ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4560/2022

Ședința publică din data de 12 octombrie 2022

Asupra recursului de față, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta A.., în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a solicitat:

Anularea masurilor prevăzute la:

- pct. I. 4, pct. I. 5 si pct. 1.6, dispuse in temeiul art. 43, lit. c) din Legea nr. 94/1992 prin Decizia nr. 1/29.03.2019 emisa de Directorul Adjunct al Departamentului IV din cadrul Curții de Conturi a României, decizie înregistrata la A. S.A sub nr. x/04.04.2019 ("Decizia nr. 1/2019" - pct. II.8 si pct. II.9, dispuse in temeiul art. 33, alin. (3) din Legea nr. 94/1992 prin Decizia nr. 1/2019;

- Anularea Raportului de control din data de 21.12.2018 înregistrat la A. cu nr. x/21.12.2018 ("Raportul de Control");

- Anularea, în parte, a încheierii nr. 32/07.06.2019 ("încheierea nr. 32/2019" - in ceea ce privește soluția de respingerea a punctelor II.1, II.2, II.3, II. 5 si II.6 din Contestația nr. 50307/22.04.2019 formulata de către A. împotriva Deciziei nr. 1/2019, și

- Obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecata avansate în prezenta cauza.

1.2. Sentința pronunțată de Curtea de Apel

Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civile nr. 94 din 13 februarie 2020, a respins cererea formulată de reclamanta A.., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A.., în condițiile art. 483 C. proc. civ.

Referindu-se la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că instanța de apel a aplicat în mod greșit normele de drept material incidente în cauză, în sensul că instanța de fond a validat, în mod eronat, măsura prevăzută la pct. 1.4 din Decizia nr. 1/2019.

În esență, recurenta consideră că măsura stabilită de auditorii publici și validată de instanța de fond este nelegală, întrucât onorariul de succes reprezintă o cheltuială voluntară și voluptorie care nu poate fi recuperată cu titlul de cheltuieli de judecată, conform practicii jurisprudențiale constante a înaltei Curți de Casație și Jusitiție (e.g. Decizia nr. 405/2010 și Decizia nr. 255/2014).

De altfel, recurenta a încercat să ducă la îndeplinirea măsura de recuperare a onorariului de succes datorat în legătură cu dosarul nr. x/2013, sens în care a acționat în instanță partea căzută în pretenții, B. S.R.L.

Cu toate acestea, Judecătoria Sectorului 1 Bucureși a respins, în mod just, cererea introductivă de instanță având ca obiect recuperarea onorariului de succes prin sentința nr. 4842/28.08.2019 pronunțată în dosarul nr. x/2018.

Toate aspectele prezentate mai sus, demonstrează în mod evident imposibilitatea recuperării onorariului de succes pe cale principală sau separată, demonstrând implici nelegalitatea măsurii dispuse de către Curtea de Conturi și raționamentul eronat al instanței de fond.

În continuare, recurenta a arătat că instanța de fond a validat, în mod eronat, măsura prevăzută la pct. 1.5 din Decizia nr. 1/2019. Arată că, notele de fundamentare justifică remunerarea orelor suplimentare prestate de angajatele C. și D., prin raportare la faptul că cele două angajate au fost nevoite să calculeze dobânda legală datorată pentru 2.901 de angajați ai A. conform Hotărârii nr. 3201/13.04.2018 pronunțate în dosarul nr. x/2017 și Hotărârii nr. 2912/03.04.2018 pronuțateîn dosarul nr. x/2018. Plata sporului de lucru sistematic peste programul de lucru a fost motivată prin Referatul nr. x/28.12.2017 și Nota de chemare la ore suplimentare nr. 43665/03.05.2018.

De asemenea, recurenta a mai susținut că instanța de fond a validat, în mod greșit măsura 1.6 din Decizia nr. 1/2019, întrucât transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor expropriate a operat în data emiterii Deciziei de expropriere nr. 130/2018, respectiv 30 ianuarie 2018, pentru imobilele cuprinse în anexa nr. 2 la Hotărârea Guvernului nr. 900/2017. Astfel, legiuitorul a stabilit prin Legea nr. 255/2010 că la momentul emiterii Deciziei de expropriere, imobilele expropriate trec de drept în domeniul public și în administrarea Ministerului Energiei, având în vedere dispozițiile art. 868 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., care dispune că titularii dreptului de administrare pot fi regiile autonome, autoritățile administrației publice centrale sau locale, respectiv ministerele, agențiile guvernamentale, consiliile județene sau locale, serviciile deconcentrate ale administrației etc. si instituțiile publice de interes național, județean ori local.

