ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1552/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal la data de 21 noiembrie 2014, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea Deciziei nr. 79 din 18 martie 2014 prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară i-a aplicat reclamantei, în calitate de Director General/Conducător al Depozitarului Central, sancțiunea amenzii în cuantum de 10.000 RON și exonerarea de la plata amenzii, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 4166 din 3 iunie 2015 pronunțată în Dosarul nr. x/2014 al Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția de necompetență materială și declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 2573 din 13 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A. criticând hotărârea pentru motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinței civile recurate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curții de Apel București pentru judecata în fond a cererii de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs a prezentat istoricul litigiului și a arătat că motivele reținute de instanța de fond în fundamentarea soluției pronunțate nu vizează toate apărările reclamantei și motivele pe care le-a invocat prin cererea de chemare în judecată, nefiind analizată integral cererea și dovezile atașate acesteia, sens în care a făcut trimitere și la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (cauza Achina împotriva României, cauza Gheorghe împotriva României).

A enumerat motivele de nelegalitate a deciziei de sancționare, din perspectiva viciilor de formă asupra cărora trebuia să se aplece prima instanță și să le analizeze prin prisma dispozițiilor legale invocate și a mijloacelor de probă administrate.

În esență, a susținut, cu privire la nemotivarea deciziei contestate, că nu există o motivare în fapt, aceasta pare a rezulta prin coroborarea a două paragrafe diferite ale preambulului deciziei, respectiv paragrafele 3 și 4. Temeiul de drept este indicat prin referire tot generală la prevederile art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central și la Anexa 6 din Codul Bursei de Valori București (B.).

Or, pentru ca decizia să fi fost motivată corespunzător, era necesar și obligatoriu ca ASF să indice cumulativ: norma legală concretă care se pretinde a fi încălcată; în ce constă, în mod concret, conduita prescrisă de respectiva normă legală în sarcina Depozitarului Central SA și, respectiv, a reclamantei, în calitate de Director General, care a fost încălcată, precum și care sunt în mod concret, complet și clar faptele Depozitarului Central S.A. și ale reclamantei, în calitate de Director General al acestei societăți, contrare conduitei prescrise de lege.

Motivarea în fapt conține exclusiv formulări foarte vagi (nu s-au efectuat verificări și nu s-au obținut informații), fără a indica în concret ce verificări anume trebuiau făcute și care erau informațiile concrete care trebuiau solicitate în legătură cu tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia și cui anume trebuiau să i se solicite, când trebuiau să se solicite informațiile și, respectiv, cum trebuiau obținute acestea, cu identificarea clară a articolelor din lege/reglementări care menționează expres aceste obligații concrete pretins a fi fost încălcate de reclamantă.

De asemenea, decizia nu individualizează în vreun fel tranzacțiile în legătură cu care se pretinde că nu s-au realizat verificări și solicitări de informații, acestea sunt menționate foarte generic și nicicum identificabil prin sintagma "tranzacții de sell-out speciale inițiate de C. și decontate în patru zile de decontare". Or, în condițiile în care tranzacțiile de sell-out inițiate de C. au fost extrem de numeroase (peste 400) și s-au derulat pe o perioadă mai mare de un an și jumătate, maniera în care ASF a indicat situația/tranzacțiile în legătură cu care se pretinde că Depozitarul Central SA și-ar fi încălcat obligațiile nu conferă absolut nicio posibilitate de identificare a acestora. În aceste condiții, referirea în discuție amplifică și dovedește ambiguitatea deciziei, generată de nemotivarea acesteia în fapt, în mod concret și conform dispozițiilor legale incidente în cauză.

Referitor la pretinsa motivare în drept, susține că disp. art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central sunt nerelevante. Textul legal indicat nu prescrie absolut nicio conduită pentru Depozitarul Central SA și, pe cale de consecință, nici pentru directorul general al Depozitarului Central SA, nici nu indică vreo obligație de a efectua o verificare anume sau de a solicita orice tip de informație. Chiar decizia menționează în mod expres că obligațiile stabilite prin art. 79 aparțin în fapt intermediarului C. SA. Astfel, ASF a indicat în mod eronat art. 79 din Codul Depozitarului, respectiv Anexa nr. 6 din Codul B. ca temeiuri legale ale deciziei.

