ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5718/2022

Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea formulată reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea Ordinului nr. 10/2019 al Președintelui ANRE publicat în Monitorul Oficial al României nr. 84/01.02.2019 privind aprobarea Metodologiei de stabilire a prețurilor pentru energia electrică vândută de producători pe bază de contracte reglementate și a cantităților de energie electrică din contractele reglementate încheiate de producători cu furnizorii de ultimă instanță, în vigoare din 01.02.2019, cu cheltuieli de judecată.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1023 din 19 decembrie 2019, a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată și formulată de reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată, totodată, și a respins cererile de intervenție accesorie în favoarea reclamantei formulate de intervenienții Sindicatul Național Hidroelectrica Hidrosind și intervenientul A., ca neîntemeiate.

Calea de atac exercitată Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A. și intervenienții Sindicatul Național Hidroelectrica Hidrosind și A. au declarat recurs. 3.1. Reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A., prin motivele de recurs formulate, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., susține că, în cauză, hotărârea pronunțată nu respectă dispozițiile legale redate anterior având în vedere că în motivarea hotărârii, instanța se rezumă doar la a preciza că motivele de nulitate invocate de reclamantă și de intervenienții accesorii nu sunt întemeiate fie deoarece ANRE se bucură de "o marjă largă de apreciere" în domeniul energiei electrice, fie deoarece motivele de nulitate invocate se raportează, de fapt, în opinia instanței, la O.U.G. nr. 114/2018 și nu la Ordinul 10/2019. Practic, în loc să facă o analiză proprie a explicațiilor și argumentelor părților formulate, precum și a materialului probator administrat în cauză, în raport de care să argumenteze soluția pronunțată, instanța de fond s-a rezumat doar la a preciza că acțiunea formulată este neîntemeiată deoarece ANRE poate adopta orice fel de norme în domeniul energiei electrice, având în vedere marja largă de apreciere de care se bucură în acest domeniu. În aceste condiții este cert că, în cauza de față, hotărârea instanței de fond nu poate fi considerată motivată, lipsindu-i un raționament propriu al judecătorului care să fundamenteze soluția adoptată, având în vedere că simpla precizare conform căreia ANRE se bucură de o marjă largă de apreciere în acest domeniu nu poate fi considerată o motivare suficientă pentru respingerea acțiunii formulate. În plus, din lecturarea motivării instanței rezultă că aceasta a ignorat practic o mare parte a argumentelor invocate. Astfel, deși prin cererea de chemare în judecată s-a invocat nelegalitatea Ordinului 10/2019 și prin raportare la denaturarea gravă a concurenței, nicăieri în motivarea instanței nu se regăsește analiza acestui motiv, instanța rezumându-se doar la a preciza că nu poate analiza acest motiv deoarece, în opinia acesteia, acesta reprezintă în fapt o critica adusă O.U.G. nr. 114/2018. De asemenea, recurenta susține că instanța de fond nu a analizat nelegalitatea Ordinului contestat nici prin raportare la modul în care procentul de 65% este reglementat, și nici nu a analizat dacă prejudiciul suferit prin aplicarea Metodologiei este justificat de scopul urmărit la adoptarea acesteia. În opinia reclamantei, instanța de fond a omis să analizeze atât faptul că în Metodologie nu erau incluse toate costurile eligibile în categoria costurilor justificate, cât și faptul că reglementarea nu permitea nici măcar recuperarea integrală a costurilor recunoscute ca eligibile prin Metodologie, analizând nelegalitatea ordinului doar prin raportare la faptul că în Metodologie nu erau incluse toate costurile eligibile în categoria costurilor justificate. Recurenta mai susține că sentința recurată cuprinde motive străine de prezenta cauză, deoarece pentru a respinge motivul de nelegalitate invocat prin raportare la faptul că ordinul contestat cuprindea dispoziții discriminatorii față de Hidroelectrica pentru căstabilea obligații de vânzare în sarcina producătorilor de energie electrică în ordinea ascendentă a prețurilor, instanța de fond face trimitere, în mai multe rânduri, la art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012. Această trimitere demonstrează, în mod indubitabil, o înțelegere deficitară a situației de fapt și a dispozițiilor legale incidente cauzei. Trimiterea la art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012 nu poate avea nicio relevanță în cauză având în vedere că serviciul universal nu reprezintă piața reglementată de energie electrică. În plus, nici O.U.G. nr. 114/2018 și nici Metodologia adoptată prin Ordinul 10/2019 nu fac referire la aceste dispoziții legale. Mai mult, prin reținerea acestui articol drept motivare a respingerii motivului de nulitate invocat, rezultă în mod clar că instanța de fond nu a reușit să înțeleagă mecanismul de funcționare a pieței reglementate de energie electrică. Mai exact, instanța de fond a reținut că un Ordin care impunea obligația producătorilor de energie electrică de a tranzacționa energie pe piața reglementată nu încalcă o dispoziție legală care reglementează o piața de energie electrică concurențială pentru producători. Recurenta mai arată că instanța de fond a reținut în mod nelegal că ANRE nu a manifestat un exces de putere la emiterea Ordinului 10/2019. "Marja largă de apreciere de care se bucură ANRE" în temeiul OUG114/2018 nu conferă intimatei dreptul de a încălca celelalte dispoziții legale incidente în cauză - incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Astfel, prin sentința atacată instanța a reținut că din analiza dispozițiilor Legii nr. 123/2012 astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 114/2018 rezultă că furnizarea energiei electrice către