ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5505/2022

Ședința publică din data de 17 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 24 iunie 2016, sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2015 și a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârât, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Prin sentința nr. 69 pronunțată la 06 aprilie 2017, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene -Autoritatea de Management POS Mediu și în consecință a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2015 și a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârâtă.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și în consecință să se respingă cererea de chemare în judecată.

Prin decizia nr. 2986 pronunțată la 30 iunie 2020, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 69/2017 din data de 6 aprilie 2017 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a casat în tot sentința recurată și trimite cauza spre rejudeacare instanței de fond.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov la data de 30.09.2020 sub nr. x/2016*, în urma trimiterii spre rejudecare dispusă prin decizia civilă nr. 2986/30.06.2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Prin sentința nr. 105/2020 pronunțată la 10 decembrie 2020, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene și a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2015 și a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârâtă.

Împotriva sentinței nr. 105/2020 pronunțată la 10 decembrie 2020, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii.

După prezentarea pe larg a istoricului speței și a legislației incidente s-au arătat următoarele aspecte care ar conduce la casarea hotărârii atacate.

- este întemeiat motivul de recurs ce vizează nemotivarea hotărârii când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. .

Deși instanța de fond a admis acțiunea reclamantei, aceasta și-a însușit în mod vădit, cel puțin parțial, argumente prezentate în cererea de chemare în judecată, în contextul în care instituția pârâtă a prezentat un probatoriu consistent sub aspectul neconformităților constatate în procedura de achiziție publică derulată de A., pe care însă prima instanța l-a ignorat total.

În considerentele hotărârii recurate (al doilea ciclu procesual) instanța reține aproape identic aceleași considerente în baza cărora a admis (în primul ciclu procesual) cererea reclamantei, respectiv propria interpretare a A. dată neregulii constatate, despre avizarea documentației de atribuire de către ANRMAP și/sau MFP-UCVAP, ori despre inexistența prejudiciului financiar prin neindicarea impactului financiar al neregulii produse, fapt care demonstrează lipsa de raționament individualizat asumat de către prima instanță în examinarea efectivă a mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă prezentate, în mod echitabil, de către părțile litigante.

- motivul de recurs ce vizează încălcarea sau aplicarea greșită de către prima instanță a normelor de drept material, respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material" reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este întemeiat.

Sub acest aspect a arătat că, instanța de fond ar fi trebuit să clarifice în concordanță cu prevederile pct. (8) si pct. (9) coroborat cu pct. (15) din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527, precum și ale pct. 3 din Secțiunea Evaluarea ofertelor, pct. A.9 din Secțiunea Anunțul de participare și Documentația de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014:

- corectitudinea aplicării de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a corecției financiare de 25%, prin raportare la prerogativele legale pe care autoritatea contractantă le avea în vederea atribuirii unui contract (de lucrări);

- verificarea îndeplinirii criteriului de calificare referitor ta capacitatea profesională, respectiv criteriul referitor la standardul de asigurare a calității și de protecție a mediului impuse prin documentația de atribuire;

- motivele de nepublicare a unui anunț de tip erată după modificarea și completarea de către A. a unor criterii de calificare, și fără a exista o Decizie CNSC, așa cum este prevăzut de art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. x coroborat cu prevederile menționate în Decizia europeană.

În concret, a menționat că, deși instanța de fond a reținut încălcarea de către reclamantă a cadrului legal aplicabil în materia achizițiilor publice, totuși, cu privire la susținerea de neîntrunire a uneia dintre condițiile privind caracterul de neregulă, astfel cum acestea rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv existența unui prejudiciu sau a unui potențial prejudiciu pentru Bugetul Uniunii Europene, aceasta în mod greșit a reținut că este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziție publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiții esențiale a noțiunii de neregulă și conferind caracterul de nelegalitate măsurii de aplicare a unei corecții financiare.

A mai arătat recurentul că în mod eronat instanța de fond a reținut caracterul formal al neregularității constatate, apreciind că nu s-a făcut dovada modului în care a fost influențat tratamentul egal și principiul nediscriminării.

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul - pârât și a apărărilor formulate de către societatea reclamantă, Înalta Curte constată nefondate motivele de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., vizând motivele contradictorii și încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2015 și a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârât.

În rejudecare, după casare, soluția primei instanțe de admitere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.: (când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei)

În cadrul acestui motiv, a susținut recurentul că hotărârea instanței de fond cuprinde motive contradictorii și motive străine de natura cauzei.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

De asemenea, Înalta Curte constată faptul că în cadrul sentinței atacate nu se regăsesc considerente contradictorii.

