ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2323/2024

Ședința publică din data de 19 aprilie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamanta Compania Municipală Termoenergetica București S.A., în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei și Electrocentrale București S.A., a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 189/27.06.2023 emisă de Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei și comunicată CMTEB în data de 29.06.2023, înregistrată sub nr. x, privind soluționarea neînțelegerilor apărute la încheierea Contractului de vânzare-cumpărare a energiei termice nr. 1/2019 între Societatea Electrocentrale București S.A. și Compania Municipală Termoenergetica București S.A. și pentru punerea în aplicare a Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 1054/202.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1754 din 23 noiembrie 2023, a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta Compania Municipală Termoenergetica București S.A., în contradictoriu cu pârâții Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei și Electrocentrale București S.A., ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Compania Municipală Termoenergetica București S.A. a declarat recurs.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că sentința atacată, este nelegală și netemeinică.

Cuantumul garanției stabilită de ANRE care permite ELCEN să o actualizeze în funcție de Deciziile ANRE de modificare a prețului contractului împreună cu situația financiară precară a companiei contribuie la crearea premiselor pentru declararea insolvenței.

În acest context, decizia atacată afectează în mod grav continuitatea serviciului public de alimentare cu energie termică a Municipiului București, existând riscul iminent de sistare a asigurării de către CMTEB a serviciului public de alimentare cu energie termică mai ales pe perioada iernii.

Cu referire la existența unui caz bine justificat, instanța de fond, cercetând aparența de legalitate a actului, fără a intra în analiza fondului, a constatat că nu există un caz bine justificat, întrucât argumentele invocate reprezintă aspecte ce țin de fondul cauzei și care nu pot fi examinate în cadrul acestei proceduri sumare.

Așa cum a arătat prin cererea de suspendare, recurenta precizează că actul administrativ normativ prezintă grave vicii de nelegalitate, fiind lovit de nulitate. Toate aceste motive de nelegalitate prezentate în cererea de suspendare demonstrează îndeplinirea condiției cazului bine justificat în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea 554/2004.

Astfel, motivele de nelegalitate constituie împrejurări de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

De asemenea, în analiza prezentei cauze, trebuie avută în vedere Recomandarea nr. R(89)8 adoptată la 13 septembrie 1989 de Consiliul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei, care se referă la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă.

Prin urmare, în prezenta cauză "există un caz bine justificat" care prezintă argumente puternice în sensul admiterii cererii de suspendare, respectiv:

- Decizia nr. 189/2023 nu conține elementele obligatorii prevăzute de lege, elemente care atrag nulitatea acesteia;

- Decizia contestată nu conține calitatea și datele de identificare ale părților și nici nu este motivată corespunzător, ceea ce atrage nelegalitatea și nulitatea acesteia;

- Decizia ANRE nr. 189/27.06.2023 nu respectă cerințele de motivare.

- Decizia a fost emisă fără analiza circumstanțelor factuale și fără audierea părților implicate;

- Decizia contestată a fost emisă cu încălcarea prevederilor art. 1 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 115/2001 pentru asigurarea fondurilor necesare în vederea producerii energiei termice în sistem centralizat;

- Analiza efectuată de ANRE este superficială, nu reflectă realitatea și este contradictorie;

- Decizia contestată are ca efect impunerea unor clauze abuzive în raporturile contractuale dintre CMTEB și ELCEN;

- Constituirea unei garanții într-un cuantum variabil nu este justificată.

Pentru cantitatea de energie termică livrată în lunile octombrie și noiembrie 2023, ELCEN a emis facturile cu nr. x/14.11.2023 și x/14.12.2023 în cuantum de 94.702.820,76 RON și respectiv 189.738.544,61 RON datoria CMTEB față de furnizor ajungând la data prezentei, 18.12.2023, în cuantum total de 751.294.970,73 RON, iar toate facturile conțin penalități pentru plata cu întârziere a debitelor datorate.

Plata cu întârziere a compensației datorate de Municipiul București pentru diferența de preț, decalajul dintre data la care ELCEN solicită plata facturilor (15 zile) și data la care CMTEB încasează facturile de la populație (45 de zile), decalaj instituit tot de ANRE prin ordinele prin care a reglementat contractele de vânzare - cumpărare energie termică și de furnizare către populație și agenții non-casnici precum și majorarea constantă a prețului energiei termice vândută de ELCEN în raport de tariful constant și nemajorat al energiei termice furnizată clienților companiei au condus la un colaps financiar al CMTEB care a ajuns în imposibilitatea de a achita facturile către ELCEN.

Mai mult, în contextul evoluției litigiilor între ELCEN și CMTEB în prezent compania nu are sume de bani care să asigure plățile energiei termice cumpărate, cu atât mai mult constituirea unei garanții suplimentare față de plățile zilnice efectuate în baza contractului de cont escrow mai ales într-un cuantum variabil, fiind iminentă procedura insolvenței.