consumatorii casnici în intervalul 01.03.2019-28.02.2022 intră în marja de apreciere a ANRE care poate opta pentru stabilirea condițiilor pe care le consideră cele mai adecvate pentru piața reglementată de energie electrică în această perioadă, alegerea ANRE putând fi cenzurată de instanța de judecată doar în condițiile excesului de putere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004. Ulterior reținerii acestui aspect instanța a procedat la analiza motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă și de intervenienții accesorii stabilind că acestea sunt neîntemeiate deoarece, având în vedere marja largă de apreciere de care se bucură ANRE în reglementarea domeniul energiei electrice, aceasta nu a manifestat un exces de putere la adoptarea Ordinului 10/2019. Contrar celor reținute de instanță, recurenta susține că deși este adevărat că O.U.G. nr. 114/2018 a lăsat autorității de reglementare o marjă largă de apreciere la stabilirea condițiilor de funcționare a pieței reglementate, aceasta nu a conferit și dreptul autorității de reglementare de a încălca restul dispozițiilor legale nemodificate prin O.U.G. Or, din studierea motivelor de nelegalitate invocate rezultă cu claritate că s-a invocat tocmai încălcarea de către ANRE a unor acte normative cu putere superioară O.U.G. nr. 114/2018 și care nu au fost modificate prin aceasta. Rezultă, deci, că marja largă de apreciere a autorității de reglementare instituită prin O.U.G. nr. 114/2018 nu poate justifica încălcarea unor dispoziții legale nemodificate prin aceasta. La emiterea Ordinului 10/2019 ANRE a încălcat dispoziții legale cu forță superioară și nemodificate prin O.U.G. nr. 114/2018. Astfel, ulterior reținerii existenței unei marje largi de apreciere a ANRE în domeniul energiei electrice, instanța de fond a enumerat motivele de nelegalitate invocate și de către intervenienții accesorii reținând că acestea sunt neîntemeiate, deoarece ANRE nu a manifestat un exces de putere la emiterea Ordinului 10/2019. Instanța de fond a reținut că ANRE nu a manifestat un exces de putere atunci când a reglementat obligațiile de vânzare pe piața de energie electrică în ordine ascendentă, deoarece acest criteriu a fost ales în scopul asigurării energiei electrice către clientul final, la un preț rezonabil, cu respectarea dispozițiilor art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012. De asemenea, instanța a reținut că susținerile cu privire la faptul că acest criteriu are un efect discriminatoriu față de Hidroelectrica nu pot fi reținute deoarece acest criteriu vizează în fapt oportunitatea alegerii criteriului de stabilire a obligației de vânzare pe piața reglementată în sarcina producătorilor, de către ANRE, iar nu aspecte privind legalitatea. Totodată, instanța a reținut ca neîntemeiate și susținerile intervenienților accesorii în sensul că prin reglementarea acestui criteriu se încălcau și dispozițiile O.U.G. nr. 114/2018, ținând cont că O.U.G. nr. 114/2018 stabilește faptul că obligația de a livra energie pe piața reglementată incumbă tuturor producătorilor de energie electrică, motivat de faptul că, în opinia instanței, acest criteriu nu determină excluderea unor producători, ci doar identifică ordinea în care autoritatea de reglementare stabilește în sarcina producătorilor obligația de vânzare astfel încât să asigure consumatorului casnic un preț rezonabil. Rezultă că, contrar celor reținute de instanță, scopul de a asigura furnizarea energiei electrice către clientul final la un preț rezonabil trebuia îndeplinit de ANRE prin respectarea dreptului producătorilor de energie electrică de a tranzacționa și pe piața reglementată energia în mod nediscriminatoriu. Or, este evident că obligarea doar a unor producători la tranzacționarea pe piața reglementată era profund discriminatorie. În plus, instanța de fond nu a motivat în ce mod ar fi fost împiedicată asigurarea furnizării energiei electrice către clientul final la un preț rezonabil în situația în care toți producătorii de energie electrică ar fi fost obligați să vândă energie electrică pe piața reglementată, fiind evident că dacă toți producătorii de energie electrică tranzacționau energie electrică la un preț reglementat, prețul la care clientul final ar fi achiziționat energia electrică urma a fi rezonabil. De asemenea, instanța a reținut în mod nelegal faptul că acest criteriu vizează oportunitatea alegerii criteriului de stabilire a obligației de vânzare pe piața reglementată în sarcina producătorilor, de către ANRE iar nu aspecte privind legalitatea, și prin urmare nu pot fi reținute susținerile privind caracterul discriminatoriu al Ordinului. Mai exact, instanța de fond nu analizat dacă dispozițiile Ordinului contestat erau discriminatorii fața de reclamantă, ci s-a rezumat a reține că nu poate analiza aceste susțineri deoarece țin de oportunitatea emiterii actului administrativ, iar nu de legalitatea acestuia. În opinia recurentei, instanța trebuia să analizeze dacă dispozițiile art. 5 alin. (2) din Ordinul aveau un caracter discriminatoriu față de ea, având în vedere și dispozițiile art. 29 din Legea 123/2012. Prin urmare, instanța de fond a reținut în mod greșit că acest criteriu nu determină excluderea unor producători, ci doar identifică ordinea în care autoritatea de reglementare stabilea în sarcina producătorilor obligația de vânzare astfel încât să asigure consumatorului casnic un preț rezonabil. În primul rând, instanța de fond nu a contestat faptul că O.U.G. nr. 114/2018 reglementează în sarcina tuturor producătorilor de energie electrică obligația de a tranzacționa energie electrică pe piața reglementată, ci doar a reținut în mod eronat că prevederile Ordinului 10/2019 nu duc la excluderea unor producători. În al doilea rând, se arată că contrar celor reținute de instanță și cu încălcarea O.U.G. nr. 114/2018, instituirea acestui criteriu a dus la excluderea majorității producătorilor de energie electrică, reclamanta și Nuclearelectrica fiind în fapt