ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3926/2024

Ședința publică din data de 18 septembrie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 13.07.2023 pe rolul Curții de Apel Bucuresti, secția a X-a contencios administrativ si fiscal și pentru achiziții publice, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sebeș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 34/05.04.2023, anularea Notei de neconformitate nr. 90216.6/18.01.2023 și obligarea pârâtului la rambursarea integrală a cheltuielilor solicitate de reclamantă în derularea Contractului de finanțare nr. x/30.05.2019 iar, în subsidiar, modificarea Deciziei nr. 34/05.04.2023 și a Notei de neconformitate nr. 90216.6/18.01.2023 în sensul micșorării cuantumului reducerii procentuale aplicate și obligarea pârâtului la rambursarea corespunzătoare a cheltuielilor solicitate de reclamantă în derularea contractului de finanțare nr. x/30.05.2019.

Prin sentința civilă nr. 107 din 11 octombrie 2023 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a X-a contencios administrativ și fiscal și pentru achiziții publice s-a respins cererea de chemare în judecată formulata de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sebeș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., s-a arătat că hotărârea atacată nu îndeplinește cerința motivării prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

- în speță, instanța nu a făcut nicio referire în hotărârea recurată la susținerile din cererea de chemare în judecată, din răspunsul la întâmpinare și concluziile orale de la dezbaterea în fond a litigiului, în sensul că că procentul de 10% al reducerii a fost aplicat la o bază de calcul greșită, respectiv la valoarea atribuită (fără TVA) a contractului nr. x/99413/1888/23.12.2021, respectiv 32.070.910,00 RON și nu la valoarea eligibilă a contractului de lucrări (27.520.694,32 RON);

- de asemenea, instanța nu s-a pronunțat cu privire la motivul de nulitate constând în nerespectarea formei obligatorii pentru întocmirea Notei de neconformitate. În partea introductivă a sentinței se menționează că la dezbaterea fondului reprezentanta reclamantei a susținut că își menține susținerile din cererea de chemare în judecată cu privire la nulitatea Notei de constatare pe considerentul că nu respectă formatul stabilit prin instrucțiunea AM POR nr. 90/02.10.2018, însă în considerentele sentinței nu se găsește nicio referire cu privire la analizarea acestei susțineri;

- modul de redactare al considerentelor relevă preluarea susținerilor pârâtei cu privire la neregulile pentru care UAT Municipiul Sebeș a fost sancționată, argumentele invocate de reclamantă cu privire la fiecare dintre cele trei nereguli fiind preluate trunchiat și respinse laconic, fără a se analiza și motiva respingerea temeiurilor de drept invocate;

- în ceea ce privește motivele de casare întemeiate pe cazul prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., s-a arătat că instanța a reținut în mod greșit dispozițiile art. 149 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care în cererea de chemare în judecată s-a făcut referire la art. 141 alin. (3) din lege;

- s-a argumentat, în răspunsul la întâmpinare, că justificările ce stau la baza deciziei autorității de a nu atribui pe loturi contractul de achiziție publică/acordul-cadru trebuie să aibă în vedere motivele expuse în considerentul 78 al Directivei 2014/24/UE;

- judecătorul fondului a ignorat legislația europeană indicată, obligație care-i incumbă prin prisma alin. () (2) al art. 148 din Constituția Românei;

- referitor la a doua neregulă reținută, privind nepublicarea clarificărilor în JOUE, s-a arătat că acceptarea propunerii nu reprezintă o modificare a cerinței privind experiența similară, deoarece construcțiile similare sau superioare presupun o experiență profesională superioară, care nu limitează concurența;

- cu privire la cea de-a treia neregulă, în sensul că autoritatea contractantă a stabilit prin documentația de atribuire cerințe tehnice de natură să restricționeze participarea operatorilor, s-a arătat că motivarea instanței ignoră prevederile legale invocate, respectiv ale art. 45

2

, 45

3

, 45

4

, 45

5

și 45

6

din normele metodologice de aplicare a Legii sănătății și securității în muncă nr. 319/2006, aprobate prin H.G. nr. 1425/2006, care demonstrează că legislația națională indicată de autoritatea contractantă la cerința de la pct. 5.4 al Caietului de sarcini stabilește tocmai procedura de echivalare a competențelor de prestare a activității de prevenire și protecție a muncii, dobândite într-un stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European care prestează servicii externe de protecție și prevenire, în regim permanent sau temporar, în România;

