ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4908/2023

Ședința publică din data de 31 octombrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal la data de 21.11.2014, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea Deciziei nr. 79/18.03.2014 prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară i-a aplicat reclamantei, în calitate de Director General/Conducător al Depozitarului Central, sancțiunea amenzii în cuantum de 10.000 RON și exonerarea de la plata amenzii, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 4166/03.06.2015 pronunțată în dosarul nr. x/2014 al Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția de necompetență materială și declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 21.11.2014 reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat:

Primul ciclu procesual

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 2573 din 13 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A. criticând hotărârea pentru motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinței civile recurate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curții de Apel București pentru judecata în fond a cererii de chemare în judecată.

Prin decizia nr. 1552/2019 pronunțată în dosarul nr. x/2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 2573 din 13 octombrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Al doilea ciclu procesual

Prin sentința civilă nr. 241 din 17 iulie 2020 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a decis următoarele:

A admis acțiunea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

A anulat deciziile nr. 522/12.06.2014 și nr. 79/18.03.2014 emise de pârâtă și exonerează reclamanta de plata amenzii contravenționale în cuantum de 10000 RON.

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 5050 RON, reprezentând cheltuieli de judecată (taxă de timbru și onorariu de avocat), cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. în privința onorariului de avocat.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentințe, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. recurenta arată că hotărârea cuprinde motive contradictorii întrucât contrar convingerilor exprimate de instanța de fond în filele x din sentința recurată, prin admiterea în întregime a acțiunii intimatei-reclamante, aceasta a considerat motivul vizând nulitatea absolută a deciziei emisă de ASF din acțiune ca fiind unul întemeiat, ceea ce înseamnă că, de fapt, pârâta A.S.F. nu ar fi fost competentă să emită un astfel de act administrativ de sancționare intitulat decizie.

Așadar, instanța a procedat la o greșită aplicare a dispozițiilor art. 1 teza I din Legea nr. 554/2004, coroborat cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) aceeași lege întrucât, întreaga analiză a instanței de fond de la filele x din sentința recurată vizează conținutul deciziei de soluționare a plângerii prealabile - Decizia A.S.F. nr. 522/12.06.2014 (act subsecvent) și nu Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014 (act principal).

Or, actul unilateral cu caracter individual emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice este Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014.

Or, în speță, întreaga analiză realizată de instanța de fond este construită pe conținutul deciziei de soluționare a plângerii prealabile - Decizia A.S.F. nr. 522/12.06.2014 (act subsecvent), ceea ce contravine dispozițiilor legale anterior invocate.

Mai critică recurenta interpretarea greșită a prevederile art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Codul Depozitarului Central, respectiv a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor și investițiilor financiare.

Potrivit prevederilor art. 21

2

alin. (1) coroborat cu dispozițiile art. 21

2

alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea A.S.F., autoritatea are competența recunoscută de legiuitor de a efectua, prin direcțiile de specialitate din cadrul instituției, acțiuni care se înscriu în categoria controlului permanent (la sediul autorității), periodic sau inopinat, de a dispune măsuri pentru impunerea respectării legislației pieței de capital și de a aplica sancțiunile legale în cazurile în care constată nerespectarea acestora.

În speță, actul administrativ de sancționare reprezentat de Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014 a fost emis ca urmare a controlului inopinat desfășurat de A.S.F, în exercitarea prerogativelor sale de supraveghere și control precum și în vederea respectării legislației specifice pieței de capital, ocazie cu care A.S.F. a constatat nereguli constând în încălcări ale legislației din domeniu.

Controlul inopinat la sediul societății Depozitarul Central S.A. (al cărei director general și conducător era intimata-reclamantă) a fost efectuat în perioada 10.01.2014-20.01.2014 și a avut ca obiect verificarea respectării prevederilor legale, în ceea ce privește tranzacțiile de sell-out derulate de B. S.A. în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013.