Norma indicată de ASF descrie doar condițiile în care este aplicabil un mecanism de management al riscului de ne-decontare a unei tranzacții, mecanism la care se recurge și care este inițiat exclusiv pe baza solicitării intermediarului tranzacției respective - singura entitate care poate cunoaște în mod real faptul că în legătură cu tranzacția de cumpărare de instrumente financiare intermediată de acesta sunt îndeplinite condițiile care impun recurgerea la mecanismul de sell-out referit la art. 79 din Codul Depozitarului Central. Intermediarul confirmă îndeplinirea tuturor acestor condiții prin transmiterea către Bursa de Valori București a cererii de inițiere a procedurii de sell-out (cerere în legătură cu care Depozitarul Central este doar notificat, rolul său operațional fiind doar după ce vânzarea respectivă s-a încheiat deja prin sistemul de tranzacționare al B.).

Prin decizie, ASF realizează o gravă confuzie și suprapunere între obligațiile intermediarului C. SA și cele ale Depozitarului Central SA; totodată încearcă să permute la nivelul Depozitarului Central SA, fără vreo bază legală, suportarea neajunsurilor cauzate în sistem de un cadru legal eventual deficitar și a lipsei unei supravegheri corespunzătoare din partea ASF asupra activității intermediarilor. Or, viciile sus-menționate echivalează cu lipsa motivării deciziei de sancționare.

Deși a susținut și dovedit că niciuna dintre prevederile legale invocate de ASF nu instituie vreo obligație specifică în sarcina Depozitarului Central, în sensul avut în vedere de ASF, instanța nu a indicat în concret verificările pe care era obligată reclamanta să le facă, nefiind indicat un temei de drept pe care judecătorul să-și întemeieze susținerea.

Totodată, instanța a ignorat susținerile dovedite cu înscrisurile depuse, precum și prevederile de drept material aplicabile în speță și anume: Depozitarul Central, prin reclamantă, a manifestat un rol pro-activ și a notificat către ASF numărul mare de tranzacții sell-out speciale efectuate de C. SA, prin Adresa nr. x din 18 martie 2014; ASF nu a luat nicio măsură și nu a solicitat nici Depozitarului Central luarea unor măsuri concrete înainte de data efectuării controlului la Depozitarul Central; ASF, constatând după efectuarea controlului la B., Depozitarul Central și C. SA că se impune modificarea și completarea reglementărilor aflate în vigoare la data controlului, a solicitat în mod expres Depozitarului Central efectuarea acestora, precizând și principiile pe baza cărora ar trebui elaborate modificările Codului Depozitarului Central, fapt ce confirmă încă o dată lipsa de culpă a Depozitarului Central și a reclamantei; Depozitarul Central nu are atribuții de supraveghere a activității participanților (C. SA era un astfel de participant) și că ASF este autoritatea învestită prin lege cu aceste responsabilități; singura modalitate prin care reclamanta putea urmări respectarea de către C. SA a reglementarilor Depozitarului Central și putea dispune măsuri pentru respectarea acestora este în limitele și în competențele exprese conferite conducătorului Depozitarului Central de Codul Depozitarului Central; acest cod nu prevede măsuri aplicabile de către conducătorii Depozitarului Central în ceea ce privește efectuarea tranzacțiilor sell-out speciale de către participanți și că doar ASF ar fi putut impune Depozitarului Central aplicarea unor masuri specifice, lucru care nu s-a întâmplat.

De asemenea, au fost invocate de recurentă: Legea nr. 297/2004 privind piața de capital - art. 152; Regulamentul C.N.V.M. (actuala ASF) nr. 13/2005 privind autorizarea și funcționarea depozitarului central, caselor de compensare și contrapărților centrale, emis în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piața de capital - art. 1 alin. (1); art. 98 alin. (1) din care rezultă, în opinia sa, că numai CNVM emite reglementări privind operațiunile desfășurate de Depozitarul Central.

Recurenta reclamantă a enumerat dispozițiile ce constituie cadrul legal aplicabil Depozitarului Central susținând că din acestea rezultă fără dubiu faptul că, potrivit legii, numai C.N.V.M. (actuala ASF) emite reglementari privind operațiunile desfășurate de Depozitarul Central, precum și faptul că, potrivit reglementării C.N.V.M. emise în aplicarea Legii nr. 297/2005, Depozitarul Central are obligația emiterii de reglementări (cuprinse în Codul Depozitarului Central) care vizează, inter alia, cadrul de desfășurare a operațiunilor de decontare a tranzacțiilor efectuate la B. și măsurile de administrare a riscului de nedecontare, implicit și a tranzacțiilor sell-out, care reprezintă una dintre aceste măsuri.

