ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6092/2024

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a X-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 12.03.2023, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, anularea Deciziei 38519/13.03.2023 prin care s-a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5383/13.01.2023, precum și anularea Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5383/13.01.2023.

Prin sentința civilă nr. 33 din 28 martie 2024 a Curții de Apel București, secția a X-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă excepția nulității capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 38519/13.03.2023 și s-a respins cererea de chemare în judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 33 din 28 martie 2024 a Curții de Apel București, secția a X-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8) din C. proc. civ.. În motivarea recursului, recurenta a arătat, în esență, următoarele:

A invocat încălcarea art. 148 alin. (2) și (3) din Constituție, art. 288 alin. (2) TFUE în ceea ce privește incidența art. 2 pct. 36 din Regulamentul (UE) nr. 1303/2013, raportat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G nr. 66/2011, efectul direct al Regulamentului. A arătat că art. 2 pct. 36 din Regulamentul nr. 1303/2013 nu trimite la orice dispoziție de drept național, ci doar la dreptul național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii, și nu se poate reține în definiția națională a neregulii o abatere de la regularitate sau conformitate față de prevederile contractelor de finanțare sau ale altor angajamente asumate potrivit dreptului Uniunii ori dreptului național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii.

Regulamentul are efect direct conform art. 288 alin. (2) TFUE, situație ce exclude transpunerea, și este obligatoriu în toate elementele sale, motive pentru care doar încălcarea dreptului național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii poate îndeplini condiția abaterii de la legalitate ca element constitutiv al neregulii. În plus, Regulamentele au caracter unitar, stabilind același cadru normativ în toată Uniunea. Or, uniformitatea nu mai poate fi atinsă dacă în chiar definiția națională a neregulii, care ar trebui să fie echivalentă celei din Regulamentul nr. 1303/2013, se adaugă regularitatea și conformitatea cu diverse contracte sau alte angajamente asumate în contextul finanțării. Dreptul național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii corespunzător perioadei de programare, O.U.G. nr. 40/2015, nu impune beneficiarilor respectarea regularității și conformității, în așa fel încât o abatere de la regularitate și conformitate raportat la contractul de finanțare să poată fi încadrată în categoria abaterilor de la legea națională.

În continuare, a invocat încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) și alin. (4) din O.U.G nr. 66/2011, a art. 65 din Regulamentul nr. 1303/2013 și a art. 2 din H.G. nr. 399/2015, faptul că eligibilitatea și neregula sunt instituții distincte, instanța de fond stabilind nelegal că, odată ce art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 399/2015 prevede ca și condiție de eligibilitate a unei cheltuieli conformitatea cu contractul de finanțare, efectuarea unei cheltuieli fără respectarea contractului de finanțare atrage după sine o abatere de la legalitate, iar neeligibilitatea cheltuielilor acordate cu titlu de avans determină existența unei nereguli, deoarece neeligibilitatea precedă neregulii și constituie cauza existenței acesteia.

Concluzia este nesusținută, deoarece nu s-a arătat care prevedere a contractului de finanțare ori a Ghidului solicitantului ar fi fost încălcată, pentru a se reține neeligibilitatea cheltuielii potrivit art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 399/2015, este bazată pe o confuzie asupra relației cauză-efect între neeligibilitate și neregulă. Nici autoritatea pârâtă și nici instanța de fond nu au reținut efectuarea cheltuielii de avans fără respectarea prevederilor contractului de finanțare (inclusiv a Ghidului solicitantului), anume că avansul nu ar fi fost eligibil atunci când a fost autorizat la rambursare, ci doar că a devenit neeligibil ca urmare a încetării contractului, fără a fi fost justificat integral prin lucrări.

Astfel, o sumă de recuperat de la beneficiar nu este necesar să rezulte dintr-o neregulă sau să fie o creanță bugetară potrivit O.U.G nr. 66/2011. Pe de o parte, contractul de finanțare poate întemeia un demers contractual de recuperare atunci când o cheltuială, fără a se putea reține o abatere, devine neeligibilă. Pe de altă parte, în acord cu art. 16 și următoarele din O.U.G nr. 40/2015 în materie de prefinanțare, în condițiile speciale ale contractului de finanțare se prevede un alt mecanism decât neregula/creanța bugetară de recuperare a prefinanțării. În același sens, art. 6 alin. (4) din O.U.G nr. 66/2011 prevede un alt mecanism de recuperare decât cel al neregulii, atunci când indicatorii proiectelor nu sunt realizați în perioada de implementare, anume reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari.