Potrivit dispozițiilor art. 79 din Codul Depozitarului Central, tranzacțiile (sell-out speciale) sunt tranzacții de vânzare specială care sunt antamate de către intermediarul (S.S.I.F.) care estimează că nu va avea, la data decontării, suficiente fonduri bănești pentru acoperirea pozițiilor debitoare rezultate din tranzacțiile pe care le-a încheiat, în scopul obținerii de fonduri pentru decontare. Intermediarul (S.S.I.F.) notifică Depozitarul Central S.A. cu privire la aceste operațiuni. Aceste tranzacții au o frecvență redusă în practică, fiind realizate în situații cu caracter excepțional, creșterea semnificativă a numărului acestora într-un interval scurt de timp constituind un semnal de alarmă care ar trebui să atragă atenția asupra activității intermediarului care le inițiază.

Având în vedere cadrul legal aplicabil la emiterea actului administrativ atacat în prezenta cauză, A.S.F. a avut în vedere calitatea intimatei - reclamante în cadrul S.C. Depozitarul Central S.A., aceea de Director General și Conducător, context în care s-a constatat că aceasta nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central și nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), 5) și 6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de BVB S.A.. a tranzacțiilor din datele 15.03.2013, 19.04.2013, 03.09.2013 și 14.11.2013), în condițiile în care acestea nu se impuneau.

Având în vedere motivele de fapt reținute în preambulul deciziei de sancționare și raportat la calitatea intimatei-reclamante, de persoană fizică care a exercitat funcția de Director General și conducător al Depozitarului Central, au devenit incidente dispozițiile art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 1 din Legea nr. 297/2004 (forma în vigoare la acea dată), întrucât aceasta nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile prevăzute de art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005, concluzionează recurenta.

Potrivit art. 272 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, care constituie temeiul legal al sancțiunii aplicate, prevăzut expres în actul individual, constituie contravenție nerespectarea măsurilor stabilite prin reglementările C.N.V.M./A.S.F. și se sancționează în conformitate cu dispozițiile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i)

2

din Legea nr. 297/2004, cu amendă de la 10.000 RON la 100.000 RON în cazul persoanelor fizice.

În speță, intimatei-reclamante i-a fost aplicată o amendă în cuantum de 10.000 RON (minimul legal) cu luarea în considerare a circumstanțelor personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului, în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Conform dispozițiilor regulamentare a căror încălcare a fost reținută în sarcina reclamantei, conducătorii depozitarului central au ca atribuții principale urmărirea respectării regulilor si procedurilor depozitarului central de către membri (termen care îi include și pe intermediarii - SSIF-participanți la sistemul de compensare-decontare și registru administrat de entitate) și dispunerea măsurilor necesare pentru respectarea de către membri a acestora.

Contrar aprecierilor instanței de fond, prin decizia atacată nu s-a reținut în culpa Depozitarului Central sau a doamnei A. faptul că nu a solicitat informații suplimentare de la B. S.A., care puteau să fie eronate sau înșelătoare, ci faptul că nu a efectuat verificări suplimentare și nu a coroborat informații de care entitatea dispunea, la momentul confirmării necesități înregistrării tranzacțiilor sell-out speciale decontate în datele de 15.03.2013,19.04.2013, 03.09.2013 și 14.11.2013 și a respectării cerințelor legale pentru realizarea acestor operațiuni.

Prin urmare, prin actul de sancționare nu s-a reținut faptul că era necesară cunoașterea soldurilor conturilor din back-office ale clienților participanților, după cum eronat se reține de către instanță, apreciază autoritatea recurentă.

Totodată, prin adresa A.S.F. nr. x/18.03.2014, nu a fost admisă implicit sau explicit inexistența obligațiilor a căror nerespectare a fost reținută prin Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014, ci constatându-se faptul că acele prevederi ale Codului Depozitarului Central au fost interpretate restrictiv, ca exonerând de orice responsabilitate Depozitarul Central S.A. în ceea ce privește respectarea de către membrii săi a reglementărilor și procedurilor aplicabile, A.S.F. a hotărât impunerea în sarcina Depozitarul Central S.A. a obligației de revizuire urgentă a Codului Depozitarului Central, în termen de maximum 3 luni de la data comunicării adresei, prin transpunerea explicită a următoarelor principii.

