schema electrica monofilara si dovada inițierii procedurii de actualizare a ATR nr. 1889/07.11.2014 (reprezentând 2 din motivele pentru care nu S-a putut aproba inițial modificările propuse prin Notificarea nr. 16). Ulterior nu a mai existat nicio comunicare din partea OII: referitoare la Notificarea nr. 16.

Recurenta afirmă că nu are nici o culpa că furnizorul intial nu a mai putut onora angajamentul de a livra la timp echipamentele si ca toate demersurile intreprinse si deciziile luate de la momentul la care ni s-a comunicat imposibilitatea livrării echipamentelor au fost doar o dovada a bunei-credinte a subscrisei, in scopul de a respecta întocmai contractul de finanțare, conform căruia trebuia sa implementam proiectul CU maximum de profesionalism, eficienta si vigilenta si in conformitate cu cele mai bune practici in domeniul vizat.

În opinia sa contractul de finanțare impune in sarcina beneficiarului o obligație de rezultat, si nu de diligenta, motiv pentru care a trebuit sa ia toate masurile in vederea obținerii indicatorilor de realizare si rezultat stipulați in contract, lucru pe care l-am si făcut, astfel cum reiese și din Raportul nr. x/D.V./01.11.2017 al Autorității de Audit care precizează "Menționam ca este corecta aprecierea făcuta de OIE referitor la faptul ca indicatorii de realizare prevăzuți iu tabelul 3 de la alin. (17) al contractului de finanțare s-au îndeplinit".

De altfel, la încheierea contractul de finanțare a fost prevăzută o asemenea situație ca cea intervenită, anume schimbarea rapida a tehnologiei, art. 32 din Contract precizând clar ca " pentru perioada prevăzuta la alin. (29): anume perioada de implementare si durabilitate) Beneficiarul poate iulocui instalațiile sau echipamentele uzate moral din cauza schimbărilor tehnologice rapide, cu condiția ca activitatea economica să se desfășoare in continuare in repunea in cauza pe o durata egala cu perioada minima". Nu se stipulează ca se pot inlocui doar echipamentele deja instalate sau montate, de unde reiese ca se pot înlocui si echipamentele cu privire la care, deși nu au fost inca achiziționate si montate, se constata ca in virtutea evoluției tehnologiei, suni deja depășite, mai ales ca articolul face referire si la perioada de implementare.

În condițiile in care a respectat întocmai obligațiile asumate Și neexistând nici o abatere de la legalitate, trebuie concluzionat ca modificarea soluției tehnice care s-a impus pentru desfășurarea proiectului, nu a avut ca urmare cauzarea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinantarea proiectului derulat.

Instanța de fond a considerat in mod greșit faptul ca a încălcat prevederile Ordinului nr. 1120/2013. Recurenta susține faptul că în etapa atribuirii, cu excepția societății câștigătoare, nu au existat alți operatori economici care sa fi formulai oferte in cadrul procedurii de atribuire a contractului, oferte care sa fi fost respinse ca inacceptabile, si nici nu exista informații ca ar fi existat operatori economici interesați de atribuirea contractului si care nu au mai depus oferte intrucat nu puteau onora prevederile caietului de sarcini, dar care ar fi îndeplinit celelalte criterii de calificare/selecție. In speța, nu au existat potențiali ofertanți care sa poată fi considerați prejudiciați.

Recurenta mai susține că instanța de fond a interpretat in mod gresit prevederile art. 17 si art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 5 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, considerând ca principiul proportionalitatii nu se aplica in cauza, respindandu-ne, pe cale de consecința, si capah.il de cerere formulat in subsidiar, deși prin rapoartele de expertiz ainlocmile in cauza s-a dovedit faptul cu unele cantități de lucrări, material, echipamente si subansamble sunt comune atât devizului inițial (soluției tehnice inițiale), cat si Notei de comenzi suplimentare.

Apreciază că actele atacate încalcă si art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, precum și prevederile art. 2 alin. (1) din Regulamentul european nr. 2988/1995, nu aplica si incalca principiul echității si proportionalitatii masurilor, respectiv sanctiunilor administrative, prin stabilirea unor sancțiuni si a unei creanțe bugetare excesive, disproporționate in raport cu faptele reținute în sarcina recurentei.

