ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1741/2023

Ședința publică din data de 28 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 24.07.2018, sub nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, anularea parțiala a Informării privind situația cheltuielilor aprobate in Cererea de rambursare nr. x in ceea ce privește cheltuielile considerate ca fiind neeligibile (Adresa nr. x/09.05.2016) aferenta proiectului "Consolidare, restaurare si conservare Observatorul Astronomic Vasile Urseanu"; anularea parțiala a Adresei nr. x/16.02.2018, înregistrata in evidentele Primăriei Municipiului București - Primar General sub nr. x/19.02.2018 si in evidentele Primăriei Municipiului București - Direcția Generala Infrastructura si Servicii publice; constatarea îndeplinirii condițiilor de eligibilitate a tuturor cheltuielilor solicitate si rambursarea cheltuielilor excluse prin acest document, respectiv:

- suma de 3.258,12 RON (+781,95 TVA) aferenta Facturii fiscale nr. x/11.11.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 33.911,75 RON (+8.138,82 RON TVA) aferenta Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L. 5

- suma de 42.942,14 RON (+10.306,11 RON TVA) cuprinsa in Facura fiscala nr. 1974/17.12.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 43.948,30 RON (+10.547,59 RON TVA) solicitata in cadrul liniei de buget 4.2. "Instalații si echipamente" aferenta Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma solicitata in cadrul liniei de buget 4.1. "Construcții si instalații" privind decontarea de lucrări suplimentare din SP 6 - SP 13;

- suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA) solicitata in cadrul liniei de buget 5.1.2. "Cheltuieli conexe organizării șantierului" aferenta Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisa de către S.C. A..;

- suma de 0,01 RON TVA solicitata in cadrul liniei de buget 4.1. "Construcții si instalații" aferenta Facturii fiscale nr. x/11.11.2015, precum și obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu.

Soluția instaței de fond în primul ciclu procesual

Prin sentința civilă nr. 1535/19.04.2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată și a anulat Informarea privind situația aprobării cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x emisă prin adresa din 09.05.2016, precum si adresa din 16.02.2018 privind soluționarea contestației. A obligat pârâtul să ramburseze cheltuielile eligibile ce fac obiectul prezentei cereri, nelegal excluse prin actele anulate.

Soluția instanței de control judiciar, de casare cu trimitere spre rejudecare

Prin decizia civilă nr. 6050/03.12.2021, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației – Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional împotriva sentinței civile nr. 1535 din 19 aprilie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal – Veche, a casat în tot sentința și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond.

Astfel, dosarul a fost reînregistrat pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub un nou număr, respectiv sub nr. x/2022.

Soluția instanței de fond în rejudecare după casare

Prin sentința civilă nr. 896 pronunțată în data de 12.05.2022, în dosarul nr. x/2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în rejudecare, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional), a anulat Informarea privind situația aprobării cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x emisă prin adresa din 09.05.2016, precum și Adresa nr. x din 16.02.2018 privind soluționarea contestației, obligând pârâtul să ramburseze cheltuielile eligibile ce fac obiectul prezentei cereri, nelegal excluse prin actele anulate.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 896 pronunțate în data de 12.05.2022, în dosarul nr. x/2022 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a exercitat calea de atac a recursului pârâtul Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice și Administrației și, încadrând expres criticile sale în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acesta a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii acțiunii introductive promovate de reclamantă, ca neîntemeiate.

Într-o primă critică, față de reținerea instanței de fond, în sensul că " Legislația în domeniul achizițiilor publice nu permite posibilitatea obligării ofertanților la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare. Astfel, atât timp cât valoarea decontată este în concordanță cu oferta depusă și cu contractul de lucrări, nu poate și reținută nîcio culpă în sarcina autorității contractante", susține recurentul că, deși "legislația în domeniul achizițiilor publice nu permite posibilitatea obligării ofertanților la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare, ci doar obligativitatea încadrării în valoarea totală a achiziției", beneficiarul avea obligația de a "implementa Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare" (art. 1 alin. (4) Din Contractul de finanțare).

Astfel, indiferent de obligațiile pe care intimata le putea impune sau nu ofertanților, aceasta era ținută să respecte atât legislația în vigoare, cât și prevederile Contractului de finanțare asumat, inclusiv Anexele acestuia.

În ceea ce privește neeligibilitatea cheltuielilor solicitate spre decontare, recurentul reiterează faptul că acestea se datorează, în principal, greșitei încadrări a acestora în linia bugetară 4.1 "Construcții și instalații" în loc de 5.3 "Diverse și neprevăzute".