- totodată, instanța de fond a ignorat faptul că în cazul achiziției ce face obiectul litigiului, nivelul concurenței a fost cu mult mai mare decât media națională pentru acest tip de contracte, aplicarea corecțiilor financiare trebuind să respecte principiul proporționalității, să țină cont de impactul concret al neregulii asupra nivelului de concurență, fiind invocată, în acest sens, Anexa Deciziei Comisiei Europene C(2019) 3452, pct. 1.1-1.4 și nota de subsol nr. 14 conform căreia gravitatea neregulii se evaluează analizând în special următorii factori: nivelul concurenței, al transparenței și al egalității de tratament.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și pronunțarea unei sentințe în sensul admiterii acțiunii și anulării notei de conformitate, iar în subsidiar, în sensul reducerii cuantumului procentual al corecției.

Intimatul - pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a solicitat prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că soluția de respingere a cererii de chemare în judecată s-a bazat pe o analiză corecta a situației de fapt raportat la dispozițiile de drept material relevante în cauză, sentința nr. 107/11.10.2023 fiind motivată în mod corespunzător, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., fiind nefondat.

Spre deosebire de Legea nr. 554/2004 în accepțiunea căreia răspunsul la plângerea nu reprezintă un veritabil act administrativ, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, decizia de soluționare a contestației reprezintă un act administrativ care este supus controlului judiciar.

În acest context, verificarea legalității deciziei de soluționare a contestației se limitează, strict, la criticile formulate în cuprinsul contestației, neputând fi extinsă la argumentele suplimentare/excedentare prezentate în cererea de recurs/cererea introductivă și care nu au fost aduse la cunoștința comisiei de soluționare a contestațiilor.

Analizând cererea de recurs prin raportare la cererea introductivă, se observă că reclamanta a adăugat critici suplimentare referitoare la aplicarea procentului corecției neanalizate de către comisia de soluționare a contestațiilor, motiv pentru care se impune înlăturarea elementelor ce adaugă la contestația formulată, acestea nefiind luate în considerare nici de către prima instanță.

Pe fondul recursului s-a arătat că prin organizarea unei singure proceduri, fără împărțirea achiziției pe loturi, pentru atribuirea unui contract de lucrări care vizează atât execuția de lucrări (demolare și construire clădire nouă), cât și furnizarea de produse de natură diferită (mobilier/echipamente IT), fără o justificare adecvată, autoritatea contractantă a adus atingere atât prevederilor art. 141 alin. (2) si (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările si completările ulterioare, cât si principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție expres reglementate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu modificările si completările ulterioare.

Existența unor erori materiale strecurate în cuprinsul sentinței, nu este de natură să inducă ideea că prima instanță a interpretat greșit normele de drept material incidente.

Totodată, s-a arătat că prin nepublicarea modificărilor aduse cerinței de calificare privind capacitatea tehnică și profesională referitoare la experiența similară, prin anunț tip erată în SEAP și JOUE, autoritatea contractantă nu a respectat regulile de publicitate, încălcând următoarele prevederi legale în domeniul achiziției publice: art. 2 alin. (2), art. 49, art. 142 coroborat cu art. 146 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, astfel, cum în mod corect a reținut prima instanță.

De asemenea și în ceea ce privește cea de-a treia neregulă, s-a arătat că prin solicitarea unui atestat profesional recunoscut la nivel național pentru specialistul SSM, fără posibilitatea de depunere a unor documente echivalente, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire atât a operatorilor economici români și străini, cât și a specialiștilor SSM români/străini autorizați în alte state, fiind încălcate principiile care guvernează desfășurarea procedurii de achiziție publică prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel cum a observat și prima instanță.

În final, s-a susținut că dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, privind aplicarea principiului proporționalității, nu sunt aplicabile, dat fiind faptul că neconformitățile identificate sunt prevăzute expres în O.U.G. nr. 66/2011 și în H.G. nr. 519/2014 - Anexa nr. 2, lit. A), pct. 3 și pct. 11.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat în limitele și pentru următoarele considerente:

5.1. Argumente de fapt și de drept relevante

În fapt, între reclamantă și pârât a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/30.05.20219, iar obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea de Management pentru implementarea Proiectului cod SMIS 121203, intitulat Construirea clădire Liceu Tehnologic Sebeș. Valoarea totală inițială a Contractului de finanțare, prevăzută la art. 3 alin. (1) era de 35.855.583,39 RON. Potrivit art. 3 alin. (2) din contract, AM/OI acordă o finanțare nerambursabilă în sumă maximă de 27.308.048,99 RON echivalentă cu 98 % din valoarea totală eligibilă, procent care reprezintă media intensității intervenției corespunzătoare tuturor activităților/subactivităților din cererea de finanțare.