În opinia recurentei, în lipsa suspendării Deciziei atacate CMTEB va fi nevoită să întrerupă serviciul public de alimentare cu energie termică în perioada iernii.

Nefurnizarea energiei termice (atât sub formă de căldură cât și de apa caldă) către consumatorii casnici pe perioada de iarnă, (care reprezintă 90% din clienții CMTEB) precum și neasigurarea încălzirii pentru școli, grădinițe, creșe, spitale, licee, alte așezăminte sociale și instituții publice, generează efecte ce nu pot fi cuantificate, prin expunerea prelungită a populației la frig, prin suferințe fizice și psihice și iminența îmbolnăvirii specifice sezonului rece și a imposibilității asigurării unor condiții decente de igienă.

CMTEB este în mod evident un consumator captiv, respectiv un consumator care din considerente tehnice, economice și de reglementare, nu își poate alege furnizorii de energie termică. în ceea ce ne privește, arătăm că niciun alt producător de energie termică nu poate asigura cantitatea de energie termică necesară asigurării serviciului public, fiind obligați să achiziționeze de la ELCEN peste 90% din necesarul de energie termică.

În egală măsură, reglementarea contractelor de vânzare - cumpărare energie de termică și de furnizare către populație și agenții non-casnici de către ANRE generează captivitatea CMTEB din punct de vedere economic și de reglementare, aspect ce determină de asemenea imposibilitatea asigurării serviciului public.

Contractele de vânzare cumpărare a energiei termice de la producători sunt reglementate prin Ordinul ANRE nr. 122/2013 privind aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a ANRE în timp ce contractele de furnizare a energiei termice către consumatori sunt reglementate de Ordinul ANRSC (Autoritatea Națională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice) nr. 483/2008 privind aprobarea Contractului-cadru de furnizare a energiei termice. Între cele două reglementări există diferențe majore, legislația în domeniul furnizării energiei termice nefiind actualizată și raportată la legislația care reglementează relațiile comerciale ale ELCEN și producerea de energie.

Este evident faptul că legiuitorul nu a corelat raporturile juridice existente pe de o parte între ANRE-ELCEN și CMTEB, iar pe de altă parte între CMTEB și consumatorii beneficiari ai serviciilor publice din Municipiul București, ipoteză în care compania va atrage costuri și pierderi suplimentare, fiind obligată să suporte contravaloarea prețurilor majorate și a penalităților de întârziere către ELCEN, în condițiile în care populația Municipiului București nu poate suporta creșterile și contravaloarea penalităților de întârziere către ELCEN.

Recurenta mai susține că toate aceste discrepanțe vor determina indubitabil imposibilitatea asigurării serviciului public, pe timp de iarnă, iar efectul deciziei contestate se resimte în mod grav asupra populației București și asupra consumatorilor noncasnici.

Toate încasările se regăsesc în contul escrow din care ELCEN beneficiază de 70,54% iar procentul care revine companiei este de doar de 21,84%, restul procentelor fiind alocate celorlalți furnizori. Ori, este evident faptul că CMTEB nu deține suficient disponibil pentru a constitui o garanție într-un cuantum variabil. Mai mult, în timp ce ELCEN dispune de lichidități și își poate folosi resursele financiare în mod liber, CMTEB dispune doar de procentul din contul escrow, obligată fiind să își limiteze întreaga activitate la acest disponibil. Din procentul de 21,84% CMTEB trebuie să efectueze investiții, să achite și alți furnizori de gaze, energie electrică, materiale de primă necesitate pentru lucrări și avarii, să efectueze plăți salariale, etc. Încasările CMTEB provin exclusiv din furnizarea energiei termice către populație în timp ce ELCEN vinde în principal energie electrică, energia termică fiind doar un produs secundar.

Se mai arată că în prezenta cauză se solicită asigurarea unui echilibru just între efectele actului administrativ, precum și anumite garanții de echitate, întrucât acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, iar legea trebuie să asigure o protecție adecvată împotriva arbitrariului. În acest context suspendarea deciziei trebuie considerată a fi în realitate un eficient instrument procedural aflat la îndemâna autorității emitente sau a instanței de judecată pentru a asigura respectarea principiului legalității.

În susținerea recursului sunt indicate și redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatele Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei și Electrocentrale București S.A. au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatelor, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Decizia nr. 189/2023, ANRE a stabilit o valoare a garanției de 77.348.773 RON ce reprezintă contravaloarea cantității medii lunare de energie termică stabilită pe baza cantităților lunare de energie termica estimate contractate prin Anexa nr. 6 din Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/2019.

Decizia ANRE nr. 189/2023 este motivată corespunzător unei decizii de punere în aplicare a deciziei civile nr. 1054/27.02.2023 a ICG, respectiv pentru stabilirea unei valori concrete a garanției contractuale aferente perioadei în care a fost emisă Decizia președintelui ANRE 56/2020.