Rezultă că Anexa 6 din Codul B., care prevedea la data controlului ASF că, prin semnarea respectivului document, Depozitarul Central "confirmă îndeplinirea condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de B. SA, a tranzacțiilor sell-out speciale", și în baza căreia a fost sancționată reclamanta, trebuie interpretată strict în cadrul și în limitele expres prevăzute de reglementările CNVM și Depozitarului Central menționate anterior, în sensul confirmării condițiilor cuprinse în Codul Depozitarului Central și nu în sens exhaustiv, al îndeplinirii tuturor condițiilor, inclusiv a celor care cad în mod expres în sarcina membrilor Depozitarului Central (C. SA era, la data respectivă, membru al Depozitarului Central). Această interpretare este susținută inclusiv de forma actuală a formulării din Anexa 6 a Codului B., modificată ulterior sancționării de către ASF a reclamantei, și anume: "Depozitarul Central confirmă îndeplinirea cerințelor prevăzute în Codul Depozitarului Central cu privire la operațiunile buy-in/sell-out speciale".

A invocat disp. art. 79 alin. (1) din Codul Depozitarului Central prezentând pe larg verificările pe care Depozitarul Central le efectuează în legătură cu tranzacțiile sell-out speciale și a susținut că acesta nu avea și nici nu are responsabilitatea verificării existenței premisei legale privind lipsa fondurilor bănești sau, după caz, a posibilității realizării decontării tranzacțiilor sell-out speciale înainte sau cel târziu la data decontării tranzacțiilor inițiale de cumpărare.

Pe baza cadrului legal existent la data respectivă rezultă că informațiile privind data decontării tranzacției inițiale de cumpărare sau orice alte date suplimentare privind această tranzacție nu erau considerate necesare sau relevante pentru executarea de către sistemul de tranzacționare al B., respectiv decontarea de către Depozitarul Central a unor tranzacții de sell-out. Această concluzie este susținută și de următoarele prevederi legale: art. 78 alin. (4) din Titlul II din Codul Depozitarului Central, art. 59 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005.

A accepta existența unei obligații a Depozitarului Central în sensul efectuării de verificări/solicitări de informații în legătură cu activitatea Participantului privind tranzacțiile sell-out speciale ar echivala practic cu o delegare în mod nejustificat către Depozitarul Central, fără temei legal, a atribuțiilor compartimentului de control intern al intermediarului și a prerogativelor ASF de supraveghere continuă a activității Participantului.

A susținut, în esență, că în mod nelegal instanța de fond nu a analizat inexistența obligației Depozitarului Central S.A. de a avea conduita pretinsă de ASF în baza prevederilor art. 79 din Codul Depozitarului Central și nu a indicat în mod concret care texte de lege prevăd pretinsele obligații reținute în decizia emisă de ASF.

Rolul Codului Depozitarului Central este acela de a stabili criterii, condiții, drepturi și obligații pentru membrii admiși (intermediari - societăți de servicii de investiții financiare - C. - și bănci), precum și reguli aferente altor operațiuni efectuate de către Depozitarul Central SA (eliberarea extrasului de cont, transferuri directe, administrarea garanțiilor referitoare la valorile mobiliare, etc). Acest cod nu instituie drepturi și obligații specifice exclusiv în sarcina Depozitarului Central SA, ci în sarcina tuturor entităților implicate în efectuarea operațiunilor de decontare și registru aferente tranzacțiilor cu instrumente financiare.

De asemenea, în mod nelegal, instanța de fond nu a analizat inexistența obligației Depozitarului Central SA de a avea conduita pretinsă de ASF în baza Anexei 6 din Codul B. și nu a indicat în mod concret care texte de lege prevăd pretinsele obligații reținute în decizie.

Potrivit câmpurilor specifice din Formularul - Anexa 6 la Codul B., Depozitarul Central S.A. trebuie să confirme "necesitatea introducerii tranzacției respective în sistemul B., precum și îndeplinirea cerințelor pentru efectuarea operațiunilor respective".

Or, este indiscutabil faptul că Depozitarul Central SA poate în mod real și legal să confirme doar acele aspecte aflate în competența sa statutară și legală și în controlul său obiectiv, iar nu aspecte/elemente aflate în responsabilitatea și controlul exclusiv al intermediarilor sau a oricăror alți terți.