Instanța de fond a de fond a validat, în mod eronat, măsura prevăzută la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019, întrucât inspectorii Curții de Conturi nu puteau stabili un prejudiciu atât timp cât plățile au fost realizate conform art. 15 și art. 16 din contractele de administrație a membrilor provizorii numiți în Consiliul de Supraveghere al A., contracte încheiate în conformitate cu Hotărârea AGOA nr. 13/24.06.2016.

Și cu privire la pct. II.9 din Decizia nr. 1/2019, Curtea de Conturi și instanța de fond realizează o confuzie între membrii directoratului numiți conform metodologiei O.U.G. nr. 109/2011 si membrii de directorat provizorii, pretinzând nerespectarea legislație și aplicând articole de lege inaplicabile membrilor de directorat provizorii.

Față de acestea recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

1.4. Apărările formulate în recurs

În recurs intimata Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat .

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția din 8 martie 2021 a completului învestit cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 12 octombrie 2022, cu citarea părților.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate și prin raportare la actele și lucrările dosarului și la dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Este de observat că toate susținerile din recursul reclamantei prin care se tinde la o reapreciere a probelor administrate, în vederea stabilirii unei situații de fapt diferite de cea stabilită în fața instanței de fond nu pot face obiect de analiză în recurs, întrucât toate acestea țin de stabilirea situației de fapt supusă judecății, și nu de aplicarea legii, observându-se în acest sens că printr-o reapreciere a probatoriului în sensul dorit de recurentă s-ar ajunge să se schimbe situația de fapt stabilită de instanța de fond, ceea ce nu este permis în recurs.

În acest sens se reține că, așa cum reiese din art. 483, art. 488 C. proc. civ., scopul recursului este acela de a supune instanței de recurs doar examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanța de fond, și, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situației de fapt.

Astfel, în motivarea recursului, recurenta-reclamantă nu invocă critici de nelegalitate care să vizeze hotărârea atacată, aceasta făcând doar o prezentare a unor texte de lege și acte normative, exprimându-și nemulțumirea față de soluția dată de instanța de fond, fără a arăta care sunt argumentele juridice pentru care apreciază că instanța a pronunțat o soluție care este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, adică nu a criticat soluția instanței de fond sub aspectul considerentelor prezentate în cuprinsul sentinței și care au condus la soluția contestată.

Examinând, în continuare, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care se invocă pronunțarea instanței de fond, cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor, Înalta Curte reține ca fiind neîntemeiate și aceste critici de nelegalitate.

Se cuvine a fi notată situația de fapt din litigiul pendinte, astfel cum a fost stabilită de către instanța de fond, pe baza unui amplu material probatoriu administrat în proces, constând în înscrisuri, în sensul în care s-a reținut că Auditorii publici externi din cadrai Departamentului IV al Curții de Conturi a României au desfășurat acțiunea de control cu tema "Controlul privind situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și a efectuării cheltuielilor", la A..

Rezultatul controlului a fost consemnat în Raportul de control nr. 131.423/21.12.2018, pentru valorificarea căruia a fost emisă Decizia nr. 1/29.03.2019, prin care au fost dispuse măsuri în temeiul art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, republicată.

Împotriva măsurilor dispuse la pct. 1.4,1.5,1.6, II. 7, II.8 și II.9 din decizie, în temeiul pct. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014 a Plenului Curții de Conturi a României (RODAS), recurenta A. S.A.. a formulat contestație care a fost soluționată prin încheierea nr. 32/07.06.2019, prin admiterea în parte a acesteia, astfel:

- " Admiterea pct. II.4 din Contestația nr. 50307/22.04.2019 și respectiv anularea măsurii II.7 din Decizia nr. 1/29.03.2019;"

- " Respingerea pct. A, Iii, 112, 113, 11.5 și 11.6 din Contestația nr. 50307/22.04.2019 formulată de A. S.A. împotriva Deciziei nr. 1/29.03.2019 (...) ".