Este de subliniat faptul că la nivelul Cererii de Rambursare nr. x, AM POR din cadrul instituției a solicitat clarificări privind decontarea de lucrări suplimentare din SP 6-SP 13, în cadrul liniei de buget 4.1. "Construcții si instalații", având în vedere prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile aferent DMI 5.1, Bugetul proiectului și contractul de lucrări nr. x/02.07.2014, precum și refacerea Cererii de rambursare cu includerea cheltuielilor suplimentare în cadrul liniei de buget 5.3. "Cheltuieli diverseși neprevăzute ".

Este important faptul că, prin adresa nr. 16631/1/SC 08.04.2016 beneficiarul a comunicat AMPOR decizia de a nu actualiza Cererea de rambursare nr. 4 .

Astfel, luând act de poziția beneficiarului de a nu resolicita cheltuielile corespunzătoare Notelor de comandă suplimentara pe linia bugetară 5.3. "Cheltuieli diverse și neprevăzute" atât pentru Cererea de rambursare nr. x cât și Cererea de rambursare nr. x, AMPOR și-a menținut punctul de vedere cu privire la neeligibilîtatea cheltuielilor.

Raportat la acest aspect, pentru justa soluționare a prezentei cauze, arată recurentul că, urmare a analizării si verificării Cererii de rambursare nr. x, în cadrul aceluiași proiect, privind același contract de lucrări nr. x/02.07.2014, a fost emisa Informarea nr. x/28.04.2016, în cadrul căreia, printre altele, a fost reținută neeligibilitatea unor sume, datorată greșitei încadrări a cheltuielilor suplimentare acestora în linia bugetară 4.1"Construcții și instalații" în loc de 5.3 "Diverse și neprevăzute". Ca urmare a contestării în contencios administrativ a acestui act, s-a format dosarul nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București.

Prin sentința civilă nr. 1708/2017, instanța de fond a apreciat ca legală măsura impusa de autoritate, reținând, în esență, că "orice depășire a cantității unui articol din propunerea financiară a ofertei declarată câștigătoare reprezintă o cantitate suplimentară".

Totodată, Curtea de Apel București a mai reținut că "ținând cont de faptul că sumele (...) nu au fost justificate prin Note de renunțare corespunzător lucrărilor executate conform Notei de comandă suplimentară, acestea nu puteau fi decontate la linia bugetară 4.1 "Construcții și instalații", fiind necesară solicitarea la rambursare a acestora la linia bugetară 5.3 "Diverse și neprevăzute".

Revenind la speța dedusă judecății, instanța de fond reține că "achiziționarea lucrărilor s-a datorat unor circumstanțe neprevăzute (...), devenind necesare pentru conservarea obiectivului și îndeplinirea contractului în cauză", totodată apreciind în sensul încadrării acestora în linia bugetară 4.1 "Construcții și instalații", în Loc de 5.3 "Diverse și neprevăzute".

Invocând dispozițiile art. 5 alin. (1) și (2) "Eligibilitatea cheltuielilor" din contractul de finanțare nr. x/07.10.2011, conform cărora (1)."Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 144/07.02.2008, al ministrului economiei și finanțelor nr. 580/27.02.2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Restaurarea si valorificarea durabilă a patrimoniului cultural și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe" în cadrul axei prioritare "Dezvoltarea durabilă și promovarea turismului" din cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, respectiv

(2).Cheltuielile prevăzute la alin, (1) al prezentului articol sunt eligibile cu condiția ca acestea să fie cuprinse în Anexa V Bugetul cererii de finanțare a prezentului Contract si sâ fie efectuate în conformitate cu termenii si condițiile prezentului Contract", susține recurentul că, în contradicție cu aprecierile instanței de fond, este lesne de observat faptul ca beneficiarul și-a asumat obligația de a cheltui sumele solicitate în raport de un buget anterior stabilit, împărțit pe linii bugetare.

Cum Cererea de finanțare face parte integrantă din Contractul de finanțare iar ambele documente sunt însușite de către intimată, este evident faptul că în sarcina acesteia subzistă obligația de a solicita spre rambursare cheltuielile efectuate în conformitate cu acestea.