A invocat încălcarea și aplicarea greșită a art. 65 alin. (2) din Regulamentul nr. 1303/2013, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G nr. 66/2011, art. 3 lit. f) și art. 7 alin. (1), (4) și (5) din H.G. nr. 264/2003, art. 75 și art. 102 din Legea nr. 85/2014, inexistența inacțiunii beneficiarului ca element constitutiv al neregulii și neexigibilitatea obligației de recuperare a avansului, instanța de fond stabilind nelegal că beneficiarul nu mai are posibilitatea, în mod firesc, să recupereze sumele nejustificate, întrucât raportul juridic existent între antreprenor și beneficiar s-a stins și nu mai există un suport contractual în baza căruia lucrările să fie executate, iar acestea să fie justificate de beneficiar prin bunuri livrate, în sensul art. 7 din H.G. nr. 264/2003, și nu a primit apărarea privind recuperarea avansului în cazul insolvenței potrivit Legii nr. 85/2014, câtă vreme AM POIM nu se află în relații contractuale cu antreprenorul, ci cu beneficiarul, care are obligația de a justifica sumele plătite în avans, iar în cazul nejustificării, de a restitui sumele plătite cu titlu de avans, în mod independent față de relațiile contractuale dintre acesta și antreprenor.

Inacțiunea beneficiarului constând în încălcarea unei dispoziții legale (la care dispoziția națională adaugă și încălcarea contractului de finanțare) este un element constitutiv al neregulii. În cauză se întâlnesc două raporturi juridice distincte: între Minister și A. S.A. ca beneficiar al finanțării nerambursabile, între antreprenor și A. S.A. ca beneficiar al antreprizei. Indiferent dacă va fi reținută definiția națională sau unională a neregulii, încălcarea contractului de achiziție publică nu constituie neregulă. După deschiderea procedurii insolvenței față de antreprenor contractul de achiziție publică a încetat prin denunțare conform art. 123 din Legea nr. 85/2014, iar A. S.A. s-a înscris la masa credală a antreprenorului cu suma reprezentând avansul rămas nejustificat prin lucrări, a solicitat plata și din garanția de restituire a avansului, dar la scurt timp s-a deschis procedura falimentului față de B., iar A. S.A. s-a înscris la masa credală a emitentului garanției cu suma reprezentând avansul rămas nejustificat prin lucrări.

Sunt, de asemenea, instituții juridice distincte: acordarea avansului, garantarea restituirii avansului, justificarea avansului prin lucrări executate și recuperarea avansului nejustificat prin lucrări, care se întâlnesc doar în raportul juridic dintre antreprenor și A. S.A.; rambursarea sumei eligibile din avans și restituirea bugetului din care a fost avansată suma rămasă nejustificată prin lucrări executate, care se întâlnesc doar în raporturile juridice dintre Minister și A. S.A..

Instanța de fond a stabilit cu încălcarea dispozițiilor legale că beneficiarul nu ar mai putea să recupereze avansul rămas nejustificat, fiind evident deschise două căi de recuperare a acestui avans, fie de la antreprenor, fie de la emitentul garanției. Odată ce un element constitutiv al neregulii este acela al inacțiunii beneficiarului, trebuie stabilit dacă există vreo inacțiune a beneficiarului în recuperarea avansului, iar nu așa cum a procedat nelegal instanța de fond, motivând că demersurile efectuate de reclamantă se referă la o relație contractuală distinctă și independentă față de contractul de finanțare. Demersul de recuperare a avansului de la emitentul garanției a fost în parte finalizat, din cauza falimentului B. A. S.A. recuperând doar suma de 500.000 RON.

Instanța de fond a nesocotit art. 65 alin. (2) din Regulamentul nr. 1303/2013, neobservând că termenul maxim de eligibilitate se raportează la proiectul finanțat, privit ca operațiune multianuală, iar nu la unul dintre contractele de lucrări al căror ansamblu formează proiectul. În acest sens, art. 3 lit. f) din H.G. nr. 264/2003 prevede clar că avansul rămas nejustificat prin lucrări se recuperează până cel târziu la termenul stabilit pentru plata finală. Aplicarea acestor dispoziții la termenul prevăzut pentru plata finală este confirmată de prevederi ale O.U.G nr. 36/2023 privind stabilirea cadrului general pentru închiderea programelor operaționale finanțate în perioada de programare 2014-2020, în condițiile în care programul a fost etapizat conform art. 31 alin. (3) și art. 35 alin. (3) și (4) din acest act normativ, iar avansul poate fi recuperat și restituit bugetului Ministerului până la 31.12.2024.