singurii producători de energie electrică care au avut obligația de a tranzacționa pe piața reglementată (alături de B. și alți câțiva producători cărora li s-au impus cantități infime de energiei electrică spre a fi vândute în regim reglementat). În ceea ce privește caracterul discriminatoriului al Ordinului 10/2019 față de recurentă, prin stabilirea profitului la valoarea de 5% din suma costurilor justificate, instanța de fond a reținut că nici stabilirea profitului reglementat prin raportare la costurile justificate nu a reprezentat un criteriu discriminatoriu, deoarece caracterul rezonabil al profitului se raporta la costurile justificate ale fiecărui producător, aceștia obținând doar o sumă absolut mai mare, dar nu un profit mai mare prin raportare la costurile de producție suportate. Totodată, instanța de fond a reținut că susținerile reclamantei și ale intervenienților accesorii în acest sens vizează în fapt oportunitatea alegerii criteriului de stabilire a profitului reglementat de către autoritatea de reglementare, iar nu aspecte privind legalitatea, iar în cazul alegerii acestui criteriu nu se poate reține că dreptul de apreciere a fost exercitat abuziv în condițiile în care la baza alegerii a stat necesitatea asigurării obținerii de către producătorii obligați să vândă pe piața reglementată a unui profit rezonabil în sensul art. 76 alin. (1) din Legea nr. 123/2012. Contrar celor reținute de instanța de fond, recurenta precizează că producătorii ce înregistrează costuri mai mari de producție au obținut în fapt nu o sumă mai mare, ci un profit mai mare. Mai exact, conform Metodologiei, profitul reglementat era stabilit la valoarea de 5% din suma costurilor justificate, aferente activității de producere a energiei electrice. Or, în aceste condiții este evident că producătorii care au costuri mai mari au obținut o valoare mai mare a profitului în cifre absolute. Totodată, instanța de fond a reținut în mod nelegal că stabilirea acestui criteriu de determinare a profitului reglementat nu a încălcat art. 76 alin. (1) din Legea nr. 123/2012 și prin urmare nu se poate reține că ANRE a manifestat un exces de putere la emiterea Ordinului contestat. În plus, ANRE nu trebuia să respecte doar art. 76 din Legea nr. 123/2012 la stabilirea modului de determinare a profitului, ci toate dispozițiile Legii nr. 123/2012, lege care prevede, în mod clar,că la stabilirea unei cote de profit pentru activitatea de tranzacționare pe piața reglementată producătorii nu pot fi discriminați. De asemenea, recurenta mai arată că instanța a omis să analizeze că s-a criticat atât faptul că în Metodologie nu au fost incluse toate costurile eligibile în categoria costurilor justificate, cât și faptul că reglementarea nu permitea nici măcar recuperarea integrală a costurilor recunoscute ca eligibile prin Metodologie, Rezultă că prin Metodologia atacată nu se asigura nici măcar recuperarea costurilor considerate justificate de ANRE. Or, chiar dacă s-ar accepta interpretarea eronată a instanței, în sensul că ANRE ar putea decide în mod unilateral care sunt costurile justificate, este evident că odată ce a reglementat anumite tipuri de costuri ca justificate autoritatea avea obligația instituită de art. 76, 79 din Legea nr. 123/2012 de a asigura recuperarea integrală a acestora de către producători prin prețul reglementat. Astfel, chiar dacă ANRE are competența de a stabili modul de determinare efectiv a prețului reglementat, aceasta trebuie să respecte la realizarea acestei determinări dispozițiile legale. Cu alte cuvinte, la stabilirea modului de calcul al prețului reglementat ANRE trebuie să se asigure că producătorii de energie electrică nu sunt discriminați, și că se asigură recuperarea tuturor costurilor justificate și obținerea unei cote de profit rezonabil de către toți producătorii de energie electrică. Recurenta mai consideră că i-a fost încălcată libertatea contractuală prin Metodologia adoptată prin Ordinul 10/2019, deoarece instanța de fond a reținut în mod nelegal că motivele de nelegalitate invocate în acest sens reprezintă în fapt critici aduse dispozițiilor O.U.G. nr. 114/2018 prin care a fost reintrodusă piața reglementată. Mai exact, chiar dacă O.U.G. nr. 114/2018 a reintrodus piața reglementată, instituind obligația tuturor producătorilor de energie electrică de a tranzacționa energie electrică pe piața reglementată, aceasta nu a instituit obligația ca producătorii de energie să tranzacționeze pe piață un maxim de energie care să depășească mai mult de jumătate din energia disponibilă și nici nu a acordat ANRE-ului puterea de a reglementa această obligație a producătorilor într-un mod în care să-i împiedice să tranzacționeze pe piața concurențială energia rămasă după îndeplinirea obligațiilor impuse pe piața reglementată. Prin urmare, este evident că prin impunerea procentului de energie electrică disponibilă pentru piața reglementată de până la 65%, concomitent cu păstrarea acestei energii electrice pană la data de 10 noiembrie, se încălcă în mod flagrant libertatea contractuală a recurentei, iar această încălcare a produs prejudicii semnificative. În plus, instanța de fond a omis să analizeze încălcarea libertății contractuale și prin raportare la modul în care procentul de 65% era reglementat, în cadrul sentinței, neexistând nicio referire la acest aspect. În ceea ce privește încălcarea regulilor din materia ajutorului de stat, recurenta susține, în primul rând, că, contrar celor reținute de instanța, ANRE a manifestat un exces de putere la stabilirea obligațiilor de vânzare în sarcina producătorilor, a prețului reglementat, a profitului reglementat, etc. În al doilea rând, nu se poate reține că avantajele create producătorilor termo și furnizorilor de ultimă instanță prin reglementarea adoptată prin Ordinul 10/2019 intră în marja de apreciere a ANRE a condițiilor de desfășurare a pieței reglementate și nu au reprezentat ajutoare de stat indirecte. Or, este evident că măsurile adoptate prin Ordinul 