Ca atare, măsurile contestate de entitate care au fost menținute prin încheierea nr. 32/2019 sunt cele de la pct. I. 4,1. 5,1. 6 și II. 8 și II. 9 din Decizia nr. 1/2019, prin care s-au dispus în sarcina A. S.A..

a) Măsura prevăzută la pct. I.4 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.6 din Raportul de control și a constat in "Neurmărirea recuperării cheltuielilor in suma de 82.450 RON, reprezentând onorarii avocațiale cuvenite societății in situația pronunțării de către instanța a unei hotărâri judecătorești definitive favorabile".

Echipa de control din cadrul Curții de Conturi a României (CCR) a stabilit în cadrul acestui în sarcina entității "extinderea verificărilor asupra contractelor de asistență juridică și reprezentare, derulate în perioada 01.07.2016 - 30.06.2018, în vederea identificării și a altor cazuri de cheltuieli cu onorarii de succes plătite în condițiile în care, soluționarea dosarului nu s-a datorat reprezentării avocatului, instanța a respins cererea formulată de reclamant pronunțând hotărâri definitive și irevocabile/definitive favorabile societății, iar pentru cazurile identificate (inclusiv pentru cazurile consemnate în raportul de control) se vor dispune măsuri de înregistrare în contabilitate a sumelor stabilite și de urmărire a recuperării lor în condițiile legii (...)."

Măsura a fost motivată în sensul că, din Raportul de control, s-a constatat că reclamanta a achitat onorariul de succes după soluționarea definitivă a litigiului (09.12.2016), însă până la începerea controlului nu a întreprins vreo măsură pentru recuperarea acestuia.

Prima instanță, reținând caracterul legal al acestei măsuri dispuse de CCR, a motivat soluția sa pe faptul că o astfel de măsură de verificare a contractelor de asistență juridică și reprezentare, derulate în perioada 01.07.2016 - 30.06.2018, în vederea înregistrării în contabilitate a sumelor stabilite și urmăririi recuperării lor în condițiile legii, este legală și temeinică, fiind în concordanță cu principiile stabilite la art. 1 și art. 5 din O.G. nr. 119/1999.

Justificarea recurentei- reclamante a fost în sensul că a întreprins demersuri pentru recuperarea onorariului de succes.

Acesta critică nu poate fi reținută în contextul în care însăsi intimata Curtea de Conturi a consemnat în actul de control că entitatea a întreprins măsuri de remediere a neregulilor în timpul acțiunii. Astfel, la paginile 104-105 din Raportul de control, auditorii publici externi au consemnai faptul că, în data de 01.11.2018, A. S.A. a depus la Judecătoria Sectorului 1, cererea de chemare în judecată înregistrată sub număr de dosar x/2018, prin care a solicitat obligarea S.C. B. S.R.L. la plată sumei de 82.450,08 RON, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ. și art. 1349 alin. (1) și alin. (2) C. civ.

Însă, în acest caz, în Raportul de control s-a consemnat că entitatea, conform art. 2 alin. (2.5) din contractul de asistență juridică și reprezentare nr. 166/18.10.2013/769264/18.10.2013 încheiat cu E., s-a obligat la plata unui onorariu de succes în cazul în care societatea civilă de avocați obține o hotărâre definitivă și irevocabilă favorabilă clientului, proporțional cu gradul de succes obținut.

Plata s-a efectuat în condițiile în care, în dosarul nr. x/2013, prin sentința civilă nr. 2841, din data de 20.04.2016, Tribunalul București a respins ca neîntemeiată cererea formulată de S.C. B. S.R.L., instanța pronunțând o hotărâre definitiva și irevocabilă favorabilă A. S.A.

Așadar, constatarea valorificată prin măsura de la pct. I. 4 din Decizia nr. 1/2019, viza în fapt "cheltuieli cu onorarii de succes plătite în condițiile în care, soluționarea dosarului nu s-a datorat reprezentării avocatului".

Este mai mult decât evident că prin modalitatea aleasă, recurenta reclamantă nu a urmărit realizarea unei bune gestiuni financiare în administrarea patrimoniului, cu încălcarea prevederilor O.G. nr. 119/1999 privind obligația să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor și în administrarea patrimoniului.

