ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5061/2024

Cadrul procesual Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2023, în data de 13.03.2023, reclamantul A. a chemat în judecată pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.), solicitând anularea Deciziei nr. 104/03.02.2023, cu exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 1800 RON și de la aplicarea măsurii administrative de atenționare.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 1799 din 29 noiembrie 2023, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamant. A anulat în parte Decizia nr. 104/03.02.2023 cu privire la fapta nr. 2 și măsura atenționării aferente acesteia.

Cererile de recurs Împotriva sentinței nr. 1799 din 29 noiembrie 2023, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs reclamantul A. și pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară. 3.1. Reclamantul și-a întemeiat recursul pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii, cu consecința anulării în întregime a deciziei atacate. În susținerea recursului, cu privire la fapta de aprobare de către Directoratul B. a unei operațiuni de achiziție de acțiuni ale unei societăți oferite spre subscriere prin plasament privat, fără a avea, la data aprobării, avizul administratorului de risc, pentru care s-a aplicat amenda în cuantum de 1.800 RON, recurentul-reclamant susține că aceasta nu este prevăzută în vreun act normativ dintre cele enumerate în art. 1 din O.G. nr. 2/2001. Recurentul-reclamant arată că fapta este imputată acestuia, în calitate de membru al Directoratului, în temeiul disp. art. 12 alin. (1) lit. c) și ale art. 51 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 74/2015, însă, potrivit art. 57 alin. (1) din Legea nr. 74/2015, în măsura în care legea nu prevede altfel, dispozițiile referitoare la contravenții se completează cu prevederile O.G. nr. 2/2011 privind regimul juridic al contravențiilor. Instanța de fond a interpretat și aplicat greșit disp. art. 1, art. 2 și art. 3 din O.G. nr. 2/2001, potrivit cărora constituie contravenție fapta săvârșită cu vinovăție, stabilită și sancționată prin lege, ordonanță, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiului București, a consiliului județean ori a Consiliului General al Municipiului București; prin legi, ordonanțe sau hotărâri ale Guvernului se pot stabili și sancționa contribuții în toate domeniile de activitate, iar actele normative prin care se stabilesc contravenții vor cuprinde descrierea faptelor ce constituie contravenții și sancțiunea ce urmează să se aplice pentru fiecare dintre acestea. Prin urmare, susține recurentul-reclamant, este esențial ca fapta să fie descrisă și prevăzută ca fiind contravenție într-un act normativ de o anumită putere, iar documentul intitulat "Politicile și procedurile privind funcționarea S.I.F. Transilvania în calitate de AFIA", nu întrunește aceste condiții. Fapta imputată nu are caracter contravențional întrucât nu a produs niciun efect, nu are pericol social, iar autoritatea era obligată să analizeze cu ocazia controlului, potrivit legii, caracterul eficient al utilizării procedurilor, nu doar respectarea ordinii în derularea operațiunilor. Autoritatea a reținut, în mod greșit, că prin simpla aprobare a unei operațiuni de achiziție de acțiuni, înainte de a se primi avizul de risc, recurentul-reclamant a săvârșit contravenția prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015 și că dispozițiile aplicabile nu condiționează existența faptei contravenționale de un anumit efect prejudiciabil pentru AFIA sau de gravitatea unui prejudiciu produs în activitatea AFIA. Recurentul-reclamant susține aplicarea greșită a dispozițiilor art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015, avându-se în vedere că legea nu impune utilizarea întocmai a procedurilor necesare, ci utilizarea eficientă a acestora, astfel încât să se realizeze scopul urmărit, și anume, o subscriere fără riscuri. Autoritatea trebuia astfel să analizeze întreaga procedură până la momentul efectuării tranzacției, pentru că doar așa ar fi putut verifica dacă procedura a fost utilizată eficient și cu respectarea avizului și nu să rețină că Directoratul societății a aprobat operațiunea de achiziție de acțiuni, fără să aibă ca suport avizul administratorului de risc. În realitate, trebuia verificat dacă