ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4900/2022

Ședința publică din data de 26 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 14.07.2016 sub numărul de mai sus, reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară București Ilfov a solicitat în contradictoriu cu autoritatea pârâtă Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună:

(i) anularea adresei nr. x/10.06.2016 de Informare privind plata cheltuielilor aprobate in Cererea de rambursare nr. x finala însoțita de Nota de neconformitate nr. x/21.04.2016 cu privire la Contractul de finanțare;

(i) anularea Deciziei nr. 177/21.06.2016 privind soluționarea contestației administrative formulate și pe cale de consecință, - obligarea pârâtului la autorizarea la plata și la plata efectiva a sumelor ce fac obiectul măsurii excluderii de la rambursare si reducerii procentuale aplicate subscrisei prin actele atacate.

1.2. Prin sentința nr. 4056/14.12.2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea ca neîntemeiată.

1.3. Prin decizia nr. 1710/25.03.3030, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de Asociația de Dezvoltare Intercomunitară București Ilfov împotriva sentinței nr. 4056 din 14 decembrie 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În rejudecare, cauza a a fost înregistrată pe rolul Curții de apel sub numărul de dosar x/2020

În rejudecare, prin sentința nr. 1250 din 17 noiembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal:

(i) a admis acțiunea formulată de reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară București-Ilfov, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației;

(ii) a anulat adresa nr. x/10.06.2016, nota nr. x/21.04.2016 și decizia nr. 177/21.06.2016;

(iii) a obligat pârâtul să autorizeze la plată și să plătească către reclamantă sumele care fac obiectul actelor anulate;

(iv) a obligat pârâtul la pata către reclamant a cheltuielilor de judecată în sumă de 50 RON reprezentând taxa judiciară de timbru.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a atacat cu recurs sentința nr. 1250 din 17 noiembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare pe fond, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Referitor la cheltuielile neeligibile în cuantum de 2.744,00 RON și 688,00 RON TVA, recurentul-pârât invocă greșita aplicare a dispozițiilor art. 1270 din C. civ. și a prevederilor Anexei II- Măsuri de informare și publicitate - art. 1 alin. (2) și alin. (16) din contractul de finanțare, prevederi care se coroborează cu cele ale art. 1 alin. (5) din Anexa II a contractului de finanțare: "beneficiarii au obligația să transmită către OI pentru avizare toate materialele de informare și publicitate elaborate în vederea implementării măsurilor de informare și publicitate asumate prin contractul de finanțare, cu cel puțin 15 zile lucrătoare înainte de lansarea șt utilizarea acestora".

În speță, intimata-reclamantă nu a efectuat publicitatea inițială în conformitate cu prevederile contractului de finanțare (aspect recunoscut de intimată), sens în care, urmare a vizitei pe teren a reprezentanților ADR București Ilfov i s-a solicitat să reefectueze publicitatea conform prevederilor Anexei II la Contractul de finanțare, indicându-se ca termen de realizare data de 30.03.2016.

Prin factura nr. x/18.12.2015 emisă de S.C. A., intimata a solicitat spre decontare x (două) anunțuri de presă (în Jurnalul de Ilfov, 14 decembrie 2015, respectiv în România Liberă, 16 decembrie 2015) pentru care, potrivit art. 1 alin. (5) din Anexa II a contractului de finanțare, ADI București-llfov avea obligația de a transmite către ADR București-llfov (Ol) pentru avizare, toate materialele de informare și publicitate elaborate în vederea implementării tuturor măsurilor de informare și publicitate.

Or, neîndeplinirea acestei obligații a condus la neeligibilitatea cheltuielilor solicitate spre decontare.

În speță, nu a fost sancționată încălcarea termenului de refacere a informării și publicității, cum în mod greșit reține instanța de fond, ci faptul că nu s-a transmis spre avizare către ADR București-Ilfov înainte de publicarea acestora.

În lipsa avizului Organismului intermediar, nu se poate vorbi în speță despre o remediere/corectare a acestor măsuri de informare/publicitate care ar fi fost efectuate de intimată.