De altfel, potrivit dispozițiilor art. 10 din același act normativ, conducătorii compartimentelor de specialitate răspund pentru realitatea, regularitatea și legalitatea operațiunilor ale căror documente justificative le-au certificat, obținerea vizei de control financiar preventiv propriu pe documente care cuprind date nereale sau inexacte si/sau care se dovedesc ulterior nelegale, nu exonerează de răspundere pe șefii compartimentelor de specialitate care le-au întocmit.

În ceea ce privește măsura prevăzută la pct. I.5 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.8 din Raportul de control și a constat in nerespectarea prevederilor legale privind remunerarea orelor suplimentare prestate peste programul normal de lucru, respectiv pentru activități de birou desfășurate peste programul normal de lucru, fără a fi de natura celor ce implică lucru sistematic peste program, salariații au beneficiat atât de sporul pentru lucru sistematic, cât și de plata orelor suplimentare prestate peste programul normal de lucru.

Prin măsura contestată prevăzută la pct. I.4 din Decizia nr. 1/2019 s-a stabilit obligația conducerii reclamantei de a dispune măsuri și de a urmări "intrarea în legalitate privind respectarea clauzelor din Contractul colectiv de muncă în vigoare.

Recurenta -reclamantă a susținut ca fiind justificată remunerarea orelor suplimentare prestate de angajatele C. și D., prin raportare la aceasta a fost nevoită să calculeze prima de vacanță pentru perioada 01.07.2017-31.12.2017, pentru 2.901 persoane care au câștigat în instanță aceste drepturi, însă acest fapt nu implică nerespectarea dispozițiilor legale în ceea ce privește compensarea orelor lucrate peste programul normal de lucru, cu ore libere plătite.

Aceste susțineri nu sunt apte de a se încadra în motivul de casare invocat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanața fondului reținând în mod corect că, în urma verificărilor efectuate s-a constatat că recurenta -reclamantă a efectuat către cele două angajate plăți pentru activități care prin natura sarcinilor de serviciu, nu justifică prelungirea duratei zilnice a timpului de muncă cu așa zise "ore prestate sistematic peste programul normal de lucru".

Acest fapt este dovedit de fișele postului salariaților care au beneficiat de plata orelor respective, din care rezultă că aveau atribuții corespunzătoare unui timp de lucru de 8 ore/zi, 40 ore/săptămână, activitățile în cauza nefiind incluse într-un sistem care să necesite munca suplimentară în mod curent, cel mult ca excepție.

Dispozițiile art. 111 - 115 și art. 120 - 123 din Codul muncii, aprobat prin Legea nr. 53/2003, republicată, reglementează "Timpul de muncă" și "munca suplimentară".

În ceea ce privește plata "orelor prestate sistematic peste programul normal de lucru" aceasta a fost negociată prin Contractul colectiv de muncă, respectiv la art. 4.31 pct. 9 din C. civ..M. în vigoare în perioada 2018 - 2019, înregistrat la I.T.M.B. sub nr. x/27.12.2017, s-a prevăzut acordarea unui "spor pentru muncă prestată sistematic peste programul norma! de lucru (în tocul sporului pentru ore suplimentare) cuprins între 10 și 25%" acordat la salariul de bază.

Ceea ce i s-a imputat reclamantei a fost acordarea sporului de lucru sistematic peste programul normal de lucru fără ca prin notele de fundamentare să fie justificată natura muncii, precum și remunerarea orelor suplimentare prestate peste programul normal de lucru în alte condiții decât cele legale.

Cu atât mai mult cu cât, prin decizia contestată nu s-a stabilit vreo valoare a abaterii și nu s-a dispus recuperarea vreunei sume, ci doar s-a impus obligația conducerii societății reclamante de a intra în legalitate și a întocmi o notă comună privind detalierea modului de aplicare a clauzelor prevăzute de contractul colectiv de muncă în vigoare.

Referitor la măsura stabilita la pct. 1.6 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 5.1 din Raportul de control și a constat in "nepreluarea și nepredarea bunurilor pentru care s-a emis decizie de expropriere pentru lucrări de utilitate publică și de interes național pentru care a primit sume ca despăgubiri de la bugetul de stat". S- a reținut că, deși reclamanta a emis decizia de expropriere nr. 130/30.01.2018 și a încasat suma de 187.387 RON de la bugetul de stat, în scopul plății despăgubirilor pentru expropriere, A. S.A. nu a acordat despăgubirile proprietarilor și făcut dovada preluării imobilelor de la foștii proprietari și predării acestora către Ministerul Energiei.