Mai mult, solicită a se avea în vedere și prevederile art. 7 din Ordinului comun de cheltuieli al Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor (antecesor al instituției noastre) nr. 144 din 7 februarie 2008 - Ministerului Economiei și Finanțelor nr. 580 din 27 februarie 2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe" în cadrul axei prioritare "Dezvoltarea durabilă și promovarea turismului" din cadrul Programului operațional regional 2007 – 2013, conform cărora, "Cheltuielile diverse și neprevăzute se consideră eligibile (...) în limita a maximum 10% din valoarea uneia sau, cumulat, a mai multor cheltuieli menționate ta art. 5, în funcție de natura și complexitatea lucrărilor și din procentul stabilit se acoperă (...) cantități suplimentare de lucrări".

De asemenea, în conformitate cu H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea continutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, art. 8, pct. 5.3, Lit. d), "Din procentul stabilit se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluții tehnice, cantități suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiției, precum și cheltuielile de conservare pe parcursul întreruperii execuției din cauze independente de autoritatea contractantă".

Totodată, susține recurentul că noțiunea de "circumstanțe neprevăzute" se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiate de achiziție, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție, întrucât, în această situație, se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul.

În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorității contactante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Consideră astfel că planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea încadrării eronate a cheltuielilor solicitate spre rambursare.

Astfel, încadrarea în linia bugetară "Diverse și neprevăzute" poate fi făcută doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipata în nicîun fel prin realizarea. în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare,i-a-ituțurpr_-șțudiilor și depunerea tuturor diligentelor care se impuneau. în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Faptul că în proiectul inițial nu au fost prevăzute anumite aspecte tehnice, deoarece acestea ar fi fost sesizate de abia după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurale, nu poate constitui o circumstanță imprevizibilă, ci o omisiune de proiectare ce a condus la întocmirea defectuoasă a documentației tehnice ce a stat la baza atribuirii contractului inițial de lucrări.

Cu alte cuvinte, la momentul întocmirii documentației de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale. în măsura în care aceste specificații nu mai corespund realității, se impune ca autoritatea contractantă sa dispună masurile necesare în vederea remedierii situației, o posibilă soluție putând fi inclusiv refacerea documentației tehnice, daca este cazul.

Prin urmare, faptul ca datele descrise de către beneficiar nu au fost luate în calcul în proiectul inițial, prin raportare la apariția unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentației tehnice.

Astfel, recurentul solicită a se constata că lucrările suplimentare în cauză sunt reprezentate de executarea unor lucrări ce au fost omise din proiectul inițial și care au fost considerate necesare la data execuției.

Un argument suplimentar în susținerea acestor aspecte îl constituie și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Interna și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/2l.05.2012, adresată ANRMAP, potrivit căruia:"Cu privire ta condiția particulară referitoare ta circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificârite determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile."

Potrivit celor exprimate în această notificare, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în pofida investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

Totodată, obiectivitatea analizei presupune ca raportarea să se realizeze față de un model de conduită ce implică un nivel suficient de diligenta depus de autoritatea contractantă în contextul gestionării finanțării primite din partea Uniunii Europene și a bugetului de stat, adică raportat la un investitor aflat într-o situație similară și care manifestă diligentă și prudență în gestionarea fondurilor pe care le deține în vederea asigurării executării unor lucrări, printr-o utilizare eficientă a acelor fonduri. În raport de contextul factual identificat în speță, susține recurentul că nu se poate reține că autoritatea contractantă s-a aflat în prezența unor circumstanțe având caracter imprevizibil, ci necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiționale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentației tehnico - economice a proiectului tehnic.

În ceea ce privește suma de suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA) solicitată în cadrul liniei de buget 5.1.2. Cheltuieli conexe organizării șantierului, aferentă facturii nr. x/04.12.2015 emise de S.C. A. S.R.L. susține recurentul că aceasta nu poate fi decontată, întrucât cheltuielile privind "Paza șantierului" și "Asigurarea pompierului autorizat" nu sunt eligibile conform Ordinului cheltuielilor eligibile nr. 144 din 7 februarie 2008, art. 6 alin. (4), invocând cele statuate de Înalta Curte de Casație și Justiție care, prin Decizia nr. 1556/20.03.2019, pronunțată în dosarul nr. x/2015, a reținut că "niciuna din cheltuielile avansate de intimatul reclamant - chirie motogenerator, transport muncitori, pază de șantier - nu se regăsește în lista chetuielilor eligibile, astfel încât nu pot fi suportate din finanțarea acordată de recurent".