Prin Nota de neconformitate nr. 90216.6/1888/23.12.2021 s-a stabilit măsura reducerii procentuale de 10 % aplicată la contractul de achiziție publică nr. x încheiat cu SC. A. S.R.L., prin încadrarea în prevederile O.G. nr. 66/2011 conform Anexa 2 la H.G. nr. 519/2014 Partea I, Anunțul de participare și documentația de atribuire, lit. A), pct. 3, 9, 11. Împotriva Notei de neconformitate UAT Municipiul Sebeș a formulat contestație prin care a solicitat anularea sau reducerea cuantumului reducerii procentuale de 10 % aplicate în cadrul contractului de finanțare nr. x/30.05.2019, respectiv la contractul de lucrări nr. x/29.12.2021.

În urma verificării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, s-a constatat că autoritatea contractantă a organizat o singură procedură de atribuire, fără împărțirea achiziției pe loturi, pentru atribuirea unui contract de lucrări care vizează atât execuția de lucrări de demolare și construire clădire nouă, cât și dotarea cu mobilier si echipamente IT, fără o justificare adecvată.

Totodată, s-a reținut că autoritatea contractantă a modificat cerință de calificare privind capacitatea tehnică referitoare la experiența similară printr-o clarificare, fără a publica un anunț tip erată în SEAP și JOUE, precum și că autoritatea contractantă a stabilit prin documentația de atribuire cerințe tehnice de natură să restricționeze participarea operatorilor economici, respectiv "specialist SSM cu atestat recunoscut conform Legii nr. 319/2006" precum și prevederea unor specificații tehnice în documentația de atribuire (finisaje cabină lift - SKINPLATE, videoproiector - EPSON etc.) fără mențiunea "sau echivalent".

Prin Decizia nr. 34/05.04.2023 Compartimentul de Soluționare Contestații, MIPE a respins contestația Autorității Contractante Municipiul Sebeș.

5.2. Analiza motivelor de recurs.

5.2.1. Hotărârea recurată va fi verificată din perspectiva incidenței prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa analizării susținerilor părților nu se poate aprecia dacă soluția adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Obligația judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluția dată, pentru ce a admis susținerile unei părți și le-a respins pe ale celeilalte, de ce a aplicat o anumită normă de drept sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligație esențială, a cărei încălcare duce la desființarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt și de drept ce au format convingerea instanței precum și a celor pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, ea constituind astfel o garanție pentru părțile din proces în fața eventualului arbitrariu judecătoresc și, de altfel, singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părților de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României și hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Verificând sentința atacată prin prisma considerentelor teoretice de mai sus, instanța de control judiciar constată că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este fondat, cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare, pentru următoarele considerente:

Astfel cum s-a arătat la punctul 5.1 din prezentele considerente, prin nota de constatare intimata - pârâtă a reținut un număr de 3 nereguli cu privire la procedura de atribuire a contractului, respectiv faptul că autoritatea contractantă a organizat o singura procedură de atribuire, fără împărțirea achiziției pe loturi, deși contractul privea atât execuția de lucrări de demolare și construire, cât și dotarea construcției noi și sălii de sport cu mobilier, echipament IT, echipament sportiv, fără a justifica motivul pentru care nu a împărțit achiziția pe loturi;

Totodată, s-a reținut că autoritatea contractantă a modificat cerința de calificare privind capacitatea tehnică referitoare la experiența similară printr-o clarificare, fără a publica un anunț tip erată în SEAP și JOUE, precum și că autoritatea contractantă a stabilit prin documentația de atribuire cerințe tehnice de natură să restricționeze participarea operatorilor economici, respectiv "specialist SSM cu atestat recunoscut conform Legii nr. 319/2006" precum și prevederea unor specificații tehnice în documentația de atribuire fără mențiunea "sau echivalent".

Asupra abaterilor constatate, instanța fondului, deși a reținut corect cadrul legal incident, indicarea prevederilor art. 149 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 în loc de prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 fiind evident rezultatul unei erori materiale, nu a explicat raționamentul juridic pentru care a înlăturat apărările reclamantei, raportat la dispozițiile legale invocate, atât norme ale uniunii europene, cât și ale legislației naționale (normele metodologice de aplicare a Legii sănătății și securității în muncă nr. 319/2006, aprobate prin H.G. nr. 1425/2006).