În aplicarea acestor dispoziții, Ministerul a emis Instrucțiunea nr. 71/14.11.2023 privind etapizarea, care prevede în art. 2 că, în urma acceptării cererii de etapizare, se încheie un act adițional aferent etapei I a proiectului finanțat din POIM 2014-2020, iar ca obligație a beneficiarului de îndeplinit până la data de 31.12.2024 este cea privind "valoarea avansului acordat și nerecuperat până la finalul etapei I a proiectului, pentru fiecare contract economic subsecvent contractului de finanțare", termenul de 31.12.2024 fiind reluat în art. 4. Astfel, între părțile în litigiu s-au încheiat contractul de finanțare nr. x/22.02.2024 pentru etapizarea proiectului și actul adițional nr. x/19.02.2024 la contractul de finanțare nr. x/2018. Suplimentar, aceste aspecte rezultă și din adresa Comisiei emisă sub nr. Ares(2023) 4499945-29/06/2023 cu privire la plățile în avans.

Cu alte cuvinte, până la termenul prevăzut pentru plata finală a etapizării nu se poate reține nici încălcarea dispozițiilor art. 3 lit. f) din H.G. nr. 264/2003, deoarece obligația de recuperare a avansului nejustificat poate fi executată cel târziu până la 31.12.2014, suma reprezentând avansul nerecuperat după încetarea anticipată a contractului de lucrări putea deveni neeligibilă după 31.12.2023 dacă nu ar fi survenit O.U.G nr. 36/2023, Instrucțiunea nr. 71/2023 emisă de Minister, care, în contextul actului adițional nr. x/19.02.2024 la contractul de finanțare nr. x/2018 privind închiderea etapei I și a contractului de finanțare nr. x/22.02.2024 pentru etapizarea proiectului, au prelungit termenul relevant până la 31.12.2024. În ceea ce privește restituirea bugetului din care a fost avansată suma rămasă nejustificată prin lucrări executate, sunt incidente prevederile art. 7 alin. (1) teza a II-a și alin. (5) din H.G. nr. 264/2003. În actele atacate nu se reține că s-a încălcat obligația de restituire, fiind arătată doar o pretinsă încălcare a obligației de recuperare.

În consecință, neregula din cauză nu are ca element constitutiv inacțiunea beneficiarului în restituirea avansului rămas nejustificat prin lucrări. Chiar și dacă s-ar reține obligația de restituire, la fel ca și în cazul obligației de recuperare, termenul relevant este tot 31.12.2024.

A invocat încălcarea și aplicarea greșită a art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. u) din O.U.G nr. 66/2011, art. 1341 C. civ., lipsa oricărei justificări a plății nedatorate ca element constitutiv al nereguli, instanța de fond stabilind nelegal că, întrucât în cuprinsul actelor contestate nu se face mențiune despre existența unei plăți nedatorate și despre aplicarea dispozițiilor C. civ., regulile aplicabile sumelor plătite necuvenit sunt stabilite prin legislația specială în materie, dând prevalență apărărilor pârâtei în sensul că în cauză nu este incident regimul plății nedatorate din C. civ., ci art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 264/2003. Conform art. 1341 alin. (1) din C. civ., de esența plății nedatorate relative (subiective) este eroarea în care s-a aflat plătitorul la data la care a executat obligația de plată ce nu-i incumba. O plată realizată în executarea contractului de finanțare nu se califică nedatorată din prisma unor circumstanțe ulterioare, așa cum nelegal s-a stabilit în cauză în sensul că avansul nejustificat prin lucrări a devenit neeligibil ulterior plății.

Plata nu a fost efectuată din eroare, ci a fost efectuată legal și temeinic în ambele raporturi juridice identificate în cauză: de beneficiar către antreprenor în temeiul contractului, respectiv de Minister către beneficiar în temeiul contractului de finanțare Obligația de restituire a avansului, în raporturile dintre beneficiar și antreprenor, este o obligație ce își găsește justificarea fie în restituirea prestațiilor, fie în efectele condiției rezolutorii. Însă, în raporturile dintre beneficiar și AM POIM, nici în actele atacate și nici în sentința recurată nu a fost indicată dispoziția legală sau din contractul de finanțare care să prevadă obligația beneficiarului unui contract de finanțare de a restitui sume acordate corect ca eligibile conform contractului de finanțare. Așadar, nu poate fi neglijat că elementul esențial al neregulii este plata nedatorată, iar această instituție juridică a dreptului civil nu este incidentă în cauză.