Contrar celor reținute, instituția recurentă a avut în vedere remedierea deficiențelor, însă această remediere trebuia să fie realizată cu respectarea obligațiilor privitoare la realizarea informării/publicității așa cum sunt acestea specificate în contractul de finanțare (inclusiv obținerea avizului organismului intermediar înainte de trimiterea spre publicare).

Cu privire la reducerea procentuală de 10% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x/21.04.2016, invocă greșita aplicare a dispozițiilor art. 35 alin. (1), (2) și (5) și art. 188 alin1) din Legea nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. g)

1

din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP).

Astfel, referitor la cerința impusă prin caietul de sarcini - Specificația tehnică autospecială de intervenție și salvare de la înălțime (42+3 m), la pct. 9- Disponibilitatea pieselor de schimb, prin care s-a solicitat ca " fiecare operator economic trebuie să garanteze disponibilitatea pe piața românească a pieselor de schimb pentru toate subansamblele cuprinse în ofertă, pentru cel puțin 10 ani de la punerea în funcțiune, gratuit în perioada de garanție și contra cost ulterior, s-a constatat că este restrictivă și discriminatorie, întrucât un operator economic nu poate să prevadă menținerea pieselor de schimb pe piață, inclusiv pe cea românească, pentru o perioadă de timp atât de îndelungată de către producător.

Altfel spus, chiar dacă producătorul unui produs/unor piese are anumite obligații legale, respectiv contractuale sau care se poate angaja că va asigura producerea unor piese pe o perioadă de timp, un operator economic nu va putea să se angajeze în acest sens.

Or, instanța în mod greșit reține că susținerea autorității pârâte ar fi o afirmație pur subiectivă, fără să fie motivată în concret și fără să se fi indicat dispoziții legale care să fi susținut afirmația că din perspectiva legislației ar fi imposibilă menținerea pe piață, de către producător, a pieselor de schimb timp de 10 ani.

Referitor la cerința din caietul de sarcini litera D2, pct. 2. Service și asistență tehnică prin care se solicită ofertantului să prezinte o declarație pe propria răspundere prin care se angajează, ca în cazul câștigării licitației, să încheie contracte/convenții cu o unitate service ce are acoperire în Regiunea București - Ilfov, autorizată de către Registrul Auto Român sau echivalent, care să asigure intervențiile pe toată perioada de garanție ofertată, prima instanță a ignorat prevederile art. 35 alin. (1) și (2) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că cerința solicitată nu este restrictivă.

În opinia recurentului cerința este restrictivă și discriminatorie, întrucât a condus la restricționarea participării la procedura de achiziție publică în speță a potențialilor ofertanți, care ar fi dorit să depună oferta și ar fi putut să asigure intervențiile pe toată perioada de garanție ofertată printr-o unitate service cu acoperire în alte zone, autorizată de către Registrul Auto Român.

De asemenea, în mod greșit apreciază instanța de fond că cerințele din caietul de sarcini în discuție ar fi specificații tehnice potrivit condițiilor prevăzute de art. 35 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste cerințe au caracterul unor criterii de calificare.

Faptul că aceste cerințe au caracterul unor criterii de calificare a fost constatat inclusiv de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), instituție care a solicitat ADI București-Ilfov să o elimine din Fișa de date a achiziției.

Or, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g)

1

din H.G. nr. 525/2007, la care se raportează instanța de fond, ANRMAP nu evaluează aspectele tehnice ale caietului de sarcini (care cuprinde obligatoriu specificații tehnice și nu cerințe de calificare).

Mai mult, eliminarea cerințelor restrictive din fișa de date a achiziției de către ANRMAP (unde erau menționate la cerințele de calificare) nu schimbă statutul acestora prin menținerea lor în caietul de sarcini (sunt tot cerințe de calificare). Expresia "pot fi avute în vedere" - folosită de reprezentanții ANRMAP cu privire la cerințele restrictive, nu exprimă faptul că cerințele de calificare pot fi trecute ca atare în caietul de sarcini.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității primului motiv de recurs, respectiv greșita aplicare a dispozițiilor art. 1270 C. civ. și a Anexei II Măsuri de informare și publicitate - art. 1 alin. (2) și alin. (16) din contractul de finanțare, întrucât recurentul nu precizează în ce mod a făcut prima instanța o greșită aplicare a puterii obligatorii a contractului sau a modului de modificare sau încetare a acestuia; pe fond a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma motivului de casare invocat, Înalta Curte constată că nu se impune reformarea acesteia.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte observă că pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației reiterează sub forma unor critici la adresa sentinței, practic aceleași argumente reținute în decizia de soluționare a contestației indicate în întâmpinarea de la fond.