Prin aceste măsuri adoptate de A.S.F, nu se poate reține în sarcina pârâtei faptul că aceasta a considerat că până la acel moment erau inexistente prevederi care stabileau conduita participanților sau a Depozitarului Central S.A., ci a solicitat îmbunătățirea procedurilor interne și a modului de lucru în scopul unei identificări mai bune și în timp util a elementelor tranzacțiilor care atrag aplicarea măsurilor de management al riscurilor. În această categorie sunt incluse tranzacțiile buy-in, sell-out, limita de tranzacționare și nivelul marjelor, susține recurenta.

De asemenea, tot în spiritul unui rol activ al Depozitarului Central S.A., au fost înaintate propunerile de verificare chiar și post-factum prin sondaj, a respectării prevederilor propriului Cod al Depozitarului Central, verificări care au și rol de descurajare a încălcării regulilor de către participanți și prevenire a procedurii unor evenimente cu impact sistemic negativ.

In acest context, apreciază pârâta că nu poate fi reținută concluzia instanței de fond cu privire la așa zisa necorelare a dispozițiilor legale comentate anterior.

Critică recurenta și reținerile instanței de fond potrivit cărora sancționarea reclamantei s-a făcut în baza unor prevederi echivoce fiind astfel înfrânt principiul sancțiunii contravenționale, din aceleași motive anterior învederate.

Intimata-reclamantă A. a fost sancționată cu amendă pentru faptul că nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central și nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de Bursa de Valori București S.A. a tranzacțiilor menționate în condițiile în care acestea nu se impuneau.

Reiterăm că sancționarea intimatei-reclamante A. a fost adoptată pentru faptul că aceasta nu a asigurat urmărirea respectării unor prevederi din Codul Depozitarului Central care vizau aspecte de bază din activitatea de compensare-decontare a Depozitarului Central, respectiv administrarea măsurilor de management al riscurilor. Aceste dispoziții legale erau în vigoare la emiterea deciziei de sancționare fiind aprobate atât de BNR cât și de A.S.F.

Prin urmare, nu pârâta A.S.F. trebuia să-i indice intimatei-reclamante textul de lege sau procedura pe care aceasta o avea de urmat, atâta timp cât aceste fapte reținute în sarcina acesteia trebuiau cunoscute întrucât priveau administrarea măsurilor de management al riscurilor.

De asemenea, contrar aprecierilor instanței de fond, consideră recurenta că actele administrative de sancționare emise de pârâta A.S.F. nu trebuie să îndeplinească funcția de îndrumare prin detalierea procedurilor de urmat pentru respectarea reglementărilor încălcate de persoanele sancționate.

Astfel, apreciem că intimata-reclamantă A. nu poate susține în apărarea sa necunoașterea legii, iar instanța de fond nu le poate reține ca motive întemeiate de admitere a cererii, neputând reține pe cale de consecință în sarcina A.S.F. faptul că "pârâta .A.S.F. nu a precizat care sunt dispozițiile cuprinse în Codul D.C. sau în vreun alt act de autorizare, supraveghere, reglementare și control care să reglementeze măsurile concrete pe care conducătorul D.C. ar trebui să le ia pentru ca membrii să respecte art. 79 din Codul D.C. sau măsurile concrete pe care conducătorul D.C ar trebui să le ia în cazul în care ar constata că membrii/participanții nu respectă art. 79 din Codul D.C. ", concluzionează recurenta.

În mod eronat instanța de fond a reținut că recurenta nu a îndeplinit cerințele de legalitate a actului administrativ din perspectiva obligației de motivare în fapt și în drept astfel încât acesta să poată fi supus cenzurii.

În preambulul actului administrativ sancționatoriu sunt reținute atât aspectele de fapt cât și cele de drept care au condus la sancționarea intimatei-reclamante.

Motivarea unui act administrativ nu trebuie să se transforme într-o analiză exhaustivă, care să reia toate elementele analizate în faza premergătoare emiterii acestuia, ci trebuie să cuprindă acele elemente care să permită destinatarului să își exercite dreptul la apărare, cerință pe deplin acoperită în prezenta speță.

Deopotrivă, arată recurenta că Depozitarul Central S.A. trebuia să își asume un rol activ în cadrul operațiunilor încheiate de B. S.A., prin efectuarea de verificări astfel încât să cunoască inclusiv tranzacția inițială de cumpărare, informație care să-i permită să aprecieze necesitatea încheierii tranzacțiilor de sell-out speciale.