A mai invocat aplicarea greșită a art. 33 alin. (3) din O.U.G nr. 66/2011, întinderea avansului rămas nejustificat, instanța de fond stabilind nelegal că, în lipsa unei cereri de rambursare pentru lucrări executate și neplătite la data încetării anticipate a contractului, nu se poate considera că a existat o justificare suplimentară a avansului.

Așa cum reiese din Raportului Supervizorului nr. x/01.09.2022, la data încetării anticipate a contractului existau lucrări executate care nu erau încă solicitate la plată de antreprenor în sumă certă de 797.870,26 RON și 839.590,82 RON condiționat de trecerea testelor. Existența unei cereri de rambursare nu face parte dintre condițiile impuse de art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 399/2015 pentru eligibilitatea cheltuielii și, cu atât mai puțin, de art. 3 lit. d) și art. 6 alin. (1)

A concluzionat recurenta că, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții, ce constituie elementele constitutive ale nereguli: să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau ale altor angajamente legal încheiate; abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului UE/bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit. Pentru a se reține neregula, este necesar a se indica în concret obligația încălcată de beneficiar, a se individualiza conduita beneficiarului care constă în încălcarea acelei obligații (legale în sistemul dreptului Unional, la care dreptul național a adăugat și obligații contractuale) și a se stabili legătura de cauzalitate între obligația neexecutată de beneficiar și obligația de restituire ce s-ar naște din plata necuvenită.

Condițiile de eligibilitate prevăzute la art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 399/2015 au fost îndeplinite la data autorizării rambursării și plății avansului, iar termenul impus de art. 3 lit. f) din H.G. nr. 264/2003 pentru executarea obligației de recuperare a avansului rămas nejustificat prin lucrări a devenit 31.12.2024, motive pentru care nu există nicio acțiune sau inacțiune a beneficiarului care să poată fi calificată drept abatere.

Nu există nicio stipulație contractuală în contractul de finanțare nr. x/2018 (inclusiv actul adițional nr. x/2024) care să impună recuperarea avansului rămas nejustificat prin lucrări anterior datei de 31.12.2024 (o clauză care să fi impus recuperarea avansului la încetarea anticipată a contractului). Beneficiarul a efectuat toate demersurile legale și contractuale pentru recuperarea avansului rămas nejustificat. În egală măsură, împrejurarea că la data încetării anticipate a contractului avansul nu era justificat integral prin lucrări executate nu atrage incidența plății nedatorate, așa cum este prevăzută în dreptul civil.

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește critica recurentei-reclamante referitoare la înlăturarea aplicării dreptului național în virtutea celui unional, respectiv al Regulamentului nr. 1303/2013, nu poate fi avută în vedere, evaluarea finală a compatibilității normelor interne cu dreptul UE revine exclusiv Curții de Justiție a Uniunii Europene, câtă vreme Comisia Europeană a apreciat ca transpunerea a fost corectă și integrală, susținerea apare ca netemeinică și nelegală.

De la intrarea în vigoare a O.U.G nr. 66/2011 au avut loc modificări ale cadrului instituțional de coordonare, gestionare și control a fondurilor europene, precum și modificări ale cadrului legal european și național aplicabil fondurilor europene, generate de necesitatea creării cadrului de gestionare a fondurilor europene și structurale de investiții pentru perioada de programare 2014-2020 si au vizat protecția financiară a fondurilor europene și a fondurilor naționale aferente acestora, utilizate sub formă de cofinanțare, fără a crește riscurile unei reglementari naționale mai stricte/exigente decât reglementările europene.

Unele modificări au vizat clarificarea definițiilor sau a prevederilor existente prin aliniere la normele europene, ținând cont de faptul că definirea sau preluarea incompletă în legislația națională a prevederilor legislației europene poate avea drept consecință un risc real de neconstituționalitate, astfel de modificări s-au regăsit la art. 2 alin. (1), art. alin. (1

Recurenta-reclamantă nu poate invoca necunoașterea prevederilor din cuprinsul contractului de finanțare, potrivit art. 4 alin. (1) din acesta cheltuielile sunt eligibile dacă sunt în conformitate cu: a) legislația națională și europeană aplicabilă; b) Ghidului Solicitantului; c) contractul de finanțare. Mai mult, a avut cunoștință si de faptul că în cazul constatării unor nereguli, sumele aferente acestora vor fi recuperate potrivit prevederilor O.U.G nr. 66/2011, condiție prevazută la art. 9 din Contractul de finanțare.