Depozitarul Central SA nu are niciun temei legal pentru a obliga intermediarul să îi furnizeze date detaliate privind lipsa disponibilităților bănești necesare decontării tranzacției inițiale de cumpărare, privind data decontării tranzacției de cumpărare inițiale, etc. În cazul în care Depozitarul Central SA ar fi refuzat semnarea Formularului - Anexa 6 la Codul B., pe motivul lipsei datelor respective, intermediarul ar fi putut atrage răspunderea sa, întemeiată pe refuzul nejustificat al Depozitarului Central de a-i respecta dreptul de a recurge la măsura de management al riscului de tip sell-out, prevăzută în Codul Depozitarului Central.

Recurenta reclamantă a criticat considerentele sentinței privind reținerea faptei cu caracter contravențional constând în neluarea măsurilor necesare în calitate de Director General al SC Depozitarul Central SA, fără a fi indicate în mod concret care sunt respectivele măsuri pe care nu le-a luat și în baza cărui temei de drept avea această obligație. A invocat disp. art. 1 din O.G. nr. 2/2001, care consacră expres principiul legalității contravențiilor, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în materie și a susținut că lipsește unul din elementele constitutive pentru existența contravenției, anume o normă legală care să prevadă de o manieră expresă și imperativă conduita pretins cerută/interzisă Depozitarului Central în legătură cu tranzacțiile sell-out. Această concluzie este susținută chiar de constatările din procesul-verbal de control.

Raportat la principiul legalității contravențiilor și, în special, la necesitatea predictibilității conduitei impuse/interzise subiectului de drept, în niciun caz nu ar putea fi fundamentată existența contravenției pe un presupus "rol activ" al Depozitarului Central dedus dintr-o reglementare care nu conține o atare normă.

Recurenta reclamantă apreciază că, în calitate de Director General al Depozitarului Central SA, nu a încălcat nicio dispoziție legală cu privire la tranzacțiile efectuate/decontate de către intermediarul C. SA. A sesizat personal organele de cercetare penală cu privire la săvârșirea unor fapte penale și a solicitat efectuarea cercetărilor legale ce se impun pentru a se constata în ce măsură faptele săvârșite de reprezentanții intermediarului C. SA și eventualii complici (favorizatori) ai săi ar putea întruni elementele constitutive ale infracțiunii de corupție și/sau ale unor infracțiuni conexe (abuz în serviciu, complicitate, favorizarea infractorului, fals în declarații, înșelăciune etc.) și identificarea autorilor și a complicilor acestora pentru a fi trimiși în judecată potrivit legii penale.

1.4. Apărările intimatei

Intimata pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

În baza Deciziei de control nr. 9 din 8 ianuarie 2014, pârâta a efectuat un control inopinat la sediul Depozitarului Central SA al cărui Director General era reclamanta, în scopul verificării respectării prevederilor legale în ceea ce privește tranzacțiile de sell-out derulate de C. SA în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013.

Constatările rezultate în urma controlului au fost menționate într-un proces-verbal de control care a fost comunicat Depozitarului Central SA la data de 12 februarie 2014, în vederea formulării de răspunsuri și observații față de constatările echipei de control ASF.

Prin Decizia A.S.F. nr. A/79 din 18 martie 2014, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 10.000 RON, în calitate de conducător al societății Depozitarul Central SA, întrucât, în urma investigației desfășurate la sediul Depozitarului Central, cu privire la respectarea prevederilor legale în ceea ce privește tranzacțiile de sell-out derulate de C. SA în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013, în exercitarea prerogativelor sale de supraveghere și control, precum și în vederea respectării legislației specifice pieței de capital, Autoritatea de Supraveghere Financiară a constatat nereguli care s-au dovedit încălcări ale legislației din domeniu.

Astfel, s-a reținut că Depozitarul Central SA nu a efectuat verificări și nu a obținut informații referitoare la tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B. - operator de piață, a necesitații introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de Bursa de Valori București SA a tranzacțiilor de sell-out speciale inițiate de C. SA și decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condițiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central.

Pentru faptele menționate este responsabilă reclamanta care, în calitate de conducător al Depozitarului Central SA, nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central și nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către C. SA a prevederilor art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de B. SA, a tranzacțiilor din datele 15 martie 2013, 19 aprilie 2013, 3 septembrie 2013 și 14 noiembrie 2013, în condițiile în care acestea nu se impuneau. Prin urmare, reclamanta nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile prevăzute de art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Sancțiunea a fost aplicată în baza prevederilor art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i), art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, și a prevederilor art. 27 lit. a) și b), art. 206, art. 211 și art. 213 din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Reclamanta a formulat contestație împotriva Deciziei A.S.F. nr. A/79 din 18 martie 2014, înregistrată la A.S.F. cu nr. RG/34131 din 10 aprilie 2014, respinsă prin Decizia A.S.F. nr. 522 din 12 iunie 2014.