Recurenta -reclamantă susține că raționamentul instanței de fond este eronat întrucât transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor expropriate a operat la data emiterii Deciziei de expropriere nr. 130/30.01.2018, pentru imobilele cuprinse în anexa nr. 2 la H.G. nr. 900/2017, critică care nu poate fi reținută .

În mod corect s-a punctat faptul că reclamanta A. S.A. a emis potrivit legii, Decizia de expropriere nr. 130/30.01.2018, însă constatările auditorilor publici externi valorificate prin măsura de la pct. I. 6 din decizie, vizau nefinalizarea procedurilor de expropriere a imobilelor care au făcut obiectul H.G. nr. 900/2017.

Astfel, în condițiile în care Ministerul Energiei a efectuat plăti în sumă de 187.387 RON către A. "A. " S.A. pentru acordarea de despăgubiri, nu au fost acordate despăgubirile proprietarilor, și implicit nu s-a făcut dovada preluării imobilelor ce au făcut obiectul Deciziei de expropriere nr. 130/30.01.2018 aparținând domeniului public al statului.

Potrivit prevederilor art. 2 din H.G. nr. 900/2017, expropriatorul este Statul Român, reprezentat de Ministerul Energiei, prin A. "A." - S.A. Prin urmare, pentru terenul în suprafață de 120.548 mp, ce a făcut obiectul Deciziei de expropriere nr. 130/30.01.2018, exercitarea calității de expropriator prin A. "A." - S.A, nu exclude luarea măsurilor privind realizarea lucrărilor de cadastru și intabulare în condițiile legii.

Astfel, în mod corect, instanța de fond a reținut în privința argumentului reclamantei că, la momentul emiterii Deciziei de expropriere, imobilele expropriate trec de drept în domeniul public și în administrarea expropriatorului, astfel încât nu se poate pune problema unei predări a terenurilor. Instanța reține că transferul dreptului de proprietate operează, conform art. 9 alin. (4) din Legea nr. 255/2010, "ulterior consemnării sumelor aferente despăgubirii".

Or, conform constatării Curții de Conturi, la data controlului, suma de 187.387 RON se regăsea încă în contul reclamantei, nefiind plătită persoanelor îndreptățite, astfel încât nu se poate susține că aceasta finalizase procedura de expropriere, situație în care nu se putea dispune nici includerea terenului în Inventarul Bunurilor din domeniul public al statului.

Referitor la măsura stabilita la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.4 din Raportul de control și a constat în "efectuarea de plăți necuvenite estimate în sumă de 44.351 RON, reprezentând indemnizații fixe brute lunare plătite membrilor Consiliului de Supraveghere al A. S.A., pentru alte perioade decât cele contractuale".

Prin măsura contestată prevăzută la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019 s-a stabilit obligația conducerii reclamantei de a dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de administrare încheiate cu membrii Consiliului de Supraveghere, derulate în perioada 01.07.2016-30.06.2018, în vederea identificării și a altor cazuri de cheltuieli cu remunerații acordate pentru alte perioade decât cele în care aceștia și-au exercitat mandatul, măsuri de stabilire a întinderii prejudiciului produs, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora, precum și corectarea rezultatelor contabile.

Recurenta - reclamantă cu privire la soluția de respingere a cererii de anulare a măsurii dispuse la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019, susține că a fost dată în baza unui raționament eronat al instanței de fond întrucât echipa de audit nu putea stabili un prejudiciu "atât timp cât plățile au fost realizate conform art. 15 și art. 16 din contractele de administrație a membrilor provizorii numiți in Consiliul de Supraveghere al A. (...)"

Aceste susțineri nu pot fi reținute având în vedere că din actele și lucrările dosarului a reieșit că auditorii publici externi, în tabelul prezentat în Raportul de control (pag. 89), au luat în calcul durata mandatului de 6 luni așa cum a fost aprobată, respectiv de la data adoptării hotărârii AGA în data de 24.06.2016 până la 23.12.2016, pe care au înmulțit-o cu cuantumul indemnizației de 4.371 RON/lună aprobat, rezultând un cuantum al indemnizațiilor ce trebuia acordat în sumă de 157.356 RON, fiind constatate plăți în plus cu suma de 21.855 Iei, față de suma efectiv acordată și plătită de entitate membrilor Consiliului de Supraveghere, de 179.211 RON.