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția completului investit cu soluționarea cererii de recurs, s-a fixat termen de judecată

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând hotărârea atacată, în raport de criticile recurentei-reclamante subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a argumentelor invocate în apărare de către intimatul-pârât prin întâmpinarea formulată în cauză, precum și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat, pentru considerentele ce succed.

În temeiul art. 488 alin. (1) C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în continuare.

În ceea ce privește situația de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părți, Înalta Curte reține că prin contractul de finanțare nr. x/10.06.2013, în cadrul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 4 "Creșterea eficientei energetice și a securității furnizării, în contextul combaterii schimbărilor climaterice" încheiat intre S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar și Ministerul Economiei, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie în numele și pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" s-a stabilit implementarea producere a energiei electrice" în localitatea Ghelari, județul Hunedoara. Perioada de implementare stabilită a fost de 14 luni, cu o valoare totală de 173.828.391 RON.

În anul 2014 s-a derulat procedura de achiziții pentru atribuirea " Contract de furnizare echipamente cu montaj și executarea lucrărilor de construcții în cadrul proiectului Instalație fotovoltaică de producere a energiei electrice localitatea Ghelari, județul Hunedoara", finalizată cu încheierea contractului nr. x/17.12.2014 cu Asocierea dintre B. si C. având valoarea de 127.929.364,37 RON . În documentație este menționat și subcontractantul S.C. Energotehnica S.R.L. Sibiu pentru montaj instalații electrice.

Prin adresa x/21.10.2015, antreprenorul proiectului, B., a comunicat faptul că furnizorii de echipamente prezentați în ofertă nu mai pot asigura livrarea acestora în termenul asumat și în aceste condiții s-a propus modificarea anumitor tipuri de echipamente cu unele având caracteristici similare celor ofertate, furnizate de un alt operator economic.

Beneficiarul, A. S.R.L., a acceptat această propunere și a emis Dispozițiilor de șantier Nr. l si nr. 2, cu toate documentele justificative aferente, în baza cărora s-a încheiat Actul adițional Nr. 3 din 26.11.2015.

Prin acest act adițional la contractul Nr. 3 din 17.12.2014, încheiat cu antreprenorul general B.. au fost schimbate tipul și furnizorul unităților de conversii transformare montate în punctele de transformare 1, 2, 3, 4 și 5.

Modificarea tipului și furnizorului unităților de conversie și transformare montate în PT 1, PT2, PT3, PT4 și PT 5 a generat (...) modificări ale ofertei financiare (...), astfel că beneficiarul a prezentat Organismului Intermediar pentru Energie modificările tehnice și financiare.

Prin Notificarea nr. x/14.12.2015, au fost prezentate modificările aduse prin Dispoziția de șantier nr. 2, solicitându-se totodată aprobarea modificării ofertei tehnice câștigătoare prin modificarea producătorului pentru o parte din echipamente respectiv: punctul de conexiune Medie Tensiune, stația de conexiuni parc și modificarea furnizorului și tipul transformatoarelor și invertoarelor folosite.

Prin adresa nr. x/18.12.2015, Organismul intermediar pentru Energie a răspuns, precizând următoarele:,,(...)OIE și AM POS CCE au solicitat începând cu luna octombrie, rapoarte săptămânale privind stadiul implementării proiectului, situația la zi a echipamentelor rămase de livrat și a execuției lucrărilor de construcții, instalații montaj, racordare, precum și măsurile luate pentru urgentarea primirii în șantier a tuturor componentelor necesare pentru finalizarea investiției și încadrarea în termenele finale, însă nu ați făcut nici o referire la problemele apărute în livrarea unor echipamente și necesitatea schimbării soluției tehnice. (...) în Notificarea nr. 14, transmisă prin adresa nr. x/09.11.2015 ați afirmat că furnizarea echipamentelor, realizarea lucrărilor de construcții si montaj se desfășoară conform graficului de execuție prezentat de antreprenorul generat, acesta totuși a considerat că este necesară o prelungire de 21 de zile până la data de 31.12.2015 pentru a se putea realiza probele și a realiza conexiunea la rețea. În acest context ați semnat Actul Adițional nr. 2 la Contractul de Execuție nr. x/17.12.2014, noul termen de finalizare (inclusiv punere în funcțiune parc fotovoltaic) a devenit 31.12.2015. Subliniem că în baza acestei motivații s-a întocmit Actul adițional nr. x la Contractul de finanțare. în plus, nici în Notificarea nr. 15 - revizuită, transmisă în data de 15.12.2015, deci ulterior transmiterii Notificării nr. 16 nu faceți nici o referire la problemele legate de livrarea echipamentelor și de necesitatea modificării soluției tehnice".