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a invocat următoarele motive de nulitate a deciziei de sancționare contestate:

Instanța de fond a reținut că decizia contestată conține elementele de fapt care conturează fapta reținută în sarcina reclamantei și temeiurile de drept care au fundamentat emiterea deciziei de sancționare, iar detalierea elementelor de fapt se regăsește în procesul-verbal de control comunicat Depozitarului Central SA la data de 12 februarie 2014, în vederea formulării de răspunsuri și observații față de constatările echipei de control ASF, astfel încât nu se poate susține că reclamanta a fost vătămată pentru o nemotivare a actului administrativ, aceasta cunoscând toate elementele de fapt și de drept care au fundamentat emiterea actului administrativ de sancționare.

De asemenea, prima instanță a constatat că prevederile art. 79 alin. (1), (5) și 6 din Codul Depozitarului Central nu au constituit temei al deciziei de sancționare, ci s-a reținut că nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către C. SA a acestor prevederi, cu ocazia confirmării îndeplinirii condițiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de B. SA a tranzacțiilor, în condițiile în care acestea nu se impuneau, conduită care contravine prevederilor art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVM. nr. 13/2005, reținut ca temei în decizia de sancționare.

Instanța de fond a apreciat că decizia de sancționare se înscrie printre actele prevăzute de art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 93/2012, respectiv: autorizațiile, avizele și deciziile, potrivit și cu art. 7 alin. (4) din Statutul CNVM nr. 25/2002, prin urmare suntem în sfera actelor individuale emise de CNVM.

În considerentele sentinței recurate se mai arată că prin decizia de sancționare s-a reținut că reclamanta nu și-a îndeplinit corespunzător atribuțiile prevăzute de art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVM. nr. 13/2005, întrucât în calitate de conducător al societății Depozitarul Central SA, în urma investigației desfășurate la sediul Depozitarului Central, cu privire la respectarea prevederilor legale în ceea ce privește tranzacțiile de sell-out derulate de C. SA în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013, ASF a constatat că Depozitarul Central SA nu a efectuat verificări și nu a obținut informații referitoare la tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B. - operator de piață, a necesității introducerii în sistemul de tranzacționare administrat de Bursa de Valori București SA a tranzacțiilor de sell-out speciale inițiate de C. SA și decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condițiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central.

Or, urmare a constatării unor nereguli pe piața financiară, s-a decis sancționarea reclamantei în calitate de conducător al societății Depozitarul Central SA care nu a efectuat verificări și nu a obținut informații referitoare la tranzacție, imputându-se lipsa acesteia de vigilență și implicare activă, obligații specifice activității desfășurate pe piața valorilor mobiliare.

Prima instanță a reținut că în actul de control, materializat prin procesul-verbal de control încheiat de ASF, se menționează pe larg situația detaliată a tranzacțiilor de sell-out derulate de C. SA, constatându-se în urma ridicării în format electronic, prin sondaj, a documentelor aferente tranzacțiilor sell-out speciale având următoarele date de decontare: 18 octombrie 2012, 13 decembrie 2012, 24 ianuarie 2013, 22 februarie 2013, 15 martie 2013, 19 aprilie 2013, 24 aprilie 2013, 9 mai 2013, 22 mai 2012, 18 iunie 2013, 5 iulie 2013, 28 august 2013, 3 septembrie 2013, 7 octombrie 2013 și 8 noiembrie 2013 că, deși din analiza situației "valoarea pozițiilor nete pe fonduri bănești" aferentă perioadei controlate se constată faptul că valoarea tranzacțiilor sell-out speciale era mai mică sau aproximativ egală cu poziția netă aferentă datei de decontare a tranzacțiilor sell-out speciale, la datele de 15 martie 2013, 19 aprilie 2013 și 3 septembrie 2013, valoarea tranzacțiilor sell-out speciale este semnificativ mai mare decât poziția netă debitoare a C. SA înainte de decontarea tranzacțiilor sell-out speciale.