tranzacția s-a efectuat cu respectarea avizului de risc și nu dacă s-au urmat întocmai pașii procedurii. Recurentul-reclamant susține că a acționat cu prudența cerută de lege, în măsura în care a așteptat avizul Biroului Managementului de Risc, înainte de a subscrie acțiunile. De asemenea, ar fi trebuit să se analizeze dacă simpla nerespectare a etapelor procedurii reprezintă o faptă contravențională, cu un pericol social suficient de mare încât să conducă la aplicarea unei sancțiuni. Mai mult, avizul de risc este un document intern consultativ pentru Directorat și a fost emis după ședința acestuia, având în vedere considerentele de timp pentru redactarea materialului, 31.08.2021 fiind și ultima zi de subscriere. Cu privire la fapta constând în efectuarea unei tranzacții în interes personal fără respectarea termenului de 2 zile de la data notificării intenției și până la data realizării tranzacției pentru care s-a aplicat măsura administrativă a atenționării, recurentul-reclamant susține că astfel cum e descrisă, nu este prevăzută în vreun act normativ dintre ele enumerate în art. 1 din O.G. nr. 2/2001. Cu privire la soluția pronunțată pe fondul contestației împotriva pct. 3 al deciziei a cărei anulare s-a cerut, se arată că raționamentul este identic cu cel expus mai sus, în sensul că simpla nerespectare a unui termen prevăzut în procedură, fără să se analizeze rațiunea pentru care s-a instituit acest termen, nu este suficientă pentru a se reține săvârșirea unei contravenții. Motivul pentru care s-a stabilit un termen de 2 zile în procedură este acela de a se permite ofițerului de conformitate să aibă timp să analizeze solicitarea, fără ca, în situația emiterii avizului mai repede, să se impună așteptarea împlinirii termenului de 2 zile până să se efectueze subscrierea. Din descrierea faptei nu rezultă toate elementele necesare stabilirii împrejurărilor concrete în care s-a efectuat tranzacția, ceea ce se reproșează este nerespectarea termenului de 2 zile de notificare prealabilă ofițerului de conformitate, tranzacția efectuându-se în aceeași zi în care s-a efectuat notificarea. Esențial este nu să se trimită notificarea către ofițerul de conformitate cu 2 zile înainte de efectuarea tranzacției, ci ca la data tranzacției să existe acest aviz. 3.2. Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară prin cererea de recurs a invocat motivul de casare prevăzut de ar. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea contestației, în integralitate, ca fiind neîntemeiată. În susținerea recursului, recurenta-pârâtă invocă interpretarea și aplicarea greșită a disp. art. 114 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014, art. 18 alin. (2) din Legea nr. 74/2015, art. 17 alin. (7) din Regulamentul ASF nr. 10/2015, art. 45 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 7/2020, art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019. Reglementarea faptelor contravenționale cu privire la nerespectarea normelor din regulamentele ASF arătate mai sus, stabilirea categoriei subiecților activi ai contravențiilor și sancțiunile contravenționale, respectiv măsurile administrative pe care ASF le poate aplica, sunt cuprinse în Cap. III din Legea nr. 243/2019, iar nu în cuprinsul prevederilor art. 114 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014. Subiecții activi ai contravenției prevăzute de art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019 pot fi persoanele juridice și persoanele fizice arătate în conținutul normei, prin urmare ASF poate aplica sancțiuni contravenționale/măsuri administrative membrilor Directoratului C. S.A., în calitate de AFIA și FAIR, pentru nerespectarea reglementărilor în vigoare incidente sectorului de instrumente și investiții financiare, inclusiv pentru nerespectarea regulilor de evaluare care trebuie să se regăsească în raportul anual al societății C. S.A.. Recurenta-pârâtă, suplimentar argumentelor prezentate, invocă și disp. art. 19 alin. (6) din Actul constitutiv al societății potrivit cărora "Directoratul este responsabil cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii curente a societății, în limitele obiectului de activitate al acesteia și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege" și prevederile art. 209 alin. (1) C. civ., conform cărora "persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor".