10/2019 au favorizat producătorii termo și furnizorii de ultimă instanță, iar avantajele create acestor producători, precum și furnizorilor de ultimă instanță au fost extrem de semnificative, fiind evident că acestea au depășit marja de apreciere de care ANRE se bucură în stabilirea condițiilor de funcționare a pieței de reglementare, și trecând în sfera ajutoarelor de stat. Rezultă că, anterior aplicării acestor măsuri, ANRE ar fi trebuit să notifice Comisia Europeană, obligație pe care nu a îndeplinit-o, motiv pentru care Ordinul 10/2019 este nul de drept. În ceea ce privește încălcarea principiului așteptării legitime și denaturarea concurenței, recurenta arată că și în situația în care piața reglementată a fost reintrodusă de către Guvern, aceasta nu înseamnă că Hidroelectrica se putea aștepta la edictarea unei metodologii complet discriminatorii, care încălca libertatea contractuală, și pe cale de consecință, a dus și la denaturarea gravă a concurentei pe piața de energie electrică concurențială. Totodată, recurenta consideră că prin sentința atacată instanța a reținut în mod nelegal că nu pot fi admise susținerile în sensul că stabilirea prin Ordinul nr. 10/2019 în sarcina producătorilor a obligației de vânzare pe piața reglementată a maxim 65% din cantitatea de energie electrică a încălcat principiului așteptării legitime, motivat de faptul că stabilirea condițiilor de realizare a tranzacțiilor în cadrul pieței de reglementare intră în marja de apreciere a ANRE, iar ANRE nu a manifestat un exces de putere la stabilirea acestui prag maxim, având în vedere că în acest fel se asigură cantitatea de energie necesară consumului clienților casnici, urmând ca, în concret, cantitatea de energie pe care un producător are obligația să o vândă pe piața reglementată să fie stabilită ulterior, printr-o decizie emisă de ANRE. În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor Legii nr. 123/2012, în opinia recurentei, prin sentința atacată instanța de fond a reținut în mod nelegal faptul că modalitatea de stabilire a prețului reglementat prin Ordinul nr. 10/2019 nu a încălcat dispozițiilor art. 79 alin. (4) din Legea 123/2019, motivat de faptul că voința legiuitorului a fost aceea de a stabili atribuția ANRE de a reglementa atât prețul practicat de producătorii de energie, cât și tariful aplicat de furnizorii de ultimă instanță. Rezultă că oricât de largă ar fi marja de apreciere a ANRE, la stabilirea prețului reglementat, aceasta tot trebuia să se asigure că prețul era nediscriminatoriu, bazat pe criterii obiective și că asigura recuperarea costurilor justificate economic. De asemenea, instanța de fond a reținut în mod nelegal că, în cauză, nu se poate invoca în mod direct încălcarea dispozițiilor Directivei 72/2009/CE, și că motivele de nelegalitate invocate prin raportare la Directiva 72/2009/CE, nu reprezintă critici cu privire la dispozițiile O.U.G. nr. 114/2018. Astfel, din interpretarea acestor dispoziții rezultă că deși statele membre au posibilitatea de a lua anumite măsuri justificate de protejarea unor interese publice, aceste măsuri trebuie să fie "clar definite, transparente, nediscriminatorii și ușor de verificat". Or, după cum deja s-a arătat anterior, reglementarea cuprinsă în Ordinul 10 nu era nici clar definită, nici transparentă, nici nediscriminatorie și cu atât mai puțin ușor de verificat. Instanța de fond a reținut în mod nelegal că prin aplicarea dispozițiilor Ordinului 10/2019 s-a atins scopul avut în vedere de legiuitor la introducerea pieței reglementate și pe cale de consecință nu s-a încălcat principiul proporționalității intervenției statului (incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.). Prin urmare, scopul legiuitorului nu avea cum să fie cel reținut de instanță, respectiv de menținere a unui preț reglementat, având în vedere că acest preț nu exista. Rezultă că scopul legiuitorului nu putea fi decât acela de a asigura achiziționarea de energie electrică de către clientul casnic la un preț mai scăzut decât cel concurențial. Or, prin aplicarea Metodologiei aprobate prin Ordinul 10/2019 prețul la care consumatorul casnic a achiziționat în perioada martie- decembrie 2019 energia electrică nu a scăzut, aspect recunoscut chiar și de ANRE prin comunicate publice. Instanța de fond a reținut în mod nelegal că dispozițiile Ordinului 10/2019 nu încălcau Constituția României (incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.). Contrar celor reținute de instanță, recurenta consideră că, deși ANRE se bucură de o marjă largă de apreciere în stabilirea condițiilor de funcționare a pieței reglementate, la determinarea acestor condiții nu poate încălca celelalte dispoziții legale incidente în domeniu. În plus, este evident că O.U.G. nr. 114/2018 nici nu ar fi putut să stabilească dreptul ANRE de a deroga de la prevederile constituționale, pe cale de consecință, intimata era obligată să respecte dispozițiile constituționale. Instanța de fond a reținut în mod nelegal că la emiterea Ordinului 10/2019 ANRE nu a încălcat normele de tehnică legislativă (incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.). Cu alte cuvinte, în opinia instanței de fond simpla existență formală a unui referat de aprobare îndeplinește toate cerințele impuse de Legea 24/2000, conținutul referatului nefiind relevant pentru analiza îndeplinirii obligațiilor impuse de aceste prevederi legale. Din analiza acestor dispoziții, rezultă că referatul de aprobare a unui act administrativ trebuie să conțină rezultatul activității de documentare și analiză științifică cu referiri la sursele de informații suplimentare. Rezultă, în mod logic, că și sursele de informare în baza cărora s-a făcut documentarea și analiza științifică anterioară emiterii actului administrativ normativ reprezintă documente care au stat la baza emiterii acestuia și, prin urmare, ar trebui să însoțească referatul de aprobare ce conține rezultatul documentării pentru a dovedi că acea documentarea chiar a fost