Mai mult, la datele de: 15 martie 2013, 19 aprilie 2013 și 3 septembrie 2013, valoarea tranzacțiilor sell-out speciale este semnificativ mai mare decât poziția brută debitoare, respectiv totalul tranzacțiilor de cumpărare având datele respective ca dată de decontare.

În concluzie, s-a reținut că, în situațiile prezentate, C. SA a inițiat tranzacții de sell-out speciale: în valoare superioară obligațiilor totale de plată ale clienților cumpărători și/sau au fost inițiate în lipsa unor tranzacții de cumpărare aferente conturilor pentru care a fost inițiată tranzacția sell-out specială (pentru datele de 15 martie 2013, 19 aprilie 2013 și 3 septembrie 2013); în lipsa unei tranzacții de cumpărare anterioare, respectiv în lipsa unor obligații de decontare, aferente contului propriu al C. (pentru data de 14 noiembrie 2013).

Potrivit procedurii urmate pentru înregistrarea tranzacțiilor sell-out speciale în sistemul de tranzacționare administrat de B., prin semnarea Anexei 6 (Formular pentru raportarea tranzacției de cumpărare/vânzare specială) la Codul Bursei de Valori București, Depozitarul Central a confirmat "necesitatea introducerii tranzacției respective în sistemul B., precum și îndeplinirea cerințelor pentru efectuarea operațiunilor respective".

Din modul de redactare a Anexei 6 la Codul B., rezultă că anterior introducerii în sistemului B. a tranzacțiilor de sell-out, Depozitarul Central trebuie să verifice toate elementele esențiale care impun derularea acestora și conformitatea cu exigențele regulamentelor proprii și procedurilor aplicabile, în speță art. 79 alin. (1), (5) și (6) din Titlul II al Codul Depozitarului Central.

Prin urmare, consecința constatării acestor nereguli, prin procesul-verbal de control neanulat, care produce consecințe juridice, a fost emiterea deciziei de sancționare a reclamantei, de neluare a măsurilor necesare în calitatea de Director General și Conducător al SC C. SA și, prin urmare, de neîndeplinire în mod corespunzător a atribuțiilor prevăzute de art. 27 lit. a) și b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Înalta Curte reține că sunt fondate criticile privind neanalizarea de către prima instanță a tuturor susținerilor din cererea de chemare în judecată.

Este vorba despre susținerile care vizează, în esență, inexistența obligației Depozitarului Central SA de a avea conduita pretinsă de ASF în baza disp. art. 79 din Codul Depozitarului Central și a Anexei 6 din Codul B., respectiv pretinsa suprapunere între obligațiile intermediarului C. și cele ale Depozitarului Central.

Reclamanta a expus pe larg în cererea de chemare în judecată considerentele pentru care apreciază că în sarcina Depozitarului Central nu sunt reglementate obligațiile a căror încălcare a fost reținută de autoritatea publică pârâtă și, implicit, în sarcina sa nu poate fi reținută neîndeplinirea atribuțiilor la care face referire actul de sancționare.

A susținut, printre altele, că rolul Codului Depozitarului Central este acela de a stabili criterii, condiții, drepturi și obligații pentru membrii admiși (intermediari - adică, societăți de servicii de investiții financiare - C. - și bănci), precum și reguli aferente altor operațiuni efectuate de către Depozitarul Central SA (eliberarea extrasului de cont, transferuri directe, administrarea garanțiilor referitoare la valorile mobiliare, etc). Acest cod nu instituie drepturi și obligații specifice exclusiv în sarcina Depozitarului Central SA, ci în sarcina tuturor entităților implicate în efectuarea operațiunilor de decontare și registru aferente tranzacțiilor cu instrumente financiare, stabilind rolul, funcțiile și prerogativele specifice ale fiecăreia din aceste entități.

Cu privire la art. 79 alin. (1) din Codul Depozitarului Central a menționat că premisa inițierii unei tranzacții de sell-out speciale constă în lipsa de suficiente disponibilități bănești în contul de decontare al participantului/intermediarului pentru acoperirea obligației de plată a prețului pană la data decontării tranzacției de cumpărare pe care a intermediat-o. Depozitarul Central nu are acces la o atare informație care este accesibilă doar intermediarului. Indiferent dacă clientul își respectă sau nu obligația de a pune la dispoziția intermediarului sumele necesare la momentul asumat, Depozitarul Central SA nu are nicio obligație sau posibilitate de a verifica direct situația viramentelor efectuate în contul personal al intermediarului.