Cu privire la susținerile referitoare la inexistența inacțiunii beneficiarului ca element constitutiv al neregulii și neexigibilitatea obligației de recuperare a avansului, precum și faptul că instanța de fond a stabilit nelegal că, deși perioada de neeligibilitate, conform contractului de finanțare, se încheie la data de 31.12.2023, a arătat că intre Minister (AM POIM) și Asocierea în calitate de antreprenor, nu existau niciun fel de relații, astfel că în mod corect a apreciat că nu este în măsură să analizeze și/sau să monitorizeze demersurile intreprinse/neintreprinse de beneficiar pentru recuperarea avansului.

Susținerile cu privire la aplicabilitatea cu prioritate a dispozițiilor Legii nr. 85/2014 sunt total eronate și nefondate, deoarece recuperarea avansului ca urmare a neexecutării lucrărilor unui proiect finanțat din fonduri europene este o operațiune juridică reglementată de legislația specifică in domeniu, pe când recuperarea sumelor avansate de beneficiar către antreprenorul cu care a încheiat un contract civil este o operațiune care se supune regulilor generale, art. 1270 din C. civ. și Legii nr. 85/2014.

Ca urmare, nu se poate reține starea de insolvență, beneficiarul fiind singurul răspunzător pentru derularea proiectului și managementul financiar în relația cu AM POIM. Chiar și în situația în care suma ar fi fost deja recuperată prin executarea garanției, aceasta nu respecta condițiile de eligibilitate prevăzute de H.G. nr. 399/2015 în raport cu contractul nr. x/27.11.2019-CL 34.

Sub aspectul că nu s-a justificat incidența plății nedatorate, recurenta se află în eroare privind aplicabilitatea prevederilor art. 1341 alin. (3) din C. civ.. Fiind vorba de o finanțare din fonduri europene, se aplică legislația specifică, art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 264/2003

Referitor la criticile că a fost nesocotit termenul de 31.12.2023 pentru recuperarea avansului nejustificat, termenul de 31.12.2023 vizează încheierea anului bugetar, însă, în speță, dat fiind faptul că lucrările vizate de contractul reziliat sunt în mod cert neexecutate la data rezilierii, sumele acordate ca avans devin sume acordate necuvenit de la data notificării rezilierii contractului, nu la finele anului bugetar.

În ceea ce privește întinderea avansului rămas nejustificat, avansul a fost justificat prin lucrări executate în limita sumei de 1.282.693,36 RON, conform Certificatului de plată nr. x, iar valoarea avansului rămas de recuperat a fost în sumă de 4.405.870,05 RON. În plus, Raportul Supervizorului nr. x/01.09.2022 nu a fost văzut/prezentat la data controlului (nu apare în lista de acte în baza cărora s-a efectuat controlul), nu a fost atașat în susținerea punctului de vedere și nici în a contestației și nu se regăsește în documentația depusă în susținerea acțiunii.

La data de 28 iunie 2024, recurenta-reclamantă a depus la dosar o cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu privire la următoarele întrebări preliminare:

În motivarea cererii, a arătat că actul normativ a menținut definiția neregulii în art. 2 alin. (1) lit. a), ce nu a mai fost abrogat, și prevede în continuare că o abatere de la regularitate și conformitate constituie o neregulă, deși în dreptul unional relevant neregula este o abatere de la legalitate, iar nu o abatere de la regularitate sau conformitate.

În opinia recurentei-reclamante, o definiție națională a neregulii, imuabilă și constantă, apare inutilă și redundantă deoarece regulamentul general și regulamentele specifice fondurilor definesc neregula pentru fiecare perioadă de programare, iar definițiile unionale sunt direct aplicabile și obligatorii. De aici rezultă că neregula are înțelesul dat de regulamentele aplicabile fiecărui fond, corespunzător perioadei de programare a fondurilor, iar acest înțeles poate fi variabil funcție de prevederile regulamentului în cauză.

Din principiul aplicabilității directe a dreptului Uniunii rezultă că punerea în aplicare a dispozițiilor UE în toate statele membre trebuie să fie completă și uniformă, în plus, regulamentele au caracter unitar, stabilind același cadru normativ în toată Uniunea. Or, uniformitatea necesară a dreptului Uniunii nu mai poate fi atinsă dacă în chiar definiția națională a neregulii, care ar trebui să fie echivalentă celei din Regulamentul nr. 1303/2013, se adaugă regularitatea și conformitatea cu diverse contracte sau alte angajamente asumate în contextul finanțării.