realizată. Or, ANRE nu doar că nu a anexat documentele la care a făcut referire în cuprinsul referatului, ci a și refuzat să le depună la dosarul cauzei deși instanța de fond a încuviințat solicitarea de obligare a intimatei să depună la dosarul cauzei toate documentele care au stat la baza emiterii Ordinului 10/2019. De asemenea, prin sentința atacă instanța de fond a reținut în mod nelegal că ANRE a respectat dispozițiile Legii nr. 52/2003 motivat de faptul că a asigurat posibilitatea operatorilor economice de a lua cunoștință de conținutul Ordinului și de a formula propuneri și observații, iar în opinia instanței o eventuală neparcurgere a procedurii prevăzute de art. 7 din Legea 52/2003, nu prezintă importanță. Recurenta mai arată că instanța de fond a reținut în mod nelegal că susținerile referitoare la nerespectarea dispozițiilor art. 54 alin. (2) din H.G. nr. 561/2009 sunt neîntemeiate deoarece aceste dispoziții s-ar aplica doar etapelor procedurale ce trebuie parcurse în cazul proiectelor de acte normative care se adoptă de Guvern. În plus, chiar ANRE a recunoscut faptul că dispozițiile H.G. nr. 561/2009 se aplică și proiectelor de acte normative emise de aceasta având în vedere că, chiar intimata a făcut referire la dispozițiile acestei hotărâri în mai multe referate de aprobare aferente unor Ordine emise de aceasta. Instanța de fond a reținut în mod nelegal că la emiterea Ordinului 10/2019 ANRE nu a încălcat dispozițiile legii nr. 31/1990 (incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.). Astfel, deși este adevărat că și O.U.G. nr. 114/2018 limitează voința societară, dispozițiile Ordinului 10/2019 încălcau în mod independent dispozițiile Legii nr. 31/1990 în acest sens. Mai exact, deși prin dispozițiile O.U.G. nr. 114/2018 a fost impusă în sarcina tuturor producătorilor de energie electrică obligația de a tranzacționa energie electrică pe piața reglementată, prin aceasta nu au fost stabilite și condițiile de funcționare efectivă a acestei piețe, condițiile urmând să fie stabilite de ANRE cu respectarea celorlalte dispoziții legale incidente. Totodată, indiferent că este vorba de o piață reglementată sau concurențială, cantitățile de energie electrică produse trebuie vândute, conform politicii comerciale și strategiei de vânzări, în condiții de maximă eficiență, în concordanță cu responsabilitățile asumate de organele de conducere, autoritatea de reglementare neavând dreptul de a impune în mod subiectiv și discriminatoriu un preț apropiat de prețul de producție, considerând fără justificare faptul că o marja de 5% de profit este "marja rezonabilă de profit", eliminând costuri din procesul de calcul, în paralel cu instituirea unor obligații de vânzare fermă a energiei electrice produsă. De asemenea, consideră că instanța de fond trebuia să procedeze la analizarea prejudiciului produs subscrisei prin emiterea Ordinului 10/2019 (incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.). Prin sentința atacată instanța a reținut în mod nelegal faptul că nu poate proceda la analiza prejudiciului suferit, deoarece din dispozițiile art. 1 și art. 8 din Legea 554/2004 rezultă că instanța de contencios administrativ poate analiza doar prejudiciile produse prin acte administrative nelegale, or în opinia instanței de fond, Ordinul contestat nu este afectat de cauze de nulitate. Astfel, instanța de fond trebuia să analizeze dacă scopul pentru care a fost emis Ordinul 10/2019 justifică prejudiciul suferit, precum și încălcarea drepturilor. Or, având în vedere că instanța de fond, a refuzat practic sa analizeze prejudiciul suferit, este evident că aceasta nu a analizat în concret, dacă ANRE a încălcat sau nu principiul proporționalității emiterii actelor administrative, la adoptarea Ordinului contestat. 3.2. Recurenții-intervenienții Sindicatul Național Hidroelectrica Hidrosind și A. în motivarea recursului, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., susține că instanța de fond a dat o hotărâre nelegală, motivată pe argumente străine de natura pricinii și cu încălcarea normelor de drept material. Un prim motiv de nelegalitate a actului atacat, analizat greșit de instanța de fond, se referă la faptul că actul contestat contravine chiar prevederilor O.U.G. nr. 114/2018, pe care ar trebui să le pună în aplicare. În timp ce O.U.G. 114 legiferează ca regulă generală obligația tuturor producătorilor - fără nicio diferențiere între ei - să livreze furnizorilor de ultimă instanță energia electrică necesară asigurării consumului clienților casnici pentru care aplică tarife reglementate, instituția de reglementare dictează discreționar. Ordinul 10/2019 prevede în art. 5 slin. (2): "Obligațiile de vânzare a unor cantități ferme de energie electrică pe bază de contracte reglementate sunt stabilite de ANRE în ordinea ascendentă a prețurilor determinate." Ca atare, ANRE a decis, în afara prevederilor O.U.G. nr. 114/2018, un sistem diferențiat în ceea ce privește obligarea de furnizare a energiei necesare pieței reglementate, exclusiv în funcție de natura producătorilor de energie, sarcina în furnizare căzând pe producătorii de energie electrică prin hidrocentrale și centrale nucleare pe o cantitate de maximum 65% din totalul producției. Instanța reține că acest motiv de nelegalitate este neîntemeiat în raport de faptul că alegerea acestui criteriu nu determină excluderea unor producători, ci doar identifică ordinea în care autoritatea stabilește obligația de vânzare la un anumit preț, precum și de faptul că motivul invocat vizează oportunitatea reglementării și nu nelegalitatea, câtă vreme marja de apreciere a autorității de reglementare este foarte mare, raportat la dispozițiile art. 3 din Legea 123/2012. În esență, tocmai această ordine în selectarea producătorilor și cantitățile impuse primilor din listă reprezintă elementele de nelegalitate, cuprinse în sfera excesului de putere al autorității publice. Pe de o parte, analiza instanței este nelegală întrucât chiar din textul ordinului