Poziția de instituție centrală a pieței de capital și dispozițiile Codului Depozitarului Central permit Depozitarului Central S.A. să verifice chiar și post-factum la anumite intervale de timp, prin sondaj sau în alt mod, dacă au fost respectate de către participanți condițiile cerute de Codul Depozitarului Central pentru inițierea tranzacțiilor de sell-out speciale.

Or, Depozitarul Central nu a efectuat verificări referitoare la serviciile de investiții pe care le putea presta B. S.A., astfel încât a fost confirmată introducerea în sistemul de tranzacționare a tranzacției de sell-out speciale din data de 14.11.2013, având ca obiect pachetele de acțiuni simbol BVB deținute de intermediarul menționat (40.000, 53.000 și respectiv 20.000 de acțiuni, în total 113.000 de acțiuni), deși, potrivit Deciziei CNVM nr. 2279/22.11.2007. intermediarul nu avea dreptul de a încheia tranzacții pe cont propriu.

Apărările formulate în cauză

Intimata -reclamantă A. a formulat întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare, iar, pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară este fondat, pentru următoarele considerente:

Prealabil, Înalta Curte arată că prin recursul declarat autoritatea pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a expus considerentele prin care a înțeles să critice hotărârea instanței de fond care se circumscriu motivelor de nelegalitate, apte de a permite instanței de control judiciar a realiza controlul de legalitate cu care a fost învestită.

Prin urmare, excepția nulității recursului pârâtei se dovedește a fi neîntemeiată, urmând a fi respinsă în consecință.

Aspecte de fapt și de drept relevante

Se reține că prin Decizia ASF nr. 79/18.03.2014, s-a dispus sancționarea reclamantei A. în calitate de conducător al societății Depozitarul Central S.A., cu amendă în cuantum de 10.000 RON, întrucât, nu a respectat dispozițiile legale în ceea ce privește tranzacțiile de sell-out derulate de B. perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013, în exercitarea prerogativelor sale de supraveghere și control, precum și în vederea respectării legislației specifice pieței de capital, Autoritatea de Supraveghere Financiară a constatat nereguli care s-au dovedit încălcări ale legislației din dome Astfel, s-a reținut că Depozitarul Central S.A. nu a efectuat verificări și nu a obținut informații referitoare la tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul BVB - operator de piață, a necesitații introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de Bursa de Valori București S.A. a tranzacțiilor de sell-out speciale inițiate de B. S.A. și decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condițiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), 5) și 6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central.

Pentru faptele menționate este responsabilă reclamanta care, în calitate de conducător al Depozitarului Central S.A., nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central și nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), 5) și 6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de BVB S.A., a tranzacțiilor din datele 15.03.2013, 19.04.2013, 03.09.2013 și 14.11.2013, în condițiile în care acestea nu se impuneau. Prin urmare, reclamanta nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile prevăzute de art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVMnr. 13/2005.

Sancțiunea a fost aplicată în baza prevederilor art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i), art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, și a prevederilor art. 27 lit. a) și b), art. 206, art. 211 și art. 213 din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Reclamanta a formulat contestație împotriva Deciziei A.S.F. nr. A/79/18.03.2014, înregistrată la A.S.F. cu nr. RG/34131/10.04.2014, respinsă prin Decizia A.S.F. nr. 522/12.06.2014.

Prealabil menționării considerentelor care au condus instanța de control judiciar la concluzia anterior menționată trebuie precizat faptul că deși recurenta pârâtă a invocat, la nivel formal, două motive de casare și anume cele prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., dezvoltarea acestora plasează criticile recurentei exclusiv în câmpul de aplicare a dispozițiilor ce sancționează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) și nu al celor ce vizează modalitatea de motivare a hotărârii judecătorești(art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

Așadar, alegațiile recurentei precum că hotărârea cuprinde motive contradictorii întrucât contrar convingerilor exprimate de instanța de fond în filele x din sentința recurată, prin admiterea în întregime a acțiunii intimatei-reclamante, aceasta a considerat motivul vizând nulitatea absolută a deciziei emisă de ASF din acțiune ca fiind unul întemeiat, ceea ce înseamnă că, de fapt, pârâta A.S.F. nu ar fi fost competentă să emită un astfel de act administrativ de sancționare intitulat decizie, nu pot fi apreciate în sensul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel că nu se poate susține în mod valid că instanța prin soluția pronunțată a considerat întemeiat sau nu un anume motiv de recurs invocat de reclamantă, în sensul învederat de recurenta pârâtă.