Prin aceeași adresă s-a menționat și că:

"o modificare a caracteristicilor transformatoarelor de putere și a invertoarelor atrage după sine necesitatea modificării AT7 nr. 1889/07 11.2014 și a contractului de racordare nr. x/02.12.2015, lucruri imposibil de acceptat la această dată; modificarea caracteristicilor echipamentelor semnalate va duce implicit la schimbarea schemei electrice monofilers și inclusiv necesitatea avizării acesteia de către distribuitorul zonal."

De asemenea se mai arată în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (15) din Contractul de finanțare, la finalizarea proiectului trebuie să fie obținute performantele tehnice și economice prevăzute în Studiul de fezabilitate și care au fost acceptate în urma selecției proiectului.

Prin Notificarea nr. x/22.02.2016, recurenata-reclamantă a solicitat modificarea bugetului prin transferul sumei de 5.010.719,00 RON din valoarea eligibila a liniei bugetare 3.b) cheltuieli pentru montajul utilajelor tehnologice și al utilajelor incluse în instalațiile funcționale la valoarea eligibilă a liniei bugetare 3.c) cheltuieli pentru utilaje, echipamente tehnologice și funcționale cu montaj.

Prin adresa nr. 231701/02 03.2016 OIE a respins și solicitarea de modificare a bugetului.

Prin Cererea de rambursare nr. x/29.02.2016 - finală au fost solicitate la decontare cheltuieli aferente echipamentelor ale căror caracteristici tehnice au fost modificate prin Dispoziția de șantier nr. 2 respectiv echipamente în valoare de 10.010.600 RON și anume PCT1-PCT5, cutii joncțiune, invertor D., invertor D. și lucrări în valoare de 3.354.559,29 RON care reprezintă E. cablu fotovoltaic 7,5 KW și E. cablu fotovoltaic 9,4 KW aspecte reținute și în rapoartele de expertiza efectuate în cauza.

Din valoarea de 13.365.159,29 RON, suma de 4.968.409,74 RON a fost respinsă la plată de către OIE (conform Notificarea OIE privind rambursare CR7, nr. x/20.02.2017) pentru depășire de buget.

Auditul Curții de Conturi a României la nivelul anului 2017, a efectuat, cu privire la acest proiect o misiune de audit, finalizată cu Raportul de Audit nr. x/01.11.2017, în cuprinsul căruia s-a reținut în privința cererii de rambursare nr. x/29.02.2016, că s-a realizat decontarea nelegală a unor cheltuieli, în sumă de 13.365.279,29 RON, aferente unor lucrări executate și echipamente livrate și montate ale căror caracteristici tehnice au fost modificate prin Dispoziția de șantier nr. 2 față de oferta câștigătoare, modificări care nu au fost aprobate de către Organismul Intermediar pentru Energie.

În urma acestui Raport de Audit nr. x/01.11.2017 a fost întocmită Suspiciunea de neregulă nr. 71037/10.11.2017 în baza căreia a fost demarată o misiune de verificare, pe baza documentară realizată la sediul DGPEC (AM POSCCE).

În acest context a fost emis Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/23.04.2018, împotriva căruia recurneta-reclamantă a formulat contestație prin care a solicitat constatarea eligibilității cheltuielilor efectuate în sumă de 5.085.911,20 RON și anularea titlului de creanță Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/23.04.2018.

Initmatul-pârâtul MFE-DGPEC prin Decizia nr. 52298/17.07.2018 a dispus admiterea contestației și anularea prevederilor procesului-verbal contestat, precum și reluarea activității de constatare și sancționare nereguli, cu obligația motivării în fapt și în drept a prevederilor încălcate atât la nivel contractual, cât și la nivel de legislație în domeniul achizițiilor.

În baza Deciziei nr. 52298/17.07.2018, s-a întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/18.10.2018, prin s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanță bugetară în cuantum de 5.085.911,20 RON (4.475.601,86 RON aferent bugetului UE și 610.309,34 RON aferent bugetului de stat).