Articolul 2 pct. 36 din Regulamentul nr. 1303/2013 nu trimite la orice dispoziție de drept național, ci doar la dreptul național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii; cu atât mai mult nu se poate reține în definiția națională a neregulii o abatere de la regularitate sau conformitate față de prevederile contractelor de finanțare sau ale altor angajamente asumate potrivit dreptului Uniunii ori dreptului național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii.

Intimatul-pârât a solicitat respingerea cererii, a arătat că întrebările nu vizează exclusiv probleme de interpretare, validitate sau aplicare a dreptului comunitar, ci doar aspecte legate de dreptul național, ori elemente particulare ale speței deduse judecății, în realitate recurenta-reclamantă tinde să obțină doar o decizie de îndrumare în soluționarea cauzei de către instanța națională.

Potrivit dispozițiilor articolului 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE),

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a stabilit, în interpretarea articolului 267 TFUE, că, deși procedura instituită prin articolul 267 TFUE este un instrument de cooperare între Curte și instanțele naționale cu ajutorul căruia cea dintâi furnizează celor din urmă elementele de interpretare a dreptului Uniunii care le sunt necesare pentru soluționarea litigiilor asupra cărora urmează să se pronunțe, atunci când nu există nicio cale de atac în dreptul intern împotriva deciziei unei instanțe naționale, aceasta din urmă este, în principiu, obligată să sesizeze Curtea, conform articolului 267 al treilea paragraf TFUE, în ipoteza în care în fața sa se invocă o chestiune privind interpretarea dreptului Uniunii, cu excepția cazului în care, însă, constată că problema invocată nu este pertinentă, că dispoziția de drept al Uniunii în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau că aplicarea corectă a dreptului Uniunii se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc niciunei îndoieli rezonabile (Hotărârea din 9 septembrie 2015, Ferreira da Silva e Brito și alții, C-160/14, punctele 37 și 38); existența unei astfel de posibilități trebuie să fie evaluată în funcție de caracteristicile proprii dreptului comunitar, de dificultățile specifice pe care le prezintă interpretarea acestuia și de riscul divergențelor de jurisprudență în cadrul Comunității (Hotărârea din 6 octombrie 1982, C. și alții, C-283/81, punctul 21).

În prezenta cauză, urmează a fi pronunțată, în soluționarea recursului, o hotărâre definitivă, care nu este supusă unei căi de atac potrivit dreptului intern, în sensul dispozițiilor articolului 267 TFUE, însă, în raport de cele reținute, având în vedere particularitățile litigiului, Înalta Curte constată că nu se impune sesizarea Curții de Justiție.

Pentru soluționarea cauzei, chestiunea litigioasă o constituie calificarea drept neregulă a faptei reținute de pârât prin actele administrative contestate de reclamantă. Problemele relevante din perspectiva aspectelor necesare pentru soluționarea cauzei, în ceea ce privește dreptul Uniunii Europene, au fost deja interpretate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, astfel cum se va reține în analizarea motivelor de recurs.

Pentru aceste motive, nu se impune sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene, aplicarea dispozițiilor de drept național și ale Uniunii Europene, astfel cum au fost interpretate deja de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, incidente în cauză, revine instanței de recurs, care analizează legalitatea sentinței atacate în raport de criticile invocate în cererile de recurs, de împrejurările de fapt și de drept, contestate reciproc de către părți.

Între Minister, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Infrastructură Mare (AM POIM), și S.C. A. S.A., în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/31.08.2018, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile în vederea implementării proiectului "Proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată în aria de operare a S.C. A. S.A. Constanța, în perioada 2014-2020", cod SMIS 106130.

În vederea implementării Contractului de finanțare, între beneficiar, în calitate de autoritate contractantă, pe de o parte, și asocierea dintre D. S.R.L. (lider), E., F. S.R.L. (asociat), în calitate de Antreprenor, pe de altă parte, s-a încheiat Contractul de lucrări CL 34 "Reabilitare conducte magistrale tronson 3, Municipiul Constanța" înregistrat sub nr. x/27.11.2019.