Acest motiv de nelegalitate are în vedere atât situația în care între considerentele instanței de fond există contradictorialitate, în sensul că unele susțin dispozitivul hotărârii, iar altele îl contrazic, cât și cazul în care considerentele instanței converg spre o anumită soluție, însă prin dispozitivul hotărârii se concretizează o altă soluție.

În cadrul acestui motiv, recurentul a susținut că, în considerentele hotărârii recurate (al doilea ciclu procesual) instanța reține aproape identic aceleași considerente în baza cărora a admis (în primul ciclu procesual) cererea reclamantei, respectiv propria interpretare a A. dată neregulii constatate, despre avizarea documentației de atribuire de către ANRMAP și/sau MFP-UCVAP, ori despre inexistența prejudiciului financiar prin neindicarea impactului financiar al neregulii produse, fapt care demonstrează lipsa de raționament individualizat asumat de către prima instanță în examinarea efectivă a mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă prezentate, în mod echitabil, de către părțile litigante .

Analizând aceste critici, Înalta Curte reține că ceea ce îl nemulțumește pe recurent este de fapt soluția pronunțată de instanța de fond, modul în care a interpretat și aplicat legea la situația de fapt, acest motiv fiind încadrat la prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Referitor la susținerile recurentului cu privire la faptul că sentința recurată conține motive străine de natura cauzei, este de observat că acest motiv conduce la casarea hotărârii atunci când aceasta cuprinde numai motive străine de natura cauzei, situație care nu se regăsește în prezentul dosar. De fapt, și din această perspectivă, criticile recurentului se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În consecință, nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Pe fondul cauzei se reține că, împrejurările de fapt care au condus la emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/18.11.2015 sunt următoarele: intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar al unei finanțări nerambursabile pentru proiectul cu titlul "Extinderea și modernizarea sistemelor de apă și apă și apă uzată în Jud. Covasna" -Cod SMIS 20494, a derulat o procedură de achiziție publică de lucrări, publicând anunțul de participare în SEAP. Cerințele de calificare publicate prin anunțul de participare au fost modificate prin clarificări, cât privește autorizarea RTE în domeniul instalații a responsabilului tehnic și experiența similară pentru unul dintre experții solicitați. Modificările aduse condițiilor de participare la procedură au fost aduse la cunoștința celor interesați prin publicarea conținutului clarificărilor în SEAP, în lipsa unei decizii CNSC și fără publicarea unei erate.

Noțiunea de "neregulă" apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sarcina intimatei - reclamante au fost identificate 3 abateri, respectiv: - criterii de calificare disproporționate, - modificarea/completarea unor criterii de calificare, în lipsa unei decizii CNSC și fără publicarea unei erate și - oferta câștigătoare nu a îndeplinit criteriul de calificare referitor la capacitatea profesională și nici criteriile referitoare la standardele de asigurare a calității și de protecția a mediului. S-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a fost aplicată o corecție finală pentru "neregulile" constatate în procent de 25% din valoarea contractului.

Instanța de fond a reținut corect că aplicarea corecției financiare poate avea loc numai dacă s-a constatat un impact financiar a neregulii existente în cadrul procedurii, astfel încât nu poate fi primită susținerea pârâtului referitoare la faptul că orice abatere de la legalitate generează sau poate genera un prejudiciu.

Sub aspectul primei abateri, respectiv, criterii de calificare disproporționate, în mod corect prima instanță a constata că reclamanta a respectat dispozițiile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 când a inclus în anunțul de participare cerința referitoare la funcționarea stației în parametrii proiectați cel puțin un an de zile de la data procesului-verbal de terminare a lucrărilor la stația de epurare.

Instituția reclamantă a dat dovadă de diligență și vigilență, când a stabilit că stația de epurare trebuie să funcționeze minim 1 an în parametrii proiectați pentru a se încheia procesul-verbal de recepție finală.

Înalta Curte constată că, în ceea ce privește cel de-a doua abatere, autoritatea emitentă a aplicat rigid prevederile legale, care impun publicarea unei erate în cazul în care, după publicarea anunțului, intervin modificări. Astfel, recurenta trebuia să știe că intimata-reclamantă a asigurat un tratament egal al operatorilor interesați de procedură după postarea anunțului de clarificarea în SEAP, chiar dacă acesta nu purta titulatura de "erată".

Instanța de fond a constatat în mod legal că pârâtul nu a indicat care este impactul financiar al nerespectării de către societate a formalității de publicare a unui anunț de tip erată, cu atât mai mult cu cât clarificările au fost publicate în SEAP (aspect menționat chiar de pârât la pct. 7 lit. b) din nota de constatare). Prin publicarea în SEAP au fost generate automat de către sistem notificări care anunță publicarea, invitând operatorii economici să vizualizeze detaliile, neexistând dovada că procedura de achiziție nu a avut un caracter public.