Înalta Curte constată că judecătorul fondului a examinat efectiv cererile și susținerile părților, pe fiecare în parte și în ansamblu lor, și a explicat soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a ajuns la soluția adoptată.

Referitor la criticile vizând aprecierea primei instanțe că decizia de sancționare este nemotivată, Înalta Curte arată că acest aspect a intrat în puterea lucrului judecat fiind statuat prin Decizia nr. 1552/2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în primul ciclu procesual, că decizia este motivată atât în fapt, cât și în drept.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță, în al doilea ciclu procesual a apreciat că este întemeiată, considerând că în perioada supusă controlului, obligația de respectare a prevederilor art. 79 alin. (1), (5), (6) din Codul D.C. revenea exclusiv intermediarului participant la sistemul de compensare-decontare și registru, iar obligația de verificare a respectării de către participant a prevederilor art. 79 alin. (1), (5), (6) din Codul D.C. și, în ultimă instanță, de sancționare a participantului în cazul comiterii unei fapte ilicite, revenea exclusiv compartimentului de control intern specializat pentru supravegherea respectării de către S.S.I.F. și personalul acesteia a legislației în vigoare incidente pieței de capital, precum și pârâtei ASF.

Față de aceste considerente, instanța fondului a concluzionat că pârâta ASF a fost informată cu privire la numeroasele operațiuni sell-out speciale inițiate de B. S.A., însă pârâta nu a făcut dovada că ar fi comunicat Depozitarului Central vreo instrucțiune sau recomandare referitoare la B. S.A. sau la maniera în care Depozitarul Central ar trebui să acționeze în cazul operațiunilor de sell-out speciale frecvente la nivelul unui intermediar.

Constată Înalta Curte că soluția primei instanțe reflectă încălcarea dispozițiilor art. 79 alin. (1), alin. (5) și alin. (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central, art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVM nr. 13/5005 și ale Legii nr. 297/2004, după cum se va arăta în continuare.

Potrivit art. 79 din Codul Depozitarului Central - Titlul II:,,(1) In situația în care un Participant la sistemul de compensare - decontare și registru nu dispune de suficiente disponibilități în contul de decontare pentru acoperirea obligației de plată la data decontării tranzacției inițiale de cumpărare, acesta poate solicita sistemului de tranzacționare efectuarea de tranzacții de vânzare specială (sell-out speciale), în scopul obținerii de fonduri pentru decontare, notificând totodată Depozitarul Central asupra inițierii acestei operațiuni.

.

(5)Tranzacțiile de vânzare specială (sell-out speciale) se pot efectua înainte sau cel târziu la data decontării tranzacțiilor inițiale de cumpărare.

(6)Decontarea tranzacțiilor de vânzare specială (sell-out speciale) va avea loc înainte sau cel târziu la data decontării tranzacțiilor inițiale de cumpărare."

Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005 privind autorizarea și funcționarea depozitarului central, caselor de compensare și contrapărților centrale înlocuirea respectivului membru al consiliului de administrație - art. 27 dispune în sensul că: "Conducătorii depozitarului central au următoarele atribuții principale:

a) urmăresc respectarea regulilor și procedurilor depozitarului central de către membri;

b) dispun măsurile necesare pentru respectarea de către membri a regulilor și procedurilor, depozitarului central."

Reclamanta A. a fost autorizată în calitate de conducător al Depozitarul Central prin Decizia CNVM nr. 3364/07.11.2006.

Responsabilitățile conducătorului depozitarului central sunt prevăzute în cuprinsul legislației și reglementărilor incidente privind piața de capital, al procedurilor interne ale societății, al regulamentului de organizare și funcționare, anterior citat.