Pe cale de consecință, recurentul solicită a se constata netemeinicia susținerilor instanței de fond și a se admite recursul promovat împotriva sentinței civile nr. 896/12.05.2022 pronunțate de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2022, cu consecința respingerii, ca neîntemeiate, a acțiunii introductive.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurentul – pârât Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice și Administrației, a formulat întâmpinare intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului București, în cadrul căreia, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului formulat și menținerea în totalitate a hotărârii recurate.

Procedura de soluționare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarulu din data de 07.10.2022, s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 28.03.2023, în ședință publică, cu citarea părților, când, Înalta Curte, luând act de concluziile orale formulate de apărătorul intimatei – reclamante, pe fondul recursului ce face obiectul judecății, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise și a reținut dosarul spre soluționare.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației și continuat, după reorganizare, de Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, este nefondat, urmând a fi respins, ca atare, pentru considerentele expuse în continuare:

În ceea ce privește contextul factual, se reține că Municipiul București și-a propus consolidarea și restaurarea obiectivului Observatorul Astronomic Vasile Urseanu, în vederea folosirii avantajelor oferite de potențialul turistic al acestuia în identificarea și consolidarea identității Municipiului București.

În acest scop, au fost accesate fonduri în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 - Axa Prioritara 5 - Dezvoltarea durabilă și promovarea turismului, Domeniul major de intervenție 5.1 - Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe.

Prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobat în Cererea de rambursare nr. x (Adresa nr. x/09.05.2016), Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a informat Municipalitatea asupra faptului că s-a autorizat la plata Cererea de rambursare nr. x finală în valoare de 1.153.553,21 RON.

Conform Adresei mai sus indicate, MDRAP a considerat următoarele cheltuieli ca fiind neeligibile:

- suma de 3.258,12 RON (+781,95 TVA) aferentă Facturii fiscale nr. x/11.11.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 33.911,75 RON (+8.138,82 RON TVA) aferentă Facturii fiscale nr. x/0442.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 42.942,14 RON (+10.306,11 RON TVA) cuprinsă în Factura fiscală nr. x/17.12.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 43.948,30 RON (+10.547,59 RON TVA) solicitată în cadrul liniei de buget 4.2. "Instalații și echipamente" aferentă Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma solicitată în cadrul liniei de buget 4.1. "Construcții și instalații" privind decontarea de lucrări suplimentare din SP 6 - SP 13;

- suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA) solicitată în cadrul liniei de buget 5.1.2. "Cheltuieli conexe organizării șantierului" aferentă Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 0,01 RON TVA solicitată în cadrul liniei de buget 4.1. "Construcții și instalații" aferentă Facturii fiscale nr. x/11.11.2015.

Împotriva Informării privind plata cheltuielilor aprobat în Cererea de rambursare nr. x (Adresa nr. x/09.05.2016), reclamanta a formulat plângere prealabilă în temeiul Legii nr. 554/2004 (în ceea ce privește cheltuielile neeligibile) și contestație în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 (în ceea ce privește reducerile procentuale aplicate).

Prin Adresa nr. x/29.06.2016, MDRAP - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional a dispus respingerea plângerii prealabile, ca fiind tardiv formulată.

Împotriva Adresei nr. x/29.06.2016, precum și a deciziei prin care s-a soluționat contestația administrativă cu privire la reducerile procentuale aplicate, reclamanta a formulat cerere de chemare în judecată, soluționată prin sentința civilă nr. 1253/07.04.2017 pronunțată de către Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, prin care s-a dispus anularea Deciziei nr. 55337/29.06.2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care s-a respins contestația administrativă că tardiv formulată.

În urma acestei soluții, MDRAP a emis Adresa nr. x/16.02.2018, înregistrată în evidențele Primăriei Municipiului București - Primar General sub nr. x/19.02.2018 și în evidențele Primăriei Municipiului București - Direcția Generală Infrastructură și Servicii publice, contestată în prezenta cauză, alături de Adresa nr. x/09.05.2016.

Prin sentința recurată, în rejudecare după casare, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului București, anulându-se atât Informarea privind situația aprobării cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x emisă prin adresa din 09.05.2016, cât și Adresa nr. x din 16.02.2018 privind soluționarea contestației.