Răspunzând în concret la setul de critici care vizează neregulile reținute, Înalta Curte reține următoarele:

Referitor la măsura de excludere de la rambursare a sumei de 2.744,00 RON și 658.56 RON TVA, criticile recurentului-pârât vizând greșita aplicare a dispozițiilor art. 1270 din C. civ. și a prevederilor Anexei II- Măsuri de informare și publicitate - art. 1 alin. (2) și alin. (16) din contractul de finanțare, coroborat cu cele ale art. 1 alin. (5) din Anexa II a contractului de finanțare, sunt nefondate.

Înalta Curte reține că motivarea actului administrativ reprezintă o cerință de legalitate, constituind o garanție împotriva arbitrariului.

Astfel, motivarea actului administrativ nu poate fi limitată la considerente legate de competența emitentului ori la temeiul de drept, ci trebuie să conțină elemente de fapt care să permită, pe de o parte destinatarului să cunoască și să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

În cauza dedusă judecății, așa cum corect a reținut judecătorul fondului, măsura de excludere de la rambursare a sumei de 2.744,00 RON și 658.56 RON TVA, dispusă prin scrisoarea de informare contestată în litigiu, nu este motivată, lipsind considerentele de fapt care fundamentează aplicarea dispozițiilor legale.

Din actele dosarului rezultă că intimata-reclamantă a publicat la finalizarea proiectului un comunicat de presă, avizat de Agenția pentru Dezvoltare Regională București - Ilfov - "ADRBI". La solicitarea ADR Ilfov, în urma vizitei efectuate în teren, intimata-reclamantă a refăcut publicitatea conform prevederilor Anexei II la Contractul de finanțare, prin publicarea unui nou comunicat de presa în "România Libera" din data de 29.03.2016 și "Semnal de Ilfov" din 30.03.2016, cu respectarea termenului stabilit în acest sens.

Or, recurentul-pârât invocă aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1270 din C. civ. și a prevederilor din contractul de finanțare, însă critica vizează în realitate neconformitățile inițial semnalate (lipsa avizului OI), ignorând remedierea ulterioară a deficiențelor.

În acest context, în mod corect instanța de fond a constatat nelegalitatea măsurii de excludere de la rambursare a sumei de 2.744,00 RON, întrucât recurentul-pârât nu putea aplica măsura atacată pentru aspecte corectate/remediate deja.

Nu sunt fondate nici criticile vizând greșita aplicare a dispozițiilor art. 35 alin. (1), (2) și (5) și art. 188 alin1) din Legea nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. g)

1

din H.G. nr. 525/2007, în ceea ce privește neregulile reținute în legătură cu atribuirea Contractului de furnizare nr. x/22.07.2015 încheiat cu S.C. Sisteme Integrate pentru Situații de Urgență -SISU S.R.L., pentru care s-a aplicat, prin nota de neconformitate nr. x/21.04.2016, o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare

Recurentul-pârât reiterează argumentele aduse în fața instanței de fond, care au fost în mod corect cenzurate de instanța de fond.

Astfel, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, reține că cerința din caietul de sarcini, respectiv specificația tehnică autospecială de intervenție și salvare de la înălțime (42 ± 3m), la pct. 9 - Disponibilitatea pieselor de schimb, prin care s-a solicitat ca fiecare operator economic trebuie să garanteze disponibilitatea pe piața românească a pieselor de schimb pentru toate subansamblele cuprinse în ofertă, pentru cel puțin 10 ani de la punerea în funcțiune, gratuit în perioada de garanție și contra cost ulterior, nu are caracter restrictiv.