Cu ocazia controlului, s-a constatat că Depozitarul Central S.A. nu a efectuat verificări și nu a obținut informații referitoare la tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B.V.B. - operator de piață, a necesității introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de Bursa de Valori București S.A. a tranzacțiilor de sell-out speciale inițiate de B. S.A. și decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condițiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), (5) și (6) din titlul II al Codului Depozitarului Central.

Potrivit Anexei nr. 6 la Codul B.V.B., anterior introducerii în sistemului B.V.B. a tranzacțiilor de sell-out, Depozitarul Central trebuie să verifice toate elementele esențiale care impun derularea acestora și conformitatea cu exigentele regulamentelor proprii și procedurilor aplicabile, în speță art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Titlul II al Codul Depozitarului Central.

În acest sens, rubrica necesar a fi completată de către Depozitarul Central dispune în sensul că: "Depozitarul central confirmă necesitatea introducerii tranzacției respective în sistemul BVB ...". Din această perspectivă, nu se poate concluziona că "Niciuna din prevederile legale … nu instituie vreo obligație specifică în sarcina Depozitarului Central…", astfel cum susține intimata reclamantă în acțiune și reiterează în întâmpinarea depusă în dosarul de recurs.

Totodată, deși dispozițiile art. 79 din cuprinsul Codul Depozitarului Central nu stabilesc în mod expres în sarcina Depozitarului Central anumite obligații, acestea nu pot fi analizate izolat, ci prin raportare la întreg spectrul legislativ și regulamentar incident în materia pieței de capital, al procedurilor de lucru interne care, după cum s-a arătat în precedent, descriu în mod clar atribuțiile Depozitarului central, în speță, atribuțiile persoanei care exercită funcția de director general și conducător al Depozitarului Central.

Așadar, potrivit procedurii urmate pentru înregistrarea tranzacțiilor sell-out speciale în sistemul de tranzacționare administrat de B.V.B., prin semnarea Anexei 6 (Formular pentru raportarea tranzacției de cumpărare/vânzare specială) la Codul Bursei de Valori București, Depozitarul Central a confirmat "necesitatea introducerii tranzacției respective în sistemul BVB" si implicit "îndeplinirea cerințelor pentru efectuarea operațiunilor respective".

Or, față de dispozițiile anterior citate rezultă că autoritatea pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a avut în vedere calitatea intimatei - reclamante în cadrul S.C. Depozitarul Central S.A., aceea de Director General și Conducător, context în care s-a constatat că aceasta nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central și nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), 5) și 6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de BVB S.A.. a tranzacțiilor din datele 15.03.2013, 19.04.2013, 03.09.2013 și 14.11.2013), în condițiile în care acestea nu se impuneau.

În raport de cele mai sus menționate, în mod legal autoritatea pârâtă a apreciat că reclamanta A. nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile prevăzute de art. 27 litt. a) și b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Contrar aprecierilor instanței de fond, prin decizia atacată nu s-a reținut în culpa Depozitarului Central sau a doamnei A. faptul că nu a solicitat informații suplimentare de la B. S.A., care puteau să fie eronate sau înșelătoare, ci faptul că nu a efectuat verificări suplimentare și nu a coroborat informații de care entitatea dispunea, la momentul confirmării necesități înregistrării tranzacțiilor sell-out speciale decontate în datele de 15.03.2013,19.04.2013, 03.09.2013 și 14.11.2013 și a respectării cerințelor legale pentru realizarea acestor operațiuni.

Sunt lipsite de temei considerentele primei instanțe potrivit cărora, sancționarea contravențională a reclamantei în baza unor prevederi echivoce, care nu reglementează obligații clare în sarcina conducătorului Depozitarului Central și sancțiunile concrete pe care conducătorul Depozitarului Central le poate aplica participanților la sistemul de compensare - decontare și registru care nu respectă prevederilor art. 79 din Codul D.C., este de natură să înfrângă principiul legalității sancțiunii contravenționale...".

Temeiul juridic al soluției adoptate de instanța de recurs

Față de cele arătate mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 496 din C. proc. civ. și art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ și fiscal nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 241 din 17 iulie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și în rejudecare, va respinge acțiunea formulată de reclamanta A. ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimata-reclamantă A..

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 241 din 17 iulie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare, respinge acțiunea formulată de reclamanta A. ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 31 octombrie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.