Argumntele recurentei au fost avute în vedere de auditorii publici externi la întocmirea Raportului de control, ele fiind în fapt clauze ale contractelor de mandat în cauză, ce au stat la baza stabilirii cuantumului indemnizației cuvenite pe durata mandatului aprobat.

Cu riscul de a ne repeta, auditorii nu au reținut obligația stabilirii proporționale a indemnizației, corespunzător unei perioade dintr-o lună calendaristică, așa cum se susține ci au analizat cuantumul indemnizațiilor plătite raportat la durata mandatului aprobată de A.G.O.A., și înscrisă în contractele de administrație, la capitolul V, art. 6 (de 4 luni + 2 luni), și la drepturile mandatarului (Cap. VII), din aceleași contracte, unde s-a stabilit că mandatarul "beneficiază de o indemnizație fixă lunar brută maximă (...), pentru executarea mandatului încredințat" (art. 1.5), a cărei plată se face o data pe lună, respectiv la data de 7 a lunii, indiferent de numărul ședințelor din acea lună (art. 16).

În ceea ce privește măsura stabilita la pct. II.9 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.5 din Raportul de control și a constat in "acordarea de remunerații necuvenite Directoratului A. S.A. în sumă totală de 118.017 RON, reprezentând componenta variabilă a indemnizației brute lunare stabilită prin contractele de mandat".

Prin măsura contestată prevăzută la pct. II.9 din Decizia nr. 1/2019 s-a stabilit obligația conducerii reclamantei de a dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de mandat încheiate cu membrii Directoratului, derulate în perioada 01.07.2016-30.06.2018, în vederea identificării și a altor cazuri de cheltuieli cu remunerații acordate (inclusiv componenta variabilă) în alte condiții decât cele legale, măsuri de stabilire a întinderii prejudiciului produs, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora, precum și corectarea rezultatelor contabile.

Criticile recurentei în sensul că instanța de fond în mod eronat a validat această măsură, întrucât are la bază o confuzie între membrii directoratului numiți conform metodologiei O.U.G. nr. 109/2011 și membrii de directorat provizoriu, nu poate fi reținută.

Apreciază Înalta Curte, că instanța de fond în mod corect a reținut faptul că, în Raportul de control, auditorii publici externi nu au confirmat îndeplinirea indicatorilor de performanță, ci au detaliat principalele date din bilanț (la pag. 5-6 din acest Raport, în cadrul pct. I "Prezentarea generala a entității"), contul de profit și pierdere și celelalte formulare care alcătuiesc situațiile financiare, respectiv o evoluție a indicatorilor economico - financiari înscriși în situațiile financiare care caracterizează activitatea entității pe perioada 2016-2018. Totodată, instanța de fond în mod corect a mai reținut și faptul că abaterea contestată nu a fost reprezentată de lipsa aprobărilor, ci de calcularea componentei variabile în alte condiții decât cele legale, respectiv prin luarea în calcul a unui singur indicator de performanță, cu încălcarea dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 109/2011.

Ca atare, potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (3) din O.U.G. nr. 109/2011, indicatorii de performanță financiari și nefinanciari aprobați constituie elemente față de care se determină componenta variabilă a remunerației pentru directorii societății, iar în temeiul prevederilor art. 36 alin. (4) din același act normativ, indicatorii de performanță financiari și nefinanciari aprobați constituie anexă la contractul de mandat încheiat cu directorii sau membrii directoratului.

În susținerea acestui raționament, instanța de fond a considerat corect că prin luarea în calcul a obiectivului de performanță constând în creșterea cu minim 10% a profitului brut al fiecărei luni de mandat față de luna similară a anului 2015, în fapt au fost comparate perioade când societatea nu a avut aceeași stare economico - financiară și același tip de conducere, respectiv s-au avut în vedere perioade ale anului 2015, când recurenta s-a aflat în procedura insolvenței și era condusă de administrator judiciar și administrator special.

Din acestă perspectivă, soluția instenței de fond este corectă, fiind adoptată cu aplicarea și interpretare corectă a dispozițiilor legale incidente, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă.

III. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

În considerarea acestor argumente care susțin caracterul nefondat al recursului, Înalta Curte urmează să facă aplicarea și a art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și să dispună în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A.. împotriva sentinței civile nr. 94 din 13 februarie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 octombrie 2022.