Apărările formulate. Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare la recursul formulat de reclamant, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Reclamantul A. a formulat întâmpinare la recursul formulat de pârâtă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Recursul incident Reclamantul A. a formulat recurs incident, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte a sentinței recurate în sensul înlăturării considerentelor reținute de instanța de fond în sentința recurată - fila x, paragraful 2 și înlocuirea acestora cu propriile considerente, păstrând, totodată, soluția de anularea a Deciziei nr. 104/03.02.2023 pentru fapta nr. 2 și măsura atenționării aferente acesteia. În susținerea recursului incident, se arată că fapta, astfel cum este descrisă în cuprinsul deciziei contestate, nu este prevăzută în vreun act normativ dintre cele enumerate în art. 1 din O.G. nr. 2/2001. Fapta este prevăzută în art. 124 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014, care menționează că "SAI care aplică prevederile alin. (4) menționează în raportul anual o fundamentare a deciziei sale ce include și o analiză a lichidității emitentului care nu a fost evaluat pe baza principiului marcării la piață". Menționarea în art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019 că nerespectarea reglementărilor în vigoare emise de ASF, în aplicarea legii, în conformitate cu condițiile prevăzute de respectivele reglementări, constituie contravenție, nu poate conferi caracter contravențional unei fapte rezultate din nerespectarea unei obligații instituite printr-un regulament. Potrivit disp. art. 1, art. 2 și art. 3 din O.G. nr. 2/2001, actele normative prin care se stabilesc contravenții vor cuprinde descrierea faptelor ce constituie contravenții și sancțiunea ce urmează a se aplica, aspect neîndeplinit în cauză. Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat răspuns la recursul incident și întâmpinarea formulate de reclamantă, invocând excepția tardivității recursului incident, iar, pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Aspecte procesuale Astfel cum rezultă din practicaua prezentei decizii, Înalta Curte a respins excepția tardivității recursului incident, constatând că acesta a fost formulat în termenul prevăzut de lege. II. Soluția instanței de recurs Analiza motivelor de casare 1. Cu privire la recursul principal formulat de recurentul-reclamant A. 1.1. Analiza criticilor referitoare la fapta de aprobare de către Directoratul B. a unei operațiuni de achiziție de acțiuni ale unei societăți, oferite spre subscriere prin plasament privat, fără a avea la data aprobării avizul administratorului de risc pentru care s-a aplicat amendă contravențională în cuantum de 1.800 RON. Potrivit disp. art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015 privind administratorii de investiții alternative AFIA stabiliți în România, trebuie să respecte în orice moment, pe parcursul desfășurării activității lor următoarele reguli prudențiale: "lit. c) să păstreze și să utilizeze eficient resursele și procedurile necesare pentru buna desfășurare a activității lor". Conform art. 51 alin. (2) lit. b) din același act normativ "constituie contravenții următoarele fapte săvârșite de către AFIA, FIA autoadministrate, depozitarii FIA și/sau de către membrii consiliului de administrație ori ai consiliului de supraveghere ai AFIA ori FIA autoadministrat, directorii sau membrii directoratului AFIA ori FIA autoadministrat și reprezentanții compartimentului de control intern ai unui AFIA ori FIA autoadministrat, precum și de către persoanele fizice care exercită funcții de conducere ori exercită cu titlu profesional activități reglementate de prezenta lege, în funcție de obligațiile aflate în sarcina lor, conform prezentei legi: b) nerespectarea regulilor prudențiale prevăzute la art. 12". Înalta Curte reține că fapta contravențională este stabilită și descrisă prin Legea nr. 74/2015, aceasta constă în nerespectarea regulilor prudențiale de păstrare și utilizare pentru buna desfășurare a activității. Împrejurarea că procedura încălcată este identificată într-un act intern denumit "Politicile și procedurile privind funcționarea SIF Transilvania S.A. în calitate de AFIA (PPAFIA)", în vigoare în perioada 07.07.2021 - 01.12.2021, potrivit căreia "Directorul societății are atribuția de a aproba operațiuni investiționale, constând în tranzacții cu acțiuni emise de companii necotate, în valoare mai mică de 5.000.000 euro, cu avizul prealabil al Biroului Managementului Riscului" nu are semnificația arătată de recurentul-reclamant. Prevederile O.G. nr. 2/2021 se aplică și în situația contravențiilor din Legea nr. 74/2015 numai în măsura în care acest act normativ nu prevede altfel, conform art. 57 alin. (1) din lege, or, dat fiind specificul faptelor contravenționale din materia analizată și numeroaselor proceduri interne, legea a optat pentru o descriere globală a acestora, cu trimitere la procedurile necesare pentru buna desfășurare a activității, critica fiind astfel nefondată. În ceea ce privește necesitatea producerii unui prejudiciu, recurentul-reclamant încadrează fapta contravențională prevăzută la art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015 în categoria celor pentru care legiuitorul a prevăzut producerea unui anumit rezultat, identificat în conținutul normei. Or, contravenția analizată constă în nerespectarea regulilor prudențiale, cele ce țin de păstrare și utilizarea eficientă a resurselor și procedurilor necesare pentru buna desfășurare a activității lor. În speță, recurentul-reclamant a ignorat procedurile referitoare la existența avizului prealabil al Biroului Managementului Riscului, anterior luării deciziei. Norma nu impune producerea vreunui efect, fiind suficientă nerespectarea regulilor prudențiale expuse în procedură, respectiv a luării deciziei în absența avizului sus-menționat, astfel că vor fi respinse ca nefondate motivele expuse. 