ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1251/2024

Ședința publică din data de 5 martie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 15.04.2022 sub nr. x/2022 reclamantul Municipiul București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației și Direcția Generală Programul Operațional Regional anularea deciziei nr. 33/15.02.2022 privind soluționarea contestației împotriva notei de neconformitate nr. x/21.12.2021 anularea acestei note iar în subsidiar reducerea acesteia în mod proporțional, eliberarea către Municipiul București a sumelor reținute de Autoritatea de Management, reducerea corecției aplicate și obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 603 din 30 martie 2023 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea reclamantului Municipiul București, formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional.

S-a anulat decizia nr. 33/15.02.2022 și nota de neconformitate nr. x/21.12.2021.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene și recurs incident reclamantul Municipiul București.

3.1. Prin recursul formulat, recurentul pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a solicitat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., casarea sentinței și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată.

S-a arătat că instanța de fond a apreciat greșit faptul că prelungirea contractului cu 3 luni nu este un element care să afecteze în substanța sa caracterul concurențial al procedurii de achiziție, în condițiile în care autoritatea contractantă a mărit perioada de livrare de produse de la 3 la 4 ani dar nu a procedat la publicarea unui anunț de tip erată ceea ce a avut ca efect restrângerea concurenței prin restricționarea participării la procedură a operatorilor economici.

Instanța de fond a apreciat greșit faptul că nu absența criteriilor de atribuire ori insuficiența criteriilor de selecție se impută reclamantului, ci faptul că acesta a modificat condițiile din anunțul inițial deoarece tocmai lipsa acestor criterii de selecție au împiedicat participarea la procedura de achiziție a altor operatori economici.

Deși prin publicarea adresei de răspuns nr. x/12.02.2019 la întrebarea nr. 5 care viza extinderea perioadei de raportare pentru experiența similară s-a modificat cerința din anunțul de participare, autoritatea contractantă nu a procedat la publicarea unei anunț de tip erată conform prevederilor legislației în domeniul achiziților publice, devenind aplicabil punctul 5 din Anexa 1 Partea I A din Hotărârea nr. 519/2014.

Mai mult, referitor la a doua abatere, instanța a analizat-o doar din prisma încălcării punctului 8 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea nr. 519/2014, omițând însă să se pronunțe pe încălcarea pct. 5 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea nr. 519/2014.

Nici din perspectiva neîncadrării în prevederile punctului 8 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea 519/2014 nu poate fi reținută motivarea instanței deoarece în anunțul de participare era menționat termenul de 3 ani, deși în mod real, intimata a aplicat termenul de 4 ani. Prin urmare, atât timp cât anunțul de participare menționa un termen de 3 ani, iar intimata a aplicat un alt termen, neadus la cunoștința potențialilor ofertanți, fiind aplicabile dispozițiile punctului 8 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea 519/2014.

Soluția primei instanțe este greșită întrucât sunt nesocotite prevederile art. 2 alin. (2) art. 142, 148, 146, 179 și 181 din Legea nr. 98/2016, precum și prevederile art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016,

Cerința referitoare la prezentarea unui tramvai omologat după anul 2013 reprezintă o cerință care atestă experiența operatorilor economici, iar nu o cerință de calificare și selecție.

Instanța de fond nu a avut în vedere că această cerință nu este una specifică, întrucât omologarea vizează respectarea conformității unui vehicul, tramvai, cu un ansamblu larg de norme cu caracter tehnic instituit pentru asigurarea calității și siguranței, deoarece cerința, chiar dacă nu este discriminatorie, restricționează participarea operatorilor economici la procedură, cu atât mai mult cu cât chiar și intimatul reclamant, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări suplimentare nr. 16514/23.06.2021, a arătat că și certificate mai vechi de 5 ani, puteau să îndeplinească cerințele de calitate, având în vedere că Standardele nu au fost modificate.

O abatere de la procedura de achiziție, în speță o cerință restrictivă în cadrul unei proceduri de achiziție, atrage după sine o aplicare a unei sancțiuni, o reducere procentuală din valoarea contractului de achiziții care poate să fie și de 100% în funcție de gravitatea abaterii.