De asemenea, Decizia ANRE nr. 189/2023 este decizia prin care a fost completată și modificată Decizia ANRE nr. 56/2020, în sensul celor hotărâte definitiv de către Înalta Curte de Casație și Justiție, aceste decizii, împreună, au dus la soluționarea neînțelegerilor apărute la încheierea contractului nr. x/2019. Prin ambele decizii a fost recunoscut dreptul legal al ELCEN de a solicita și obține constituirea unei garanții contractuale la contractul de vânzare cumpărare nr. x/2019 încheiat cu reclamanta CMTB, cât și s-a stabilit valoarea acestei garanții în funcție de elementele contractuale.

Curtea de Apel a respins cererea de suspendare a deciziei, soluție pe care Înalta Curte o împărtășește.

Înalta Curte are în vedere dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit cărora:

"în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond".

Suspendarea actelor juridice reprezintă operațiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca și cum actul dispare din circuitul juridic, deși, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

La modul concret, conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanța este limitată la a cerceta, după verificarea condiției de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanța nu va cerceta îndeplinirea condițiilor de legalitate și oportunitate ale actului administrativ, această obligație revenindu-i instanței de fond, învestită cu soluționarea acțiunii în anulare.

Condiția existenței cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea și înțelepciunea judecătorului sub aspectul conținutului său, presupune ca asupra legalității actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispozițiilor actului, respectiv a consecințelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar și temporar, regula executării imediate și din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanța poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză și care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate, fără a analiza, pe fond conținutul actului administrativ, instanța având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenței dreptului.

Instanța constată că nu este suficient ca reclamantul să afirme existența unor motive de nelegalitate, ci trebuie să ofere unele elemente probatorii care, fără o cercetare aprofundată, să permită formarea unui dubiu serios asupra legalității actului, un stadiu incipient al convingerii că, în final, este posibil ca prezumția de legalitate să fie răsturnată. Indiciile de nelegalitate trebuie să fie evidente, să poată fi identificate cu ușurință, la nivelul aparențelor.

La o examinare sumară a legalității deciziei contestate, pe care o permite soluționarea cererii de suspendare a executării, nu se identifică indicii de nelegalitate vădită, de natură să justifice suspendarea executării deciziei.

Deci, nu există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumția de legalitate, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conținutului și legalității actului administrativ contestat.

Prin Decizia nr. 189/2023, ANRE a stabilit o valoare a garanției de 77.348.773 RON ce reprezintă contravaloarea cantității medii lunare de energie termica stabilita pe baza cantităților lunare de energie termica estimate contractate prin Anexa nr. 6 din Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/2019.

Instanța de control judiciar consideră că și cerința pagubei iminente ce s-ar produce recurentei-reclamante în cazul executării imediate nu este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Așadar, paguba iminentă presupune o anumită urgență pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Soluția suspendării actului administrativ până la pronunțarea instanței se circumscrie noțiunii de protecție provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicțională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităților administrative prin care se impun particularilor o serie de obligații.

Suspendarea pronunțată de instanță nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiției pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicționale.

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a respins cererea de suspendare reținând că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Principalul motiv pentru care recurenta consideră că actul în discuție este vădit nelegal constă în împrejurarea că motivele reținute în cuprinsul raportului de inspecție fiscală țin de comportamentul furnizorilor săi.

Este adevărat că potrivit jurisprudenței CJUE dreptul de deducere a TVA nu poate fi refuzat decât unui contribuabil care știa sau trebuia să știe că partenerii săi contractuali sunt implicați într-o fraudă în materie de TVA sau unui contribuabil care este el însuși implicat într-o asemenea fraudă.

Este real că recurentei nu îi poate fi reproșat comportamentul fiscal al partenerilor săi comerciali. Cu toate acestea, din lecturarea raportului de inspecție fiscală reiese că, cel puțin aparent, recurentei i se reproșează propriul său comportament fiscal, argumentele organelor fiscale fiind că ea însăși ar fi desfășurat tranzacții nereale. De asemenea, concluziile inspectorilor fiscali în acest sens sunt argumentate în fapt și în drept. Nici din această perspectivă nu se poate susține existența unei nelegalități actului atacat.

Recurenta a criticat hotărârea primei instanțe și din perspectiva a două acte internaționale, Recomandarea (89)8 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei, din 13.09.1989.

Criticile nu pot fi primite, recomandarea invocată de către recurentă nu are caracter manifest normativ, scopul acesteia fiind acela de a sugera statelor membre ale Consiliului Europei un anumit tip de comportament în ceea ce privește protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă.

În consecință, Înalta Curte apreciază că Recomandarea Comitetului de Miniștri este lipsită de relevanță juridică nu poate reprezenta un temei al criticilor de nelegalitate fundamentate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Nici critica privind nemotivarea deciziei nu este întemeiată și nu poate fi primită.

Înalta Curte reține că decizia conține toate elementele prevăzute de lege pentru a putea fi pusă în executare.

În raport cu cele reținute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă Compania Municipală Termoenergetica București S.A. împotriva sentinței civile nr. 1754 din 23 noiembrie 2023, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 19 aprilie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.