atacat rezultă că obligația prevăzută în O.U.G. nr. 114/2018 nu privește de fapt toți producătorii. Astfel, în art. 7 alin. (3) se arată expres că pentruunitățile producătoare din aria termoenergetică obligațiile de vânzare se stabilesc în funcție de cantitățile de energie electrică disponibile, determinate și transmise de către aceștia. Ca atare, se lasă la libera alegere a acestor producători dacă vor lasă cantități disponibile pentru a intra în piața reglementată. Obligația legală pusă de O.U.G. nr. 114/2018 în sarcina tuturor producătorilor se transformă astfel într-o posibilitate lăsată la libera alegere a unora dintre ei. Pe de altă parte, motivarea instanței este nelegală, întrucât Ordinul 10/2019 este un act subsecvent O.U.G. nr. 114/2018 și, câtă vreme actul normativ superior nu stabilește în sarcina autorității de reglementare posibilitatea stabilirii unei ordini de alegere a producătorilor, pe un criteriu sau altul, ci instituie obligația, în mod egal, în sarcina tuturor producătorilor, stabilirea de către ANRE a unui mod diferențiat de participare a producătorilor încalcă limitele stabilite prin O.U.G. nr. 114/2019. De altfel, O.U.G. nr. 114/2019 nu stabilește o marjă nelimitată de apreciere în sarcina ANRE și nici nu dă posibilitatea acestei autorități să stabilească asemenea criterii pe baza cărora vor fi obligați unii producători cu favorizarea situației celorlalți producători. Punerea în aplicare a prevederilor legale, în vederea atingerii finalității actului -preț accesibil pentru consumatorul final - nu dă posibilitatea discreționară a ANRE de a afecta drepturi fundamentale ale entităților chemate să îndeplinească o obligație, inexistența discriminării într-o piață concurențială. Ca atare, motivarea instanței este străină de natura pricinii și dată cu încălcarea normelor de drept material, obligația instanței fiind aceea de a verifica conformitatea actului administrativ atacat cu actul normativ superior în executarea căruia a fost elaborat. Atâta timp cât se reclamă încălcarea unor drepturi fundamentale, criticile nu țin de sfera oportunității, cum reține instanța de fond, ci sunt aspecte de conformitate cu legea (actul normativ superior), respectiv de legalitate. Instanța nu intră în analiza existenței sau nu a discriminării între unitățile producătoare generată de criteriul stabilit de ANRE, mulțumindu-se a afirma că alegerea și efectele oricărui criteriu țin de oportunitate. Prin acest mecanism, se încalcă practic dreptul la un proces echitabil, în componența sa legată de obligația judecătorului de a face o anchetă efectivă asupra cauzei, în speță, judecătorul mulțumindu-se să trimită toate criticile în sfera oportunității și astfel să refuze analiza pe fond. Suntem în fața unei vădite discriminări între producători, fără nicio justificare rezonabilă, pe criteriul exclusiv al factorilor de producție, deși nu există nicio prevedere legală care să permită o astfel de diferențiere, în stabilirea cantităților de vânzare pe piața reglementată. Sunt vizate intenționat unitățile Hidroelectrica și Nuclearelectrica, care produc cea mai ieftină energie electrică și care vor fi obligate să vândă furnizorilor, la preț reglementat cu mult sub prețul de pe piața liberă, în comparație cu ceilalți producători care folosesc alți factori de producție (cărbune, energie solara, gaze, etc) și care sunt direct avantajați prin acest ordin. Metodologia dispune ca pentru producătorii care dețin/exploatează comercial unități/grupuri nuclearelectrice și/sau hidroelectrice dispecerizabile, obligațiile de vânzare pe bază de contracte reglementate se pot stabili la un nivel maxim de 65% din cantitatea de energie electrică livrată de unitățile/grupurile hidroelectrice/nuclearelectrice dispecerizabile proprii, chiar în perioadele cu hidraulicitate redusă. De asemenea, nelegalitatea actului este atrasă de inexistența unei proceduri bine determinate de stabilire concretă a cantităților de energie electrică pentru care producătorii sunt obligați să încheie contracte reglementate cu furnizorii de ultimă instanță, ceea ce permite reglementatorului la obligarea Hidroelectrica să livreze 65% din producție la preț mult sub prețul pieței libere, indiferent de condițiile de hidraulicitate. Astfel, metodologia cuprinde o simplă referire la art. 8, care prevede că aceste valori se stabilesc lunar prin decizii ale Președintelui ANRE. Ordinul/Metodologia trebuia să prevadă procedura și criteriile prin care ANRE are dreptul să reglementeze o anumită valoare din totalul producției, pe baza unor criterii echitabile pentru toți producătorii, cota de participare a acestora neputând fi lăsată la aprecierea aleatorie ulterioară a ANRE. Într-adevăr, art. 22 din Legea 123/2012 prevede ca ANRE c) să aprobe și să publice prețurile și cantitățile din contractele încheiate între producători și furnizorii clienților prevăzuți la art. 55 alin. (1), dar această atribuție nu se poate transforma într-una vădit subiectivă din partea Autorității, într-o atitudine de abuz de putere, fiind necesare proceduri clare, transparente și fără diferențiere între operatorii economici, prin care să fie determinate aceste cantități, pentru asigurarea unei concurențe loiale în piață. Astfel, se consideră de către recurenții-intervenienți că este vădit nelegal ca ANRE să sancționeze anumite societăți comerciale, prin stabilirea unor cantități mai mari de energie ce trebuie livrate pe piața reglementată, fără vreo justificare rezonabilă de alegere, exclusiv pe motiv că produc la un preț redus. Se intervine astfel în libertatea de gestiune a propriei activități economice a unei persoane juridice, fiind afectat principiul economiei de piață garantat de Constituție. Instanța de fond soluționează acest motiv de nulitate, reținând în mod greșit că s-a criticat lipsa stabilirii cantității, aspect ce nu corespunde realității. Pe acest argument instanța arată că poate stabili nulitatea unui act numai prin prisma reglementărilor pe care le cuprinde, nu