Împotriva Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 reclamanta a formulat în termen legal contestație, înregistrată la DGPEC sub nr. x/20.11.2018, contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 1931/10.01.2019.

Cu privire la această situație, investită cu o cerere de chemare în judecată prin care recurenta-reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 52298/17.07.2018, Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 și Deciziei nr. 1931/10.01.2019, instanța de fond a apreciat că nu există elemente care să confirme nelegalitatea actelor adminstrative contestate și a respins acțiunea.

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. într-o primă critică a sentinței recurate a susținut că instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește motivarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/18.10.2018.

Prin comparație cu mențiunile cuprinse în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/23.04.2018 și având în vedere mențiunile Deciziei nr. 52298/17.07.2018 care au condus la emiterea unui nou proces-verbal, recurenta-reclamantă susține ca la punctul 7-Temei de drept, conținutul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/18.10.2018 este aproape identic cu cel al procesului-verbal nr. x/23.04.2018.

În urma analizei efectuată din perspectiva celor criticate de către recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că această critică este nefondată, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/18.10.2018 prezintă motivele de fapt și de drept în temeiul cărora acesta a fost emis, existând diferențe conisderabile din această perspectivă între acesta și procesul-verbal de constatare al neregulilor emis inițial de către intimatul-pârât.

Se constată că la punctul 7- Temeiul de drept, din procesul-verbal, sunt enumerate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, Ordinul nr. 1120/2013, cap. IV, V, VII, H.G. nr. 519/2014, contractul de finanțare, Decizia privind soluționarea contestației nr. 52298/17.07.2018 și Adresa nr. x/09.10.2018 transmisă de reclamantă și care conține punctul său de vedere. În acord cu opinia instanței de fond se apreciază că toate aceste elemente confirmă că acest act adiministrativ sancționator a avut la bază atât reprezentarea situației de fapt, cât și temeiurile juridice care au condus la stabilirea creanței bugetare stabilite în sarcina recurentei-reclamante.

În cuprinsul Procesului-verbal 77071/18.10.2018, Deciziei nr 1931/10.01.2019, Deciziei privind soluționarea contestației nr. 52298/17.07.2018, inclusiv adresei Adresa nr. x/09.10.2018 transmisă de recurenta-reclamantă și care conține punctul său de vedere, sunt redate textele legale încălcate de aceasta și cele care justifică emiterea titlului de creanță, considerente pentru care nu se poate accepta că exită în speță elemente care să confirme nemotivarea acestui act adminstrativ.

În ceea ce privește cea de-a doua critică, conform căreia instanța de fond a reținut în mod greșit că în cauză exită o neregulă în limita definiției prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 pentru a fi stabilită în sarcina sa o creanță bugetară, Înalta Curte apreciază că și această critică este nefondată.

Potrivit dispozițiilor art. 2, alin. (1), lit. a) din Ordonanța de urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:,,(1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;(...)".

În această privință, se impune a se preciza faptul că, în afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Sub acest aspect, prezintă relevanță și Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 în curinsul căruia, potrivit articolului 2 punctul 36, "neregulă" înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor structurale, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii.

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudența sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității.

Așadar, neregula reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, iar abaterea ar trebui să prejudicieze sau să fie de natură a prejudicia bugetul general al Uniunii Europene.

În speță, Înalta Curte în acord cu cele reținute de instanța de fond, constată că recurenta-reclamantă a implementat proiectul cu aplicarea modificărilor de soluție tehnică care nu au fost acceptate de către OIE, aspect relevat în cuprinsul raportului de expertiză tehnică întocmit de expertul în specialitatea electroenergetică.

Din adresa nr. x/18.12.2015 emisă de Organismul intermediar pentru Energie reszultă clar poziția acestei instiuții în sensul că Notificarea nr. 16 de modificare a caracteristicilor tehnice ale unor echipamente nu poate fi aprobată.