Astfel, a fost obligat pârâtul să ramburseze cheltuielile eligibile ce fac obiectul prezentei cereri, nelegal excluse prin actele anulate.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar care constată că sunt nefondate criticile recurentului, ce susține că prima instanță a pronunțat o hotărâre cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În ceea ce privește critica recurentului referitoare la obligarea ofertanților la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare, Înalta Curte constată netemeinicia acesteia, în considerarea faptului că, astfel cum chiar recurentul admite, legislația în domeniul achizițiilor publice nu permite posibilitatea obligării ofertanților la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare, ci doar obligativitatea încadrării în valoarea totală a achiziției, iar susținerile recurentului privind obligația beneficiarului de a respecta atât legislația în vigoare, cât și prevederile Contractului de finanțare asumat, inclusiv Anexele acestuia, nu sunt apte de a răsturna concluzia instanței de fond, neexistând nici o normă legală care să oblige ofertanții la încadrarea fiecărei linii bugetare, ci doar la încadrarea în valoarea totală a achiziției.

Nici critica privind depășirea bugetului pe linia 5.3 " Diverse și neprevăzute" nu poate fi reținută, în condițiile în care valoarea totală cumulată a lucrărilor care au fost decontate de la capitolul "Diverse și neprevăzute" din Contractul de lucrări nr. x/02.07.2014, aferentă situațiilor de plată atașate cererii de rambursare depuse respectă condiția impusă prin pct. (2) 2.2. al Ordinului nr. 543/2013, respectiv valoarea totală a lucrărilor executate prin NCS de "tip 1" si NCS de "tip 2" este inferioară sumei prevăzute în Contractului de lucrări nr. x/02.07.2014 ca "Diverse și neprevăzute", respectiv mai mică decât suma de 1.120.402,60 RON.

În acord cu instanța de fond și Înalta Curte reține că, potrivit Ordinului nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, CAPITOLUL II: Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziție publică, Subcapitolul 2: Evenimente din cadrul contractului care nu implică modificări substanțiale (ceea ce nu conduce la derularea unei proceduri de atribuire): "Aceste variații nu reprezintă o modificare a contractului inițial, ci doar o aplicare a prevederilor contractuale, dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiții:

- sunt datorate diferențelor normale dintre estimarea cantităților/articolelor de lucrări prevăzute în contracte și măsurătorile finale exacte și nu reprezintă rezultatul unei modificări majore și substanțiale a specificațiilor tehnice sau a altor cerințe inițiale ale autorității contractante;

- se reflectă, în conformitate cu clauzele de variație, asupra prețului efectiv ce urmează a fi plătit, calculat ca produs al prețurilor fixe unitare (indicate în contract) și cantitățile exacte de materiale/articolele de lucrări utilizate pentru executarea contractului".

În acest caz sunt incidente și dispozițiile pct. 2.2 din capitolul 2 din Ordinul nr. 543/2013, conform cărora " Modificarea nu este considerată substanțială dacă, în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiția ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului în cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive. Dacă modificarea nu este substanțială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentația de atribuire sau, după caz, încheie act adițional cu acordul părților".

Mai mult, în cazul contractelor de lucrări având o valoare sub 5.000.000 euro, care nu includ "clauze de variație", dar al căror preț este determinat pe baza prețurilor unitare ale cantităților estimate de materiale necesare pentru lucrări, modificările datorate diferențelor normale dintre estimarea cantităților/articolelor de lucrări prevăzute în contracte și măsurătorile finale exacte nu reprezintă o modificare a contractului inițial.

Modalitatea de încadrare a tipurilor de cheltuieli, conform devizului general a investiției, este prevăzută de către H.G. nr. 28 din 9 ianuarie 2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții.

În ceee ce privește" Lucrările suplimentare", reține Înalta Curte că unele au fost determinate pe baza prețurilor unitare din oferta financiară ((așa-numitele NCS "tip 1" - variații marginale pozitive ale cantităților si articolelor de lucrări efectiv utilizate, prin comparație cu cantitățile și articolele estimate inițial de autoritatea contractantă), altele sunt rezultatul unor lucrări ascunse care nu au putut fi prevăzute ca urmare a investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare, iar altele rezultă din corelarea listelor de cantități cu planșele, modificări ale soluțiilor tehnice ale proiectelor tehnice de execuție sau alte cauze de natură similară, însă, contrar celor susținute de recurentul – pârât, niciuna dintre acestea nu reprezintă modificări substanțiale ale contractului, încadrându-se în categoria de cheltuieli eligibile conform instrucțiunilor AMPOR.