pentru lipsa unei reglementari. Așa cum se poate observa din cererea de intervenție, dar și din hotărâre, a fost criticată tocmai încălcarea principiului nediscriminării și al rezonabilității a unui procent excesiv din producția Hidroelectrica. Așadar, motivarea instanței este lipsită de fundament, fiind astfel încălcat și art. 23 alin. (1) din Legea nr. 123/2012, care prevede că "Tranzacțiile cu energie electrică se desfășoară pe piața concurențială, în mod transparent, public, centralizat și nediscriminatoriu. În opinia recurenților -intervenienți, Metodologia A.N.R.E. aprobată prin Ordinul nr. 10/2019 contravine dispozițiilor Legii nr. 123/2012, Directivei 2009/72/CE, Tratatului UE, O.U.G. nr. 114/2018 și Ordinului nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea A.N.R.E., referitoare la concurență. Instanța apreciază fără fundament legal că aceste motive nu pot fi primite. Argumentul instanței în sensul că Directiva nu este obligatorie nu poate fi primit cată vreme Directiva a fost transpusă în Legea 123/2012, art. 29 și art. 23 fiind și în prezent în vigoare. Pe de altă parte, este total greșită opinia instanței, în condițiile în care Ordinul 10/2019 este cel care creează elementele încălcării principiului pieței concurențiale. Suntem așadar în fața unui refuz de anchetă efectivă a cauzei din partea instanței. Chiar obiectivele generale ale ANRE în sectorul energiei electrice și gazelor naturale stabilite prin Ordinul 33/2007 prevăd ca ANRE trebuie să contribuie la "promovarea unei piețe interne europene de energie electrică și gaze naturale sigură, competitivă și durabilă din punct de vedere al mediului și al unei deschideri efective a acesteia în beneficiul tuturor clienților și furnizorilor din Uniunea Europeană (...)" respectiv "protecția consumatorului, prin asigurarea unei piețe concurențiale eficiente, prin sprijinirea clienților vulnerabili, (...)" - art. 8, lit. a), g). Este evident că întreaga legislație comunitară și internă obligă Statul Roman și, în speță, ANRE să respecte regulile economiei de piață, ce garantează întreprinderilor aplicarea regulilor liberei concurențe. În atare situație, o instituție a statului nu poate veni - în afara atribuțiilor ce i-au fost date - și trasa obligații nelegale în sarcina unor societăți, afectând dreptul producătorilor de energie electrică de a tranzacționa în mod liber și nediscriminatoriu pe piața de energie electrică. Hotărârea este nelegală și prin prisma faptului că instanța de fond încalcă dispozițiile art. 5 din C. civ. care prevăd prioritatea aplicării normelor dreptului UE, respingând nelegal motivul de nulitate ce viza încălcarea Tratatului privind funcționarea UE. Suntem în fața unei încălcări flagrante a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea UE, care permite limitări ale pieței concurențiale doar cu respectarea a 2 condiții esențiale. Instanța retine că nu poate da eficiență motivului de nulitate câtă vreme este ținută, în baza art. 124 din Constituția României, să respecte și să aplice legile în vigoare, iar critica se refera, în opinia instanței, la O.U.G. nr. 114/2018, care nu a fost declarată neconstituțională. Această motivare a instanței a fost dată cu încălcarea principiului priorității dreptului UE potrivit căruia, în situația unui conflict între legislația națională și dreptul UE, se aplică direct dreptul UE. Chiar dacă ordinul atacat este dat în executarea unei legi naționale, lipsa conformității cu Tratatul UE îl face nelegal, iar în aprecierea legalității sale instanța trebuia să verifice direct conformitatea cu reglementările Tratatului. În plus, s-a arătat că prin mecanismul adoptat de ANRE se acordă un vădit ajutor de stat producătorilor de energie în termocentrale (din cărbune), afectând interdicția imperativă stabilită prin art. 108 din Tratat. Instanța recunoaște că reglementările ordinului creează "un avantaj furnizorilor de ultimă instanță și producătorilor de energie termo, în detrimentul producătorilor de energie hidro", dar apreciază că această chestiune "vizează în realitatea oportunitatea stabilirii condițiilor". Încălcarea unei dispoziții imperative dintr-o normă nu ține de oportunitate, ci de legalitate, instanța avea obligația de a cenzura dacă situația creată în avantajul unor producători se încadrează în excepțiile legale, în caz contrar dispozițiile instituite fiind nule. Recurenții-intervenienți consideră că Metodologia de calcul aprobată prin Ordinul 10/2019 este nelegală și din perspectiva intervenției în obținerea profitului de către producători. Astfel, deși O.U.G. nr. 114/2018 nu modifică legea pe acest aspect și principiul rămâne același (o cotă rezonabilă de profit recunoscută în preturile și tarifele reglementate pentru activitățile de transport, distribuție și furnizare a energiei), ANRE reglementează părtinitor, determinând din nou o situație discriminatorie, de data aceasta între producători și furnizori. Concret, prin acest Ordin, pentru producători, ANRE stabilește un profit fix de 5% din suma costurilor justificate pentru energia vândută prin contracte reglementate, în timp ce pentru furnizorii de ultimă instanță, nu se impune o limită a profitului, aceștia având libertatea de a-și stabili marja. Astfel, instanța în mod greșit apreciază că, câtă vreme art. 79 din Legea 123/2012 dă posibilitatea ANRE să "aprobe și să publice cantitățile și prețurile" acest lucru echivalează cu însăși stabilirea de către ANRE a preturilor de vânzare a energiei. Stabilirea unui procent aleatoriu cu privire la marja profitului producătorilor, într-o valoare foarte diminuată față de cea prevăzută pentru furnizori, fără o justificare rezonabilă, determină nelegalitatea măsurii. Chiar dacă s-ar aprecia că marja profitului ține de sfera oportunității, autoritatea are obligația și în ceea ce privește oportunitatea, de a menține un raport de echilibru între drepturile pe care dorește să le protejeze și limitarea drepturilor și intereselor adusă celor pe care îi obligă. Simpla