Dispozițiile art. 35 alin. (1) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc:

"(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.

(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici,"

Or, necontestat, potrivit caietului de sarcini, autospecialele ce au făcut obiectul procedurii de achiziție sunt destinate "intervențiilor și salvării de la înălțime pe timpul stingerii incendiilor și în cazul producerii unor accidente tehnologice, dezastre sau calamități naturale".

Potrivit Adresei Inspectoratului General pentru Situații de Urgentă "Dealul Spirii Bucuresti-Ilfov (ISU) - normele Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune si Instalațiilor de Ridicat - ("ISCIR") solicita ca echipamentele să aibă efectuata periodic revizia instalației speciale de către producătorul acestora, sau firme acreditate de către acesta, revizii care implică pe lângă materialele consumate, înlocuirea unor piese de schimb sau componente necesare funcționarii.

Prin urmare, în cazul neluării tuturor măsurile pentru a se asigura că piesele de schimb necesare funcționării autospecialelor se vor regăsi pe piața și în viitor, intimata-reclamantă s-ar fi aflat în situația de a fi achiziționat echipamente care peste o perioada scurtă de timp să devină inutilizabile și s-ar fi creat situații de real pericol pentru vieți omenești, în cazul nefuncționării autospecialelor destinate salvării.

Procedând în acest mod, prima instanța a avut în vedere destinația autospecialelor achiziționate de intimata-reclamantă, respectiv stingerea incendiilor și salvărare de vieți omenești, activitate de interes public ce necesita o diligență sporită din partea autorităților publice.

Mai mult, recurentul nici nu a făcut dovada că ar fi existat vreun potențial ofertant care să fi fost împiedicat de această cerința să depună oferta și nici a vreunei cereri de lămuriri din partea unui ofertant admis în cadrul procedurii, care să vizeze caracterul excesiv.

Prin urmare, în mod corect a apreciat instanța de fond că afirmațiile recurentului-pârât în sensul că un operator economic nu poate să prevadă menținerea pe piață o perioada de timp atât de îndelungată (10 ani) de către producator, a pieselor de schimb, reiterate și în recurs, reprezintă presupuneri și supoziții, neargumentate în drept.

Referitor la cerința din caietul de sarcini, lit. D)2, la pct. 2- Service și asistență tehnică, prin care s-a solicitat ofertanților să prezinte o declarație pe proprie răspundere prin care se angajează, ca în cazul câștigării licitației, să încheie contracte/convenții cu o unitate service ce are acoperire Regiunea București - Ilfov, autorizată de către Registrul Auto Român sau echivalent, care să asigure intervențiile pe toata perioada de garanție ofertată, dată fiind destinația autospecialelor de intervenție și salvare de la înălțime, din perspectiva analizei actelor administrative contestate, cu luarea în considerare a dispozițiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, soluția primei instanțe se impune a fi menținută, în lipsa unor critici pertinente la adresa sentinței.

Cerința este justificată pentru că intimata-reclamantă achiziționează autovehicule specifice intervențiilor de urgență ce se utilizează la capacitate maximă, astfel că accesul la o unitate service autorizată în astfel de situații reprezintă o necesitate, iar în privința cerinței gradului de acoperire în regiunea București-Ilfov, în cuprinsul Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, se permite a se cere ofertantului să depună o declarație privitoare la gradul de acoperire la nivel local/județean/național.

Cât privește calificarea greșită de către instanță a acestei cerințe ca fiind specificații tehnice în condițiile prevăzute de art. 35 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și nu criterii de calificare potrivit art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că această cerință a fost eliminată din fișa de date a achiziției (Anexa 13), fiind introdusă la nivelul caietului de sarcini (Anexa 10), rubrica "Service si asistenta tehnica", la solicitarea ANRMAP în baza prevederilor art. 2 lit. g)

1

din H.G nr. 525/2007, fără ca aceasta să constituie o cerință de calificare prin ea însăși, ci doar o cerință post-vânzare ce face parte din operațiunile de service ce se efectuează în perioada de garanție obligatorie.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în baza art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrație va fi respins, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței nr. 1250 din 17 noiembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2022.