ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1953/2024

Ședința publică din data de 4 aprilie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 09.09.2021, reclamantul Orașul Popești - Leordeni prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației - Direcția Generală Programul Operațional Regional - Compartimentul Soluționare Contestații a solicitat prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 507 din 15 martie 2022 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins excepția lipsei calității de reprezentant a avocatului reclamantei invocată de pârâtă și excepția de nelegalitate a contractului de servicii încheiat între reclamantă și avocatul A.. S-a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată. S-a respins cererea de suspendare ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentințe reclamantul Orașul Popești - Leordeni prin Primar a formulat recurs, precizând că acesta vizează soluția instanței de respingere a capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 200/30.08.2021.

A invocat incidența motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținând că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor art. 164 și 165 din Legea nr. 98/2016.

În opinia sa, din analiza textelor legale menționate anterior rezultă, fără putere de tăgadă, că în cauză nu subzistă nici una din ipotezele premisă impuse de legislația aplicabilă, soluția instanței de fond fiind una nelegală raportată la întreaga situație de fapt și probatoriul administrat.

În esență, a reiterat aspectele din cererea de chemare în judecată, arătând că orașul Popești-Leordeni, este beneficiar al proiectului "Construire corp nou Școala Gimnaziala Joan Bădescu, Orașul Popești-Leordeni, județ Ilfov", având Cod Proiect 123966 în cadrul Programului Operațional Regional 2014-2020, Axa prioritara/DM I 10.1.

Pentru procedura de atribuire derulată de către UAT Popești-Leordeni, a fost depusă o singură ofertă din partea Asocierii B., C. S.R.L., data limită pentru depunerea ofertelor fiind 27.12.2019. Presupusa abatere constatată vizează nedepunerea de către subcontractorul D. S.R.L. a certificatelor eliberate de către autoritățile publice locale din care să rezulte că operatorul economic menționat nu are datorii restante la bugetele locale pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC.

În lipsa unor prevederi legale explicite, pentru a demonstra că la data depunerii ofertelor, subcontractorul declarat nu avea datorii la bugetele locale, reclamantul a depus înscrisuri emise de UAT Pantelimon potrivit cărora se confirmă că la data de 31.12.2019, operatorul economic D. S.R.L. nu figura cu datorii la bugetul local. Astfel, a apreciat că prin furnizarea dovezii emise de către UAT Pantelimon, se poate demonstra că la data depunerii ofertelor, inclusiv subcontractorul îndeplinea această condiție.

Prin Nota de neconformitate nr. 29939.2/24.06.2021, Autoritatea de Management din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, a aplicat o corecție financiară de 25%, respectiv suma de 4.305.544,50 RON, motivat de faptul ca operatorul economic declarat câștigător nu a prezentat certificatele privind plata taxelor și impozitelor locale pentru punctele de lucru.

Recurentul-reclamant a apreciat că măsura aplicată este mult prea drastică în raport cu circumstanțele reale ale cauzei, precum și raportat la întreaga documentație de atribuire, subcontractorul în cauză neîncadrându-se în vreuna din situațiile prevăzute la art. 164 și art. 165 din Legea nr. 98/2016.

În opinia sa, Autoritatea de Management în mod eronat a reținut prin Nota de neconformitate atacată faptul că în cadrul documentației de calificare depusă de ofertantul câștigător, pentru susținerea informațiilor prezentate în DUAE (documentul unic de achiziție european), nu au fost depuse și certificatele emise de autoritățile locale din care să rezulte faptul că operatorul economic nu are datorii restante către bugetul local pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC al subcontractantului D. S.R.L.

De asemenea, în mod greșit a apreciat faptul că nu au fost depuse certificatele fiscale pentru punctele de lucru ale ofertantului câștigător, când, de fapt, din simpla analiza a întregii documentații, rezultă că ofertantul câștigător este Asocierea B. S.R.L. (Lider de Asociere) - C. S.R.L., care a depus toate documentele solicitate, inclusiv certificate pentru toate punctele de lucru.

Este adevărat ca unul din subcontractanții ofertantului câștigător al licitației conform Actului de subcontractare nr. x/28.11.2019, respectiv firma D. S.R.L., a cărui procent de subcontractare din valoarea lucrărilor ofertate este de 2,5%, respectiv aproximativ 400.000 RON, nu a depus certificatul de atestare fiscală pentru unul din cele 2 puncte de lucru, însă măsura corecției este abuzivă și excesivă.