apreciere subiectivă a autorității, fără o justificare temeinică și fără diminuarea valorii profitului pe întreg lanțul de furnizare a energiei electrice până la consumatorul casnic, determină un mod discreționar, nerezonabil de aplicare a legii. Producătorii și furnizorii sunt societăți comerciale, ca atare rolul lor este de a face profit. Nu poți permite legal ca în atingerea unui scop unic - protejarea consumatorului casnic - o entitate să aibă dreptul la o marjă de profit mai mare, în detrimentul altei entități, proprorționalitatea trebuind menținută. În opinia instanței, ANRE are dreptul a de aduce orice constrângeri dorește, fără nicio limitare și protejare a drepturilor producătorilor. De fapt, această atitudine intră în mod clar în definiția abuzului de putere. Prin Metodologia aprobată de ANRE asistăm la o gravă ingerință în activitatea economică a producătorilor de energie, fără nicio justificare rezonabilă, ingerință pe care legea nu o permite și care nu se regăsește și în cazul furnizorilor, nici măcar în contrapondere, pentru a putea creiona intenția de protecție socială a consumatorilor casnici. Instanța nu analizează efectiv acest motiv de nulitate, reapărând trimiterea la noțiunea de oportunitate. Crearea unei diferențieri nerezonabile în respectarea obligațiilor legale este de natură a afecta dreptul la libertate economică, consfințit în Constituție. Se mai susține că așa cum a susținut și Hidroelectrica în etapa consultărilor pe proiectul de act, această metodologie încalcă dispozițiilor Legii nr. 31/L990 prin limitarea voinței societare. Politica comercială a unei societăți ce are ca scop obținerea de profit, indiferent de calitatea acționarului, se stabilește de managementul acesteia în conformitate cu prevederile Legii 31/1990 și prevederile Actului Constitutiv al societății Preturile se stabilesc într-un mediu concurențial în condițiile pieței, fie ea și reglementată. Producătorii de energie electrică au dreptul la stabilirea unui management propriu eficient, astfel încât să contribuie la sporirea patrimoniului societății, să realizeze investii și să asigure funcționarea acesteia în condiții optime. Cantitățile de energie electrică produse trebuie vândute, conform politicii comerciale și strategiei de vânzări, în condiții de maximă eficiență, în concordanță cu responsabilitățile asumate de organele de conducere, autoritatea de reglementare neavând dreptul de a impune în mod subiectiv și discriminatoriu un preț apropiat de prețul de producție, considerând fără justificare faptul că o marjă de 5% de profit este "marja rezonabilă de profit", eliminând costuri din procesul de calcul, în paralel cu instituirea unor obligații de vânzare fermă a energiei electrice produsă. În modalitatea de calcul propusă, marja de profit considerată ca fiind "rezonabilă", nu doar limitează capacitatea companiei de a mai efectua investiții, ci creează un mediu economic instabil, nepredictibil și cu un impact economic negativ major. De asemenea, se mai arată că Ordinul 10/2019 încalcă dispozițiile Legii 123/2012 și ale Directivei 2009/72/CE, care stabilesc posibilitatea instituirii de măsuri numai pentru protecția clienților vulnerabili. Cu alte cuvinte, ANRE are posibilitatea de a stabili facilități doar pentru clienții vulnerabili, altele decât cele de natură financiară. În mod nelegal, Ordinul 10/2019 are în vedere stabilirea de măsuri financiare, iar acestea sunt aplicate nu numai pentru clienții vulnerabili, ci pentru toți clienții casnici. În aplicarea normelor comunitare privind excepțiile privitoare la favorizarea unor categorii de consumatori, excepții care pot limita piața liberă concurențială, România are obligația de a defini sfera consumatorului vulnerabil. Nu poate fi primita teza instanței potrivit căreia cenzura acestui aspect nu este atributul instanței. Odată transpusă intern Directiva 79/2009/CE, judecătorul are obligația de a verifica dacă finalitatea normei comunitare este asigurată prin norma internă, respectiv dacă noțiunea de consumator vulnerabil poate cuprinde toți consumatorii casnici. Nu este acceptată legal punerea semnului egalității între clienții casnici, categorie generală, și clienții vulnerabili, care se referă la o parte a primei categorii, aflați în situații speciale. Obligația comunitară asumată de Statul Roman, ca membru al Uniunii, era de a liberaliza piața de energie electrică, efectele pozitive fiind analizate periodic de ANRE, pe site-ul autorității fiind publicate rapoartele aferente perioadei 2013-2015-/respectiv 2016-2017. În susținerea recursurilor sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Apărările formulate în cauză Intimata Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate. Cu toate că au fost formulate motive de recurs distincte, Înalta Curte le va analiza și răspunde prin considerente comune. În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: "când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității" Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este incident, deoarece casarea unei hotărâri, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se poate obține când este vorba de încălcarea unei norme de procedură de natură imperativă sau dispozitivă, sancțiunea fiind nulitatea absolută sau nulitatea relativă. Înalta Curte constată că susținerile recurenților sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură, astfel că motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. este neîntemeiat. În ceea ce privește motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" Înalta Curte reține că sentința recurată este motivată, în speță nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.. Criticile recurenților potrivit cărora "motivarea instanței este străină de natura pricinii" respectiv că unele motive de nelegalitate nu sunt analizate în mod efectiv sunt profund neîntemeiate. Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților." Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de pro