3.2. Reclamantul Municipiul București a formulat recurs incident, solicitând casarea în parte a sentinței recurate în sensul înlăturării considerentelor hotărârii ce privesc reținerea de către instanța de fond a unor pretinse încălcări ale art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, respectiv a unor abateri prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014 (pag. 13, para. 11; pag. 14, para. 4, 6, 7 și 10 - din hotărârea Curții de Apel București), cu menținerea în rest a considerentelor și a soluției din dispozitiv și schimbării considerentelor contrare ale primei instanțe și admiterea cererii introductive și prin prisma motivelor de nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

S-a arătat că prima instanță a încălcat principiul disponibilității și principiul contradictorialității (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.) prin considerente subraabundente asupra unor chestiuni cu care nu a fost învestită și care nu au fost puse în discuția părților.

Instanța a instanță a încălcat principiul disponibilității întrucât a schimbat în mod nepermis obiectul și cauza cererii de chemare în judecată reținând incidența altor pretinse abateri decât cele din nota de neconformitate, a cărei anulare se solicită în cauză.

Considerentele instanței cu privire la alte potențiale abateri, cum ar fi nerespectarea prevederilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, se impun a fi înlăturate, raportat la prevederile art. 9 alin. (2) din C. proc. civ. și art. 22 alin. (6) din C. proc. civ.

Mențiunile cuprinse în hotărârea recurată ce privesc aprecierile suplimentare ale instanței față de nerespectarea art. 5 din H.G. nr. 395/2016 și încadrarea diferită a abaterilor reținute prin actele contestate, vizează împrejurări ce depășesc limitele cadrului procesual stabilit de către părți prin cererile și apărările formulate în cauză, astfel că excedează și limitelor prevăzute de rolul activ al judecătorului în soluționarea litigiului dedus judecății.

Instanța a încălcat și principiul contradictorialității pentru că nu a pus în discuția părților incidența altor pretinse abateri decât cele reținute prin Nota de conformitate.

Legat de aceste statuări ale primei instanțe, a invocat recurenta - reclamantă și cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., arătând că reținerea unor eventuale nereguli, circumstanțierea și încadrarea acestora conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014 reprezintă o depășire a atribuțiilor instanței de judecată și o imixtiune în sarcinile ce revin puterii executive.

S-a invocat, totodată, nelegalitatea sentinței atacate și cu privire la modalitatea în care prima instanță a interpretat dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, reiterând recurenta - reclamantă criticile formulate prin acțiune cu privire la încălcarea acestor dispoziții în raport de împrejurarea că autoritatea nu a emis un proces-verbal sau o notă de constatare care să reprezinte titlu executoriu pentru recuperarea sumelor reprezentând cheltuieli neeligibile, circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A arătat că autoritatea de management nu are posibilitatea, în temeiul dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 de a aplica sancțiuni sub forma reducerilor procentuale, fără aplicarea corespunzătoare a art. 21 din acest act, cu emiterea unei note de constatare care să cuprindă mențiunile obligatorii de la alin. (21) al aceluiași articol.

Pentru toate aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului incident și casarea în parte a sentinței, în sensul înlăturării considerentelor cuprinse la pag. 13, paragraful 11, pag. 14, para. 4, 6, 7 și 10.

4.1. Recurentul - reclamant a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, respinsă în ședința publică, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului principal ca nefondat.

A arătat reclamanta că în mod corect prima instanță a reținut că modificarea adusă prin clarificări nu a afectat termenul de depunere a ofertelor și, totodată, că prelungirea contractului cu 3 luni nu este un element care să afecteze în substanța sa caracterul concurențial al procedurii, iar publicarea în SEAP a clarificărilor a condus la asigurarea transparenței.

De asemenea, s-a arătat că prin introducerea în caietul de sarcini a cerinței omologării tramvaielor începând cu anul 2013 nu s-a realizat o restricționare a participării la procedura de achiziție, ci s-a urmărit strict achiziționarea unor mijloace de transport moderne care corespund stadiului actual al progresului tehnologic.