În acest sens, a arătat că procentul lucrărilor subcontractate este de 2.5% din valoarea totală a lucrărilor, respectiv aproximativ 400.000 RON, iar reducerea procentuală a fost de 25% din valoarea întregului proiect, respectiv suma de 4.305.544,50 RON. Având în vedere art. 219 alin. (3) și (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, contractantul are dreptul de a înlocui și/sau implica noi subcontractanți, pe durata executării contractului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică.

Recurentul-reclamant a considerat că evaluarea documentelor prezentate de subcontractantul D. S.R.L. a fost efectuată cu respectarea prevederilor Legii nr. 98/2016. Astfel, măsura este abuzivă și excesivă și prin prisma presupusei încălcări a principiului tratamentului egal, astfel cum în mod eronat se reține în Nota de neconformitate atacată.

În acest sens, a arătat că Autoritatea de Management a plecat de la o premisă greșită, analizând documentația prin prisma coparticipării la procedura de licitație a mai multor ofertanți. În această ipoteză, nu se respectă principiul tratamentului egal, deoarece procedura de licitație s-a desfășurat cu un singur ofertant, respectiv Asocierea B. S.R.L. (Lider de Asociere) - C. S.R.L.., principiul transparenței și al tratamentului egal neaplicându-se în această cauză. Mai mult, faptul că pentru procedura în discuție a fost depusă o singură ofertă, nu se poate reține încălcarea principiului tratamentului egal, neexistând în mod evident un alt ofertant care să fi fost respins pe acest motiv.

Deși discutabil însuși motivul aplicării corecției, în cazul existenței unei abateri (concretizată prin nesolicitarea subcontractorului declarat a certificatelor eliberate de către autoritățile publice locale din care să rezulte lipsa datoriilor la bugetele locale pentru punctele de lucru), aceasta nu are un impact financiar, deoarece în lipsa existenței mai multor oferte, nu se poate invoca încălcarea principiului tratamentului egal. Mai mult, presupusa abatere nu poate îmbrăca forma unei abateri de natură a atrage o corecție financiară atât de mare, fiind cel mult o eroare materială ce a fost corijată ulterior.

Toate aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanța de fond, aceasta făcând o aplicare greșită a textelor legale enunțate anterior, raportat la întreaga situație de fapt.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare. În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, considerând că sentința atacată este legală și temeinică.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486 și art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 07 martie 2024, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Cu titlu preliminar, Înalta Curte urmează să respingă excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât, constatând că recurentul-reclamant a formulat argumente de ordin critic care se circumscriu motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., invocându-se, în concret, aplicare greșită de către prima instanță a dispozițiilor art. 164 și 165 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

2.2. Argumentele de fapt și de drept relevante

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat în limitele și pentru considerentele arătate în continuare.

Reclamantul Orașul Popești - Leordeni prin Primar a contestat Decizia nr. 200/30.08.2021 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației - Direcția Generală Programul Operațional Regional - Compartimentul Soluționare Contestații, prin care s-a respins contestația formulată împotriva notei de neconformitate nr. 29939.2/24.06.2021.

Prin nota de neconformitate nr. 29939.2/24.06.2021 s-a stabilit aplicarea reducerii procentuale de 25% la valoarea contractului de lucrări nr. x/03.03.2020 încheiat de Asocierea B. S.R.L. (Lider de Asociere) - C. S.R.L., măsură stabilită în baza art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 - Anexa 1, Partea 1, lit. A), Secțiunea - evaluarea ofertelor, pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Instanța de primă jurisdicție a respins acțiunea reclamantului ca nefondată, validând legalitatea actelor administrativ fiscale contestate, atât cu privire la existența abaterii de la respectarea de către Autoritatea contractantă a prevederilor legale în materie de achiziții publice (art. 164-165 din Legea 98/2016), cât și cu privire la sancțiunea aplicată constând într-o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări.

Instanța de control judiciar constată că sunt nefondate motivele de recurs referitoare la aplicarea greșită a dispozițiilor art. 164 și 165 din Legea nr. 98/2016, soluția instanței de fond fiind una legală raportată la situație de fapt și probatoriul administrat.

În speță, presupusa abatere constată de Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a vizat nedepunerea de către recurentul-reclamant a certificatelor eliberate de autoritățile publice locale, pentru subcontractorul D. S.R.L., din care să rezulte că operatorul economic menționat nu are datorii restante la bugetele locale pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC .

Potrivit art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la data atribuirii contractului de lucrări:

"Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care are cunoștință că și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înființat".