Aceste lucrări s-au decontat din capitolul "Diverse și neprevăzute" declarat în propunerea financiară, parte a Contractului de lucrări nr. x/02.07.2014, reprezentând, potrivit art. 4.3, punctul (2) al acestui contract, "cheltuieli cu lucrări care pot fi incidente pe parcursul derulării contractului si care nu reprezintă modificări substanțiale ale prezentului contract".

Potrivit Instrucțiunii AMPOR nr. 92 și a Notei clarificatoare a ADRBI nr. 8784/11.08.2015, orice modificare a ofertei inițiale în urma căreia rezultă note de comandă suplimentare (fie că acestea se referă la modificarea unor articole ofertate, fie că se referă la articole noi), atât timp cât se încadrează ca valoare în suma ofertată și inclusă în contractul de lucrări ca "Diverse și neprevăzute", va fi solicitată la decontare din capitolul "Construcții și instalații" al proiectului.

Potrivit Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenție - Anexa 4 la H.G. nr. 28/2008, din devizul general al investiției, capitolul 5.3 Cheltuieli diverse și neprevăzute "se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluții tehnice (respectiv, cele dispuse prin NCS de tip 2), cantități suplimentare de lucrări (respectiv, cele dispuse prin NCS de tip 1), utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiției".

Nici cheltuielile cu " instalații și echipamente" nu pot fi considerate neeligibile, în condițiile în care soluțiile tehnice au fost constatate doar ca urmare a realizării lucrărilor de decopertare, consolidare și componente artistice. Astfel, modificările ulterioare au reprezentat o adaptare tehnologică, acestea permițând nealterarea tavanelor pictate și a geometriei existente a monumentului istoric, lucrările nereprezentând o modificare substanțială a contractului, ci încadrându-se la tipul de lucrări prevăzute la art. 4.3 alin. (2) al Contractului de lucrări nr. x/02.07.2014, respectiv se pot deconta din valoarea prevăzută în contract pentru "Diverse și neprevăzute", acestea încadrându-se ca valoare în suma prevăzută de contractul nr. x/02.07.2014 pentru "diverse și neprevăzute", fără a se depăși valoarea inițială.

Astfel, având în vedere că proiectantul a dispus ca toate unitățile interioare de tavan ale sistemului de tip VRV să fie înlocuite cu modele echivalente de pardoseală, având caracteristici tehnice similare, fără a depăși valoarea inițială, în mod corect prima instanță a reținut că această schimbare a reprezentat o adaptare tehnologică, și nu o modificarea substanțială a contractului.

Cum echipamentele ofertate au fost înlocuite cu dispozitive care îndeplinesc aceleași funcționalități, doar adaptate pentru montare acestora în podea și nu în tavan, în acord cu prima instanță și Înalta Curte constată că această modificare este în directă corelare cu obiectul contractului, nefiind schimbat caracterul general al obiectului acestuia.

Prin urmare, înlocuirea unităților de tavan tip VRF cu modele echivalente de pardoselă respectă întru totul dispozițiile legislației aplicabile achizițiilor publice la momentul încheierii contractului, fiind determinată de faptul că înălțimea liberă a încăperilor și alcătuirea planșeelor au fost constatate doar ca urmare a realizării lucrărilor de decopertare, consolidare și componente artistice.

Așadar, nu pot fi reținute criticile recurentului, în sensul că lucrările suplimentare sunt reprezentate de executarea unor lucrări care au fost omise din proiectul inițial, respectiv că acestea au fost cauzate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico –economice a proiectului.

Nici criticile referitoare la suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA), privind paza șantierului și asigurarea pompierului autorizat, nu pot fi avute în vedere, în considerarea faptului că, în mod judicios a reținut prima instanță că, deși nu sunt menționate în mod expres în Ordinul cheltuielilor eligibile nr. 144 din 7 februarie 2008, au fost solicitate în cadrul liniei de buget 5.1.2. "Cheltuieli conexe organizării șantierului", aceasta fiind prevăzută în ordinul menționat, iar valoarea infimă, raportat la obiectul principal, dovedește caracterul lor conex, adiacent, dependent de cheltuielile eligibile care nu puteau subzista în lipsa asigurării siguranței și integrității unor elemente ale șantierului.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte constată că, în cauză, criticile recurentului sunt nefondate, iar dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente speței.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației și continuat, după reorganizare, de Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legale, a hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației și continuat, după reorganizare, de Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 896 din 12 mai 2022 pronunțate de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 28 martie 2023.