Totodată prin raportul de control întocmit la finalizarea implementării proiectului ca urmare a vizitei pe teren, nr. 233319/17.08.2016, sunt precizate următoarele constatări: "Proiectul nu respectă soluția tehnică propusă prin studiul de fezabilitate și preluată în proiectul tehnic, respectiv documentația de atribuire pe baza căreia a fost desemnată oferta câștigătoare", iar la pag. 7: "Beneficiarul a implementat soluția propusă spre aprobare OIE cu Notificarea nr. x/15.12.2015 și respinsă de către OIE, respectiv: schimbarea poziționării unor dispozitive de tip tracker și schimbarea tipului unităților de conversie și transformare în PT1, PT2, P3, PT4 și PT5. A fost constatată astfel o abatere semnificativă de la soluția propusă prin studiul de fezabilitate, preluată în proiectul tehnic, respectiv în caietul de sarcini pe baza căruia s-a întocmit oferta și s-a desemnat oferta câștigătoare (dispoziția de șantier nr. 1 și dispoziția de șantier nr. 2). în consecință, modificările aduse față de propunerea financiară devin neeligibile".

Față de acestea în mod corect a reținut instanța de fond că nu au fost respectate prevederile contractuale, art. 32 din Contract, conform cărora fără acordul autorității nu se pot face modificări pe soluției tehnice propusă prin studiul de fezabilitate.

În conformitate cu Ordinul Ministrului Fondurilor Europene 1120/15.10.2013, instituie această condiție din moment ce la Cap. VII, Etapa 4 - Implementarea contractului de achiziție din Ordinul 1120/2013 se precizează că:,,(...) Beneficiarul privat poate suplimenta prețul contractului, dacă asigură finanțare din bugetul propriu. Modificarea valorii contractului se poate realiza în cazul contractelor de servicii și lucrări, fără a depăși valoarea din contractul de finanțare/acte adiționale și/sau pragurile valorice prevăzute de art. 9 lit. c) și c)^1) din O.U.G. nr. 34/2006. În toate situațiile de modificare a valorii contractului (inclusiv în situația diminuării valorii) de furnizare, servicii sau lucrări se consultă și se obține aprobarea autorității de management/operatorului de program înainte de modificarea propriu-zisă.

Oferta care a stat la baza semnării contractului se poate modifica, în cazul produselor, doar cu aprobarea autorității de management/operatorului de program, dacă ceea ce s-a ofertat nu se mai comercializează în mod curent pe piață (cu prezentarea unei dovezi în acest sens) și dacă produsele se înlocuiesc cu unele având caracteristici egale sau superioare din punct de vedere tehnic care nu ridică probleme de compatibilitate, fără modificarea prețului."

Așadar în lipsa aprobării autorității de management, reiese ca la data constatării abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, era îndeplinită condiția de existența a neregulii privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene si a fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o suma plătita necuvenit reclamante.

În ceea ce privește neaplicarea în speță a principiului proporționalității de către instanța de fond, Înalta Curte reține că și această critică este nefondată.

În fapt, instanța de fond în analiza efectuată cheltuielilor eligibile prin raportare la raportul de expertiză contabilă din cuprinsul căruia s-a concluzionat că valoarea creanței fiscale este de 3.705.536,55 RON, a subliniat că nu se poate accepta o astfel de concluzie în condițiile în care beneficiarul/recurenta prin Dispoziția de șantier nr. 2 a modificat caracteristicile tehnice față de parametrii inițiali aferenți ofertei câștigătoare, ceea ce a determinat schimbarea soluției tehnice din proiect propusă prin studiul de fezabilitate, fapt ce denotă că reclamanta a implementat proiectul cu aplicarea modificărilor de soluție tehnică care nu au fost acceptate de către OIE. Iar din valoarea de 13.365.159,29 RON, solicitată prin CR7, suma de 4.968.409,74 RON a fost respinsă la plată de către OIE, așa cum reiese din Notificarea OIE privind rambursare CR7, nr. OIE nr. 240410/20.02.2017, pentru depășire de buget.

Așadar prin raportare la prevederile Ordinului Ministrului Fondurilor Europene 1120/15.10.2013, instituie această condiție din moment ce la Cap. VII, Etapa 4 și la prevederile legale în domeniul achizițiilor publice în lipsa aprobării Organismului Intermediar pentru Energie, suma de 4.968.409,74 RON fiind o depășire a bugetului nu este eligibilă, iar față de aceasta nu se poate face o apreciere din perspectiva principiului proporționalității, cum corect a reținut și instanța de fond.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată, este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs și prin recursul incident nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 februarie 2023