1.2. Analiza criticilor referitoare la fapta constând în efectuarea unei tranzacției în interes personal fără respectarea termenului de 2 zile de la data notificării intenției și până la data realizării tranzacției pentru care s-a aplicat măsura administrativă a atenționării. În ceea ce privește interpretarea și aplicarea greșită a disp. art. 1, art. 2 și art. 3 din O.G. nr. 2/2001, în sensul că fapta contravențională este prevăzută într-o normă internă, Înalta Curte reține că aceasta este prevăzută de disp. art. 31 alin. (2) lit. b) coroborate cu art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015, reținându-se aceleași considerente arătate la pct. II 1.1. din prezenta decizie. Referitor la soluția pronunțată pe fondul contestației, recurentul-reclamant consideră că a acționat cu prudență și a utilizat în mod eficient procedurile, câtă vreme subscrierea s-a făcut doar după primirea avizului. Susținerea este nefondată, fiind corecte cele reținute de prima instanță, norma sancționează obligația notificării Ofițerului de conformitate despre tranzacții cu cel puțin două zile înainte de efectuarea acestei și nu numai existența avizului favorabil, în conformitate C. proc. civ. intenția de a efectua tranzacția să se notifice Ofițerului de conformitate cu cel puțin 2 zile înainte de a transmite locului de tranzacționare intenția de a efectua/executa un ordin cu privire la o tranzacție. Notificarea și plasarea instrucțiunilor (vânzare sau cumpărare) care privesc tranzacțiile cu instrumente financiare tranzacționate public sunt prevăzute în scopul respectării regulilor prudențiale, iar existența avizului a reprezentat doar o circumstanță avută în vedere la individualizarea sancțiunii, cum corect a arătat și judecătorul fondului. 2. Cu privire la recursul formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară Instanța de fond a anulat în parte Decizia nr. 104/03.02.2023 în privința celei de-a două fapte și măsurii sancționării aferente, reținând că obligația menționării în raportul anual a unei analize a lichidității emitenților ce nu au fost evaluați pe baza principiului marcării la piață sunt în sarcina SAI, respectiv în sarcina societății de administrare a investițiilor și nu în sarcina membrilor Directoratului, din care face parte și recurentul-reclamant. Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a fost sancționat în conformitate cu disp. art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019, potrivit cărora "constituie contravenții săvârșirea de către AFIA care administrează FIA reglementate de prezenta lege, de către AFIA autoadministrate și/sau de către membrii consiliului de administrație ori ai consiliului de supraveghere ai AFIA ori FIA autoadministrat de către directorii sau membrii directoratului AFIA ori FIA autoadministrat, precum și de către persoanele fizice are exercită alte funcții de conducere ori exercită cu titlu profesional activități reglementate de prezenta lege, în funcție de obligațiile aflate în sarcina lor, conform prezentei legi, a următoarelor fapte: l) nerespectarea reglementărilor în vigoare emise de ASF, în aplicarea prezentei legi, în conformitate cu condițiile prevăzute de respectivele reglementări". Potrivit disp. Art. 114 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014, "SAI, care aplică prevederile alin. (4) menționează în raportul anual o fundamentare a deciziei sale ce include și o analiză a lichidității emitentului care nu a fost evaluat pe baza principiului marcării la piață". Raportul anual în discuție a fost asumat și semnat de recurentul-reclamant împreună cu dl. D. și nu s-au format obiecțiuni la deficiența constatată. Recurentul-reclamant face parte din Directoratul societății care este responsabil cu luarea măsurilor aferente conducerii curente a societății, potrivit disp. art. 19 alin. (6) din Actul Constitutiv, iar deficiențele din conținutul raportului anual asumat de către acesta conduce la existența faptei prevăzute de art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019, fiind o obligație aflată în sarcina sa - menționarea corectă a analizei lichidității emitenților ce nu au fost evaluați pe baza principiului marcării la piață - constatându-se astfel întrunirea motivelor de recurs invocate de recurenta-reclamantă. 3. Cu privire la recursul incident formulat de recurentul-reclamant A. Recurentul-reclamant a formulat recurs la considerentele sentinței primei instanțe, considerând că în legătură cu fapta menționată la pct. 2 din decizia administrativă atacată au fost încălcate disp. art. 1, art. 2, art. 3 din O.G. nr. 2/2001, deoarece aceasta a fost stabilită și decisă printr-un Regulament al ASF și nu printr-un act normativ dintre cele prevăzute la art. 1 din O.G. nr. 2/2001. Înalta Curte constată că aceleași critici au fost deja analizate la pct. II 1.1. și 1.2. din considerentele prezentei decizii, aspecte ce urmează să fie reținute și în privința faptei prevăzute și descrise la art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019, critica fiind nefondată. Față de cele arătate, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, se va casa sentința atacată și, în rejudecare, urmează să se dispună respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată. În temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborat cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se vor respinge recursul principal și recursul incident formulate de recurentul-reclamant ca nefondate.