În cauză, ceea ce se invocă drept nereguli sunt, în realitate, erori de natură pur formală. Prin efectuarea unor precizări la fișa de date denumite clarificări și nu prin publicarea unui anunț tip erată și stabilirea ca stația să funcționeze cel puțin un an de la data procesului-verbal de terminare a lucrărilor nu determină încălcarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (1) lit. a)-c) din O.U.G. nr. 34/2006. Si principiul proporționalității a fost respectat de către reclamant, întrucât a dat dovadă de prudență atunci când a stabilit prin ofertă validarea stației după o perioadă de minim 1 an de la terminarea lucrărilor.

Principiul nediscriminării nu a fost încălcat, deoarece cerințele de calificare și de selecție au fost aceleași pentru toți ofertanții, iar în procedura de evaluare ofertanții au fost analizați pe baza acelorași criterii. Din cuprinsul dosarului nu rezultă că ofertanții ar fi fost nemulțumiți, aceștia necontestând pe parcursul procedurii niciunul dintre criterii.

Critica privind faptul că oferta câștigătoare a încălcat criteriul de calificare referitor la capacitatea profesională și standardele de asigurare a calității și de protecția a mediului, nu poate fi reținută.

Potrivit art. 177 alin. (1) și (2) și art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că unul dintre cei 2 membri ai asocierii declarate câștigătoare nu deținea certificate care să ateste standardele de asigurare a calității ISO 9001 și 14001, nu are relevanță, întrucât aceștia au dovedit cu înscrisuri că pot asigura un nivel corespunzător al calității și protecției mediului.

Susținerea ministerului recurent conform căreia orice abatere de la legalitate generează un prejudiciu și bugetul european a fost afectat financiar, nu a fost argumentată argumentată, acesta neexplicând în ce constă prejudiciul virtual.

Potrivit pct. 1.3 din Anexa 1 la Decizia CE nr. 9527/19.12.2013, art. 98 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 aplicabil perioadei de programare 2007-2013 și pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, dacă neregula nu are o implicație financiară reală, respectiv nu există prejudiciu, nu se efectuează nicio corecție.

Fără a relua motivarea primei instanțe pe aspectul privind inexistența pagubei, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a reținut faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică un prejudiciu real adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale. Prin aceste acte s-a reținut doar că reclamanta a încălcat art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 fără a se indica în concret urmările financiare ale presupusei abateri de la legalitate.

De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudența europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și nu pur ipotetic.

Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, mai ales că Regulamentul CE impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecții financiare doar atunci când este necesar.

Așadar, în cazuri cum este cel de față, în care se impută doar încălcări ale unor obligații auxiliare din procedura de atribuire, sancționarea autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor publice. În caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislației achizițiilor publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecții financiare.

Din cuprinsul actelor aflate la dosar, rezultă cu claritate că Ministerul Finanțelor Publice a dat un aviz pozitiv achiziției publică finalizată cu încheierea contractului de lucrări nr. x/24.07.2012. Mai mult, astfel cum s-a arătat anterior, în procedura de achiziție au participat 5 ofertanți, care nu au formulat contestații, toți conformându-se fără obiecții criteriilor de calificare.

În acest context nu sunt îndeplinite cerințele din Decizia CE nr. C (2013) 9527 și din secțiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014 pentru a se aplica o corecție financiară societății reclamante, criteriile indicate la pct. 7 din nota de constatare nu pot echivala cu indicarea unui prejudiciu cert ori potențial.

Critica vizând faptul că instanța de fond în cel de-al doilea ciclu procesual nu a respectat decizia de casare nu are suport real.

În primul ciclu procesual, instanța de recurs a observat că motivarea sentinței recurate nu stabilește raționamentul juridic al judecătorului fondului, pentru soluția adoptată fiind încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 par. 1 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale și a decis ca, în rejudecare, instanța să stabilească cu exactitate situația de fapt dedusă judecății, să rețină și să raspundă concis fiecărui argument prezentat de reclamantă, în raport de apărările formulate de pârât și să soluționeze fondul cauzei în raport de conținutul actului administrativ a cărui anulare se cere.

În cazul în speță judecătorul fondului a soluționat cauza pe fond, a verificat situația dedusă judecății, în raport de conținutul actului administrativ a cărui anulare s-a cerut și a răspuns argumentelor prezentate de reclamantă și apărărilor formulate de pârât.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat nici motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

Ca atare, în raport de cele anterior prezentate, instanța de recurs, în acord cu prima instanță, reține că este nelegală corecția financiară aplicată prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare ce face obiectul prezentei cauze.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinței nr. 105/2020 din 10 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinței nr. 105/2020 din 10 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 17 noiembrie 2022.