Totodată, prin Fișa de date a achiziției, Cap III 1.1 a) Situația personală a candidatului sau ofertantului - Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, autoritatea contractantă a solicitat, la Cerința nr. 2, ca:

"Până la data limită de depunere a ofertelor se va completa D.U.A.E. conținând Declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 165 din Legea nr. 98/2016 iar ulterior, în conformitate cu Nota nr. 1, se vor prezenta documentele suport aferente, respectiv Certificatul eliberat de Administrația Finanțelor Publice precum și Certificatul/certificatele eliberate de Autoritățile Publice Locale din care să rezulte faptul că operatorul economic nu are datorii restante către bugetul de stat sau bugetul/bugetele locale la momentul prezentării acestora. (...)"

Așadar, pentru demonstrarea cerinței formulate în fișa de date, ofertantul trebuia să prezinte, până la data limită pentru depunerea ofertelor, respectiv 27.12.2019, certificatele eliberate de autoritățile publice locale din care să rezulte faptul că operatorul economic nu are datorii restante către bugetul local pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC al subcontractantului D. S.R.L..

Faptul că recurentul-reclamant a depus ulterior (în anul 2021) înscrisuri emise de UAT Pantelimon (adresa nr. x/14.08.2021 și certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri datorate bugetului local nr. 25001/4045 emis în data de 02.08.2021) potrivit cărora se confirmă că la data de 31.12.2019 operatorul economic D. S.R.L. nu figura cu datorii la bugetul local, nu este de natură să înlăture neconformitatea constată de autoritatea competentă, față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicată la data desfășurării procedurii.

Cu alte cuvinte, recurentul-reclamant a înțeles să depună diligențe pentru a afla dacă subcontractantul propus avea obligații fiscale aferente punctului de lucru înscris în certificatul ONRC abia după primirea notei de neconformitate contestate în cauză și nu anterior finalizării procedurii de atribuire, așa cum impun prevederile legale.

Or, verificarea modului de îndeplinire a condițiilor impuse și solicitate de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire trebuie realizată înainte de atribuirea contractului, astfel cum prevăd în mod expres dispozițiile art. 170 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice:

"(1) Autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unei situații de excludere prevăzute la art. 164, 165 și 167 în legătură cu subcontractanții propuși."

Prin urmare, în mod corect s-a reținut de prima instanță încălcarea de către reclamant a prevederilor în domeniul achizițiilor publice.

Înalta Curte constată, însă, că sunt fondate motivele de recurs privind caracterul excesiv al corecției financiare de 25%, respectiv suma de 4.305.544,50 RON, care vizează principiul proporționalității, în raport de circumstanțele reale ale cauzei și raportat la întreaga documentație de atribuire, potrivit cărora procentul de subcontractare din valoarea lucrărilor ofertate pentru subcontractantul pentru care nu s-a depus certificatul de atestare fiscală pentru unul din cele 2 puncte de lucru, și pentru care s-a depus ulterior dovada că nu figura cu datorii la bugetul local, a fost de 2,5%, respectiv aproximativ 400.000 RON.

Potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

Principiul proporționalității se referă la faptul că orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Potrivit art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice care nu au un potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale, iar art. 27 alin. (3) prevede că pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice care nu au un impact financiar, nu se aplică corecții financiare.

Față de cele reținute și împrejurările privind situația de fapt, astfel cum au fost anterior menționate, precum și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, prin care s-a arătat că măsurile nu trebuie să depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea din 5 mai 1998, C-157/96), Înalta Curte, în aplicarea principiului proporționalității, constată că măsuri aplicată este disproporționată.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

În temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din același act normativ, Înalta Curte va admite recursul formulat de reclamant, va casa în parte sentința atacată și, în rejudecare, va admite cererea de chemare în judecată și va anula Nota de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021 și Decizia nr. 200/30.08.2021 emisă de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației - Direcția Generală Programul Operațional Regional - Compartimentul soluționare Contestații. Va menține în rest sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Admite recursul formulat de reclamantul Orașul Popești-Leordeni prin Primar împotriva sentinței civile nr. 507 din 15 martie 2022 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința atacată și, în rejudecare:

Admite cererea de chemare în judecată și anulează Nota de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021 și Decizia nr. 200/30.08.2021 emisă de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației - Direcția Generală Programul Operațional Regional - Compartimentul soluționare Contestații.

Menține în rest sentința atacată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 4 aprilie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.