4.2. Recurentul - pârât a depus răspuns la întâmpinare, prin care a arătat că motivele de recurs invocate se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., astfel că excepția nulității este nefondată.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile sunt întemeiate în limitele și pentru următoarele considerente:

5.1. Argumente de fapt și de drept relevante

La data de 30.08.2018 a fost demarată procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de furnizare 100 de tramvaie, prin încărcarea în SICAP a documentației de atribuire aferentă procedurii iar întreaga procedură de achiziție publică a fost trimisă spre verificare către ANAP, dar și către organul intermediar.

Ulterior finalizării procedurii și atribuirii Contractului de furnizare 100 de tramvaie (Contractul nr. x/11.05.2021) către Asocierea A. S.A. - B., Autoritatea Contractantă a fost supusă unui control demarat de către Autoritatea de Management, control în urma căruia a fost emisă Nota de neconformitate SVAP nr. 121799/21.12.2021.

Potrivit acesteia, Autoritatea de Managament ar fi identificat o pretinsă încălcare a legislației privind procedurile de achiziție publică, pe de o parte, ca urmare a modificării cerințelor din Anunțul de participare fără publicarea unei erate, iar pe de altă parte, ca urmare a existenței unor specificații restrictive în cadrul Caietului de sarcini, în acest sens fiind aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea totală a contractului, în cuantum de 84.088.220,70 RON.

Împotriva notei de neconformitate și a deciziei de soluționare a contestației reclamantul a formulat prezenta acțiune în contencios administrativ.

Curtea de apel a reținut că niciuna dintre abaterile reținute nu subzistă în cauză, dispunând anularea deciziei nr. 33/15.02.2022 privind soluționarea contestației și a notei de neconformitate nr. x/21.12.2021 și obligarea pârâtului să elibereze reclamantului toate sumele reținute cu titlu de reducere procentuală aferente cererilor de plată.

5.2. Analiza motivelor de recurs.

5.2.1. Un prim motiv de recurs, subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., constă în critica formulată de recurentul - reclamant prin recursul incident, privind depășirea de către instanța fondului a atribuțiilor puterii judecătorești.

Motivul de casare referitor la depășirea atribuțiilor puterii judecătorești privește nerespectarea unor competențe jurisdicționale în cadrul organizării statale, potrivit principiului separației și echilibrului puterilor, respectiv săvârșirea, de către instanța de judecată, a unor acte aflate în sfera de competență a organelor puterii executive sau legislative, situație care nu se regăsește în speță, în condițiile în care critica vizează modalitatea de motivare a sentinței, raportat la considerentele apreciate de recurent ca fiind supraabundente, iar nu acte de dispoziție ale instanței, încadrându-se, astfel, în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

5.2.2. Aceeași concluzie se constată și în cazul criticilor vizând încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, încadrate de recurentul - reclamant în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., aspectele invocate vizând de asemenea înlăturarea considerentelor sentinței asupra unor împrejurări reclamate ca nefiind puse în discuția părților.

5.2.3. Hotărârea recurată va fi verificată din perspectiva incidenței prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., motiv de casare comun celor două recursuri, respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

În literatura de specialitate s-a precizat că, deși la punctul 6 ar fi vorba de trei motive distincte, în realitate este vorba despre ipoteze diferite ale aceluiași motiv de casare și anume nemotivarea hotărârii, deoarece astfel trebuie calificate și o hotărâre care nu este deloc motivată și una care cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluția adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Obligația judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluția dată, pentru ce a admis susținerile unei părți și le-a respins pe ale celeilalte, de ce a aplicat o anumită normă de drept sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligație esențială, a cărei încălcare duce la desființarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt și de drept ce au format convingerea instanței precum și a celor pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, ea constituind astfel o garanție pentru părțile din proces în fața eventualului arbitrariu judecătoresc și, de altfel, singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părților de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României și hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Verificând sentința atacată prin prisma considerentelor teoretice de mai sus, instanța de control judiciar constată că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este fondat, cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare, pentru următoarele considerente:

Prin Nota neconformitate nr. 121799/21.12.2021 s-a reținut, sub un prim aspect, că în anunțul de participare s-a stabilit durata contractului la 37 de luni, iar ulterior soluționării contestației în fața C.N.S.C., autoritatea contractantă a rectificat graficul de livrare, rezultând astfel livrare produselor pe o perioada de 40 luni.