Referitor la art. 79 alin. (5) și (6) din Codul Depozitarului Central a menționat că nu există vreo prevedere legală care să impună Depozitarului Central SA verificarea posibilității realizării decontării tranzacțiilor sell-out speciale înainte sau cel târziu la data decontării tranzacțiilor inițiale de cumpărare.

În privința Anexei 6 la Codul B., a arătat că Depozitarul Central SA poate în mod real și legal să confirme doar acele aspecte aflate în competența sa statutară și legală și în controlul său obiectiv, iar nu aspectele/elementele aflate în responsabilitatea și controlul exclusiv al intermediarilor sau a oricăror alți terți. Or, Depozitarul Central SA nu deține niciun temei legal și pârghiile necesare și capacitatea obiectivă pentru a face verificări și investigații care să-i permită să certifice personal, de o manieră exhaustivă și indubitabilă faptul că absolut toate cerințele legale pentru inițierea tranzacției de sell-out există.

Chiar și în cazul în care Depozitarul Central SA ar fi obținut de la intermediar o declarație explicită prin care certifică faptul că nu deține disponibilitățile bănești necesare decontării tranzacției de cumpărare inițiale, această declarație nu instituia decât o prezumție cu privire la faptul că sumele într-adevăr lipseau și, oricum, o astfel de declarație nu aducea nicio certitudine suplimentară față de simpla cerere a intermediarului de inițiere a tranzacției de sell-out prin transmiterea căreia, în mod implicit, intermediarul confirma că sunt întrunite cerințele pentru inițierea tranzacției.

Se constată că instanța de fond nu a analizat toate aceste susțineri limitându-se, în privința celui de-al patrulea motiv de nulitate a deciziei, care este în strânsă corelație cu ultimul motiv de nulitate, la redarea constatărilor din actul de control și a considerentelor din decizia de soluționare a plângerii prealabile, deși se impunea formularea unor răspunsuri punctuale la argumentele pe care reclamanta le-a adus în sprijinul pretinsei nelegalități și netemeinicii a actului administrativ contestat.

Potrivit dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde, printre altele, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro și contra care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susținerile și apărările părților și la probatoriul administrat în litigiu, iar, pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar fiind lipsită de suport probator și legal și pronunțată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivarea reprezintă un element esențial al unei hotărâri judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar (în speță, de legalitate a hotărârii). De altfel, obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, exigență a art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul, în mod evident, să prezinte judecătorului observațiile și argumentele sale și să pretindă organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observațiile părților sunt corect examinate de către instanță - care are, în mod necesar, obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor de probă și al argumentelor invocate de părți, cel puțin pentru a le aprecia pertinența - astfel că nemotivarea unei hotărâri judecătorești, total sau parțial, echivalează practic cu soluționarea procesului fără a intra în fondul acțiunii, de natură, prin urmare, să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

În mod evident, prin omisiunea instanței de fond de a examina și cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în integralitate, motivele de fapt și de drept invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, motive ce necesitau un răspuns specific și explicit, au fost nesocotite dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și a fost încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil, Înalta Curte fiind astfel în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuțiile de control judiciar.

În aceste condiții, recurentei reclamante i s-a cauzat o vătămare procesuală ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a se asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca garanție a legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești ce va fi dată în cauză.

În consecință, se constată incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. care vizează situația în care prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Acest motiv de casare are în vedere neregularități procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1)-(4), precum și nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfășurarea procesului civil, în speță, principiul dreptului la apărare și principiul dreptului la un proces echitabil.

Referitor la criticile care vizează aprecierea primei instanțe că decizia de sancționare este motivată, Înalta Curte constată că nu sunt fondate, în mod corect reținându-se că decizia este motivată atât în fapt, cât și în drept.

Ceea ce invocă recurenta reclamantă sub aspectul nemotivării deciziei sunt, de fapt, critici referitoare la temeinicia actului de sancționare. Dacă recurenta reclamantă nu este de acord cu motivele de fapt și de drept precizate în decizie aceasta nu înseamnă că este nemotivată, ci este un aspect care aduce în discuție temeinicia deciziei.

De altfel, se reține că în procesul-verbal privind controlul inopinat efectuat la SC Depozitarul Central SA sunt prezentate aspectele rezultate în urma controlului cu privire la operațiunile sell-out în discuție, normele incidente pretins a fi nerespectate, iar împrejurarea că nu au fost preluate în integralitate în cuprinsul deciziei de sancționare nu echivalează cu nemotivarea acesteia.