Constată instanța de control judiciar că prin contestația administrativă și prin cererea de chemare în judecată, s-a invocat nulitatea Notei de neconformitate nr. 90216.6/18.01.2023 pe motiv că aceasta nu respectă formatul obligatoriu stabilit de către Instrucțiunea AMPOR nr. 90/02.10.2018, cu privire la mențiunile de pe coloana "detalii privind procedura de atribuire", precum și lipsa semnăturilor de asumare.

Or, în cuprinsul sentinței recurate, instanța de fond nu făcut nicio referire cu privire la această apărare.

Totodată, în pct. V al cererii de chemare în judecată s-a invocat încălcarea de către autoritatea de management a prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și art. 27 (1) din Hotărârea nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, prin aplicarea procentului de 10 % al reducerii la valoarea atribuită (fără TVA) a contractului nr. x/99413/1888/23.12.2021, respectiv de 32.070.910 RON, în loc de valoarea de 27.520.694,32, valoarea maximă care poate fi solicitată la plată conform contractului de finanțare, motiv de nulitate asupra căreia nu s-a pronunțat prima instanță.

Este adevărat că în jurisprudența CJUE s-a reținut "că, deși articolul 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x)", însă Înalta Curte constată că respectivele apărări nu constituie simple argumente, ci aspecte esențiale în ceea ce privește dezlegarea cauzei, cu relevanță în ceea ce privește valoarea corecției stabilite de către autoritatea - pârâtă, asupra cărora prima instanță a omis a se pronunța.

Contrar susținerilor intimatului-pârât se constată că invocarea principiului proporționalității nu reprezintă o împrejurare nouă ridicată direct în fața instanței, câtă vreme prin contestația administrativă formulată în procedura prevăzută de art. 50-51 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru fiecare abatere în parte, s-a solicitat reaprecierea reducerii procentuale aplicate, în raport de nelimitarea în concret a concurenței.

De altfel, așa cum s-a arătat, instanța de fond a omis a se pronunța asupra acestor apărări, neaflându-se în prezenta unei înlăturări indirecte a acestor motive, cum susține intimata pârâtă, fără temei.

În plus, observă instanța de control judiciar că argumentele susținute în cadrul motivării sunt contradictorii, în condițiile în care în analiza celor două abateri reținute la pct. 22, subpunctul III din nota de conformitate, s-a concluzionat faptul că reclamanta a restricționat participarea operatorilor străini care nu au un specialist SSM certificat conform legislației interne, făcând trimitere la lipsa mențiunii "prin echivalent" din Caietul de sarcini, în condițiile în care această mențiune a fost reținută cu privire la specificații tehnice restrictive.

Astfel, deși instanța a pronunțat o soluție care antamează fondul cauzei, este notabil că argumentele recurentei - reclamante nu au format obiectul analizei, considerentele nefiind fundamentate pe stabilirea unei stări de drept pe deplin lămurite, sau pe maniera în care textele legale se aplică în cauză.

Nu s-a stabilit cu certitudine, motivul pentru care au fost înlăturate criticile recurentei-reclamante fiind valorificate exclusiv argumentele intimatului -pârât din decizia administrativă.

Concluzionând în sensul că instanța a pronunțat o hotărâre judecătorească care cuprinde motive contradictorii, eliptice, prin care nu au fost lămurite motivele pentru care s-a apreciat asupra legalității deciziei de soluționare a contestației precum și a corecției procentuale aplicate, Înalta Curte constată că nu este lămurită cauza sub aspectele relevate și nu se poate verifica aplicarea corectă a legii în speță.

5.2.2. În aceste condiții se constată că nu se poate exercita un control de legalitate asupra motivelor subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., neputând priva părțile de un grad de jurisdicție prin rezolvarea lor direct în recurs, motiv pentru care Înalta Curte, coroborând art. 488 alin. (1) pct. 6 cu dispozițiile art. 497 din C. proc. civ., va trimite cauza spre rejudecare primei instanțe, care va proceda la rejudecarea cauzei în fond.

5.2.3. Cu ocazia rejudecării cauzei după casarea cu trimitere, instanța de fond va fi ținută să facă și o analiză a criticilor de nelegalitate a deciziei și a notei de neconformitate și din perspectiva legislației europene invocate în apărare, respectiv a Directivei 2014/24/EU, cu privire la motivele care ar justifica, în interpretarea reclamantei, decizia de a nu atribui un contract de achiziție publică pe loturi.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sebeș împotriva sentinței nr. 107 din 11 octombrie 2023 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a X-a contencios administrativ și fiscal și pentru achiziții publice.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 18 septembrie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.