A invocat organul de control încălcarea dispozițiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora:

"În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja existente în acesta, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, care trebuie să fie publicat nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare".

Asupra acestei abateri, instanța fondului a apreciat că nerespectarea prevederilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 transpare cu evidență, însă această nerespectare este susceptibilă să îndeplinească, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, conținutul constitutiv al mai multor abateri astfel cum sunt acestea definite de Anexa O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014.

Deși judecătorul fondului a arătat în continuare împrejurarea că prelungirea cu 3 luni a termenului de livrare a tramvaielor nu era un element care să afecteze în substanța sa caracterul concurențial al procedurii, se constată că nu este explicat raționamentul juridic potrivit căruia a fost înlăturată abaterea privind încălcarea prevederilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, raportat și la considerentul contradictoriu potrivit căruia nepublicarea eratei este susceptibilă să îndeplinească conținutul constitutiv al mai multor abateri.

În aceeași ordine de idei, în ceea ce privește aprecierea organului de control privind încălcarea dispozițiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 raportat la modificarea cerinței privind experiența similară din anunțul inițial de la ultimii 3 ani la ultimii 4 ani, prin sentința recurată s-a arătat că această modificare excedează cadrului unor simple clarificări și constituie o veritabilă modificare a anunțului inițial, care impunea publicarea unei erate.

În condițiile în care și cu privire la această nerespectare a prevederilor legale, instanța a reținut că ar fi putut fi incidente mai multe abateri dintre cele definite de Anexa O.U.G. nr. 66/2011, însă nu s-a arătat de ce s-a înlăturat abaterea prevăzută de art. art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, Înalta Curte constată, de asemenea, că nu a fost explicat raționamentul logico-juridic care trebuie să explice și să justifice dispozitivul și care să permită realizarea controlului judiciar.

De asemenea, s-a mai arătat în sentința atacată că aspectele reținute de pârât nu sunt susceptibile să realizeze conținutul constitutiv al abaterii prevăzute de punctul 8, ci o altă abatere prevăzută de Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Deși instanța a pronunțat o soluție care antamează fondul cauzei, este notabil că argumentele părților nu au fost cercetate, deci nu au servit ca suport al concluziilor instanței, concluzii care nu se fundamentează pe stabilirea unei stări de fapt pe deplin lămurite, sau pe maniera în care textele legale devin incidente în cauză.

Ca urmare, nu s-a stabilit cu certitudine motivul pentru care abaterile imputate reclamantei care au fost constatate ca atare de instanța de fond au fost înlăturate.

Concluzionând în sensul că instanța a pronunțat o hotărâre judecătorească care cuprinde motive contradictorii, eliptice, prin care nu au fost lămurite motivele pentru care s-a apreciat că încălcarea dispozițiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 nu constituie abatere privind încălcarea legislației achizițiilor publice, Înalta Curte constată că nu este lămurită cauza sub aspectele relevate și nu se poate verifica aplicarea corectă a legii în speță.

Neputând exercita un control de legalitate asupra motivelor subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și, de asemenea, neputând priva părțile de un grad de jurisdicție prin rezolvarea lor direct în recurs, Înalta Curte, coroborând art. 488 alin. (1) pct. 6 cu dispozițiile art. 497 din C. proc. civ., va trimite cauza spre rejudecare primei instanțe, care va avea în vedere examinarea tuturor celorlalte aspecte invocate prin motivele de recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul principal și recursul incident, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul principal formulat de recurentul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene și recursul incident formulat de recurentul-reclamant Municipiul București împotriva sentinței civile nr. 603 din 30 martie 2023 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 5 martie 2024.