Cu privire la motivarea în fapt susține recurenta reclamantă că, în condițiile în care tranzacțiile de sell-out inițiate de C. au fost extrem de numeroase (peste 400) și s-au derulat pe o perioadă mai mare de un an și jumătate, maniera în care ASF a indicat situația/tranzacțiile în legătură cu care se pretinde că Depozitarul Central SA și-ar fi încălcat obligațiile nu conferă absolut nicio posibilitate de identificare a acestora.

Sub acest aspect, instanța de control judiciar reține că în procesul-verbal privind controlul inopinat, anterior amintit, sunt menționate tranzacțiile supuse verificării și perioada în care s-au derulat, astfel că nu se susține imposibilitatea identificării acestora.

Referitor la motivarea în drept se arată în cererea de recurs că prevederile legale indicate în decizia de sancționare sunt nerelevante în speță. Textul legal indicat nu prescrie absolut nicio conduită pentru Depozitarul Central SA și, pe cale de consecință, nici pentru directorul general al Depozitarului Central SA, nici nu indică vreo obligație de a efectua o verificare anume sau de a solicita orice tip de informație.

Înalta Curte constată că însăși recurenta reclamantă face referire la prevederile legale indicate în decizie, ceea ce înseamnă că emitentul deciziei de sancționare a precizat în cuprinsul acesteia normele pe care le-a considerat incidente, astfel că nu se poate vorbi despre lipsa temeiului de drept al sancțiunii aplicate. Dacă normele indicate sunt sau nu relevante în speță, dacă prescriu conduita pretins încălcată de Depozitarul Central și, respectiv, de recurenta reclamantă, acesta constituie, așa cum s-a arătat, un aspect ce vizează temeinicia deciziei nefiind vorba despre nemotivarea actului administrativ a cărui anulare se solicită.

Se mai susține că nu sunt întrunite elementele constitutive ale contravenției, întrucât pretinsele fapte descrise ca fiind cele care constituie abatere disciplinară nu corespund realității, normele legale invocate prin decizia de sancționare nu stabilesc obligația Depozitarului Central SA de a verifica și de a obține informații referitoare la tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia, astfel că lipsește unul din elementele constitutive pentru existența contravenției și anume norma legală care să prevadă de o manieră expresă și imperativă conduita pretins cerută/interzisă Depozitarului Central în legătură cu tranzacțiile sell-out.

În privința acestor susțineri se constată că au în vedere tot temeinicia actului de sancționare, pentru că vizează, în esență, pretinsa inexistență a obligației Depozitarului Central SA de a verifica și de a obține informații referitoare la tranzacția inițială de cumpărare și data decontării acesteia.

În consecință, toate susținerile din cererea de chemare în judecată, reluate în cererea de recurs, ce vizează temeinicia deciziei de sancționare, se impun a fi analizate de instanța de fond cu ocazia rejudecării cauzei pentru a se răspunde punctual argumentelor recurentei reclamantei care susține că în mod greșit ASF a reținut încălcarea atribuțiilor ce îi reveneau în calitate de conducător al Depozitarului Central, prin prisma încălcării de către Depozitarul Central a obligațiilor reglementate în privința operațiunilor sell-out.

Înalta Curte consideră că se impune a fi făcută o precizare cu privire la una dintre susținerile din cererea de recurs, anume aceea că "din probele administrate rezultă fără dubiu o altă situație de fapt decât cea reținută de instanța de fond".

Recursul este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia se poate solicita instanței de control judiciar, în condițiile și pentru motivele expres și limitativ prevăzute de lege, reformarea hotărârii pronunțate de instanța de fond sau de instanța de apel în anumite cazuri prevăzute de lege.

Conform prevederilor legale în vigoare, recursul nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalității hotărârii atacate, respectiv al concordanței acesteia cu dispozițiile legii materiale aplicabile. Astfel, motivele de recurs vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, spre deosebire de C. proc. civ. anterior în care motivele vizau și netemeinicia acesteia.

Potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., recursul urmărește să supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Față de toate aceste considerente, având în vedere incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea criticilor recurentei reclamante subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În consecință, în temeiul art. 496 și art. 498 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. împotriva Sentinței nr. 2573 din 13 octombrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. împotriva Sentinței nr. 2573 din 13 octombrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 martie 2019.

Procesat de GGC - LM