În baza Notificării privind Suspiciunea de neregulă nr. 115963/27.11.2022 întocmită de către Direcția Regională Infrastructură Galați, prin care s-a reținut că potrivit "adresei de notificare a beneficiarului nr. x/27.05.2022, contractul CL 34, încheiat cu D. S.R.L. (lider), G. S.R.L. (asociat), F. S.R.L. (asociat) a fost reziliat înainte de justificarea recuperării în totalitate a avansului acordat", ca urmare a investigației efectuate, structura de control din cadrul AM POIM a întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5383/13.01.2023, prin care a fost constatat faptul că valoarea cheltuielii afectate de nereguli este de 4.405.875,05 RON, fiind individualizată o creanță bugetară în valoare de 4.331.821,81 RON în sarcina debitorului S.C. A. S.A..

S-a reținut că, în conformitate cu adresa beneficiarului nr. x/27.05.2022, contractul CL34, încheiat cu D. S.R.L. (lider), G. S.R.L. (asociat), F. S.R.L. (asociat), a fost reziliat înainte de justificarea recuperării în totalitate a avansurilor acordate, prin urmare se impune recuperarea avansului solicitat de beneficiar, plătit de către AMPOIM și nerecuperat la data rezilierii contractului.

Pentru aceste deficiențe, echipa de control a constatat "abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate", a identificat o "neregulă" în conformitate cu prevederile articolului 2.36 din Regulamentul nr. 1303/2013, și anume, "ținând cont de faptul că până la data rezilierii contractului anterior menționat, avansul acordat de S.C. A. S.A. nu a fost recuperat", suma de 3.702.411,82 RON fără TVA (4.405.870,05 RON cu TVA) reprezintă o "cheltuială neeligibilă provenită din nerecuperarea avansului acordat."

A reținut, în ceea ce privește temeiul de drept, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), v), art. 6 alin. (1), art. 32 din O.U.G nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. d), e) și f) din H.G. nr. 399/2015, art. 3 lit. a)-f) din H.G. nr. 264/2003, art. 4 alin. (1), art. 6 alin. (1), (1)^1, art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 874/2010.

Împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/13.01.2023 a formulat contestație reclamanta, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 38519/13.03.2023 privind soluționarea contestației.

Împotriva acestor acte administrative a fost formulată acțiunea respinsă prin sentința recurată. Instanța de fond a constatat că autoritatea emitentă a reținut faptul că suma de 4.405.870,05 RON a devenit neeligibilă ca urmare a rezilierii contractului încheiat între beneficiar și antreprenor, s-a constatat existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a), neregula reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate în raport de dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legal încheiate, a fost reținută o abatere de la dispozițiile privind eligibilitatea cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate din fonduri europene, respectiv dispozițiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 399/2015, raportat la dispozițiile art. 3 lit. f) din H.G. nr. 364/2003 referitoare la recuperarea sumelor reprezentând plăți în avans și nejustificate prin bunuri livrate, precum și de la prevederile Contractului de finanțare nr. x/31.08.2018, iar aceasta întrunește elementele constitutive ale neregulii, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G nr. 66/2011.

A constatat că sunt neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă privind nemotivarea procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, adăugarea abaterii de la regularitate în definiția neregulii prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G nr. 66/2011, înlăturarea aplicării dreptului național în virtutea Regulamentului nr. 1303/2013, inexistența unei abateri de la conformitate sau de la regularitate, contrar legislației europene care prevede doar abaterea de la legalitate, neincidența plății nedatorate, nesocotirea termenului de 31.12.2023, timp până la care exista posibilitatea recuperării avansului de la antreprenor, neluarea în considerare ca justificare a avansului acordat a lucrărilor evaluate prin Raportul Supervizorului nr. x/01.09.2022, tratarea ca plată nedatorată a nerecuperării avansului rămas nejustificat înainte de termenul de 31.12.2023, ca element esențial al neregulii, faptul că nerecuperarea avansului nu rezultă din inacțiunea beneficiarului, că nejustificarea avansului până la termenul limită nu este considerată neregulă conform art. 131 alin. (4) paragraful final din Regulamentul 1303/2013, că nu poate fi reținută o abatere de la legalitate, dat fiind că Ghidul solicitantului și contractul de finanțare nu sunt acte normative, că neeligibilitatea și neregula nu au aceeași sferă și nimic nu împiedică refolosirea sumei recuperate în cadrul proiectelor beneficiarului.

Înalta Curte constată, raportat la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat, că sunt fondate motivele de recurs privind aplicarea greșită a dispozițiilor legale privind neregula, astfel cum este reglementată de legislația națională și dreptul Uniunii Europene.

Supremația, ca principiu fundamental al dreptului Uniunii Europene, a fost consacrată prin Hotărârea Costa/E.N.E.L. din 15 iulie 1964 pronunțată de Curtea de Justiție a Comunităților Europene, care s-a referit implicit la supremația dreptului Uniunii, având în vedere necesitatea unei aplicări efective și uniforme a acestuia, iar prin hotărârea Simmenthal din 09 martie 1978 s-a reținut că "orice instanță națională, sesizată în cadrul competenței sale, are obligația de a aplica integral dreptul comunitar și de a proteja drepturile pe care acesta le conferă particularilor, prin neaplicarea oricărei dispoziții eventual contrare a legislației naționale, indiferent dacă aceasta este anterioară sau ulterioară normei comunitare".

În ceea ce privește Regulamentele, acestea sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru.

Având ca repere cele menționate, se reține că potrivit legislației naționale, art. 2 alin. (1) lit. (a) și (u) din O.U.G nr. 66/2011privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, "(1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit; […] u) sumă plătită necuvenit - plata nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora;".

De asemenea, potrivit art. 1 alin. (4) din O.U.G nr. 66/2011: «(4) Termenii "autoritate de management", "operator de program", "promotor de proiect organism intermediar", "operator economic", "operațiune", "eligibilitate", "conflict de interese", "organism care îndeplinește funcția contabilă", "neregulă sistemică", "verificare administrativă", "verificarea la fața locului", "raport al investigației OLAF", "constatare primară administrativă", "structură de control/control de prim nivel pentru programele de cooperare teritorială europeană", "corecții financiare", "buna gestiune financiară", "eficiență", "eficacitate", "economicitate", "instrumente financiare", "proiect fazat", "principiile liberei concurențe, tratamentului egal și nediscriminatoriu și transparenței", utilizați în aplicarea prezentei ordonanțe de urgență, au înțelesul dat de regulamentele europene/documentele emise de donatorul public internațional aplicabile fiecărui fond, corespunzător perioadei de programare.»

În ceea ce privește definiția neregulii, este necesar a fi avut în vedere că dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor articolului 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor articolului 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de stabilire a unor dispoziții comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime, precum și de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime și de abrogare a Regulamentului nr. 1083/2006 a înlocuit, de la 1 ianuarie 2014, Regulamentul nr. 1083/2006, și este actul care conține principalele norme comune privind fondurile europene structurale și de investiții (ESI) pentru perioada de programare 2014-2020.

Conform articolului 2 punctul 36 din Regulamentul nr. 1303/2013, "În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiții: […] 36. «neregulă» înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor [structurale și de investiții europene], care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii." În mod distinct este prevăzută, la articolul 65, "Eligibilitatea cheltuielilor", care se stabilește pe baza normelor naționale, cu excepția cazului în care există norme specifice în cadrul sau în temeiul regulamentului sau în normele specifice fondurilor.

În raport de aceste dispoziții, articolul 2 pct. 36 din Regulamentul nr. 1303/2013 trimite la dreptul național în legătură cu aplicarea dreptului Uniunii.

Se impune a fi avut în vedere și faptul că prin Hotărârea din 26 mai 2016în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat cu privire la noțiunile de "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995, respectiv "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, în sensul că se raportează și la încălcarea dispozițiilor dreptului național aplicabile operațiunilor susținute din fondurile structurale, care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile Uniunii, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate, și anume a arătat următoarele:

În cauză, în raport de situația de fapt, dreptul național corespunzător perioadei de programare este O.U.G nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014-2020 și pentru modificarea și completarea unor acte normative din domeniul garantării, actul normativ este cea care stabilește cadrul financiar general pentru gestionarea asistenței financiare nerambursabile alocate României din Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune și Fondul de ajutor european destinat celor mai defavorizate persoane în perioada de programare 2014-2020, precum și a prefinanțării și cofinanțării aferente acestei asistențe, în vederea asigurării unui management financiar eficient al acestor fonduri.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G nr. 40/2015, «Termenii "program", "operațiune", "autoritate de management", "organism intermediar", "beneficiar", "fond de fonduri" au înțelesurile prevăzute în Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de stabilire a unor dispoziții comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime, precum și de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului și în Regulamentul (UE) nr. 223/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 martie 2014 privind Fondul de ajutor european destinat celor mai defavorizate persoane.»

În ceea ce privește neregula, art. 2 alin. (2) din O.U.G nr. 40/2015 precizează că «(2) Termenii "neregulă", "creanțe bugetare rezultate din nereguli", "autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene" au înțelesurile prevăzute în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fonduri