ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4558/2022

Ședința publică din data de 12 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 03.08.2016, sub nr. unic de dosar x/2016, reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management POS CCE, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015 și a deciziei privind soluționarea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

1.2. Hotărârile pronunțate în cauză

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 516 din 20.02.2017, a admis acțiunea reclamantei și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 11803/13.05.2015 și Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE.

În recursul promovat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE împotriva acestei sentințe, prin decizia nr. 1204 din 26 februarie 2020, Inalta Curte a respins excepția nulității recursului.

Totodată, a admis recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 516 din 20 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În fond după casare, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 288 din 3 august 2020, a respins cererea formulată de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene Reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, ambii, ca neîntemeiată.

În argumntele prezentate în susținerea soluției, Inalta Curte a reținut că în speța de față nu este vorba despre aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012. În Nota dedusă judecății a fost nominalizată ca temei juridic și H.G. nr. 925/2006 (modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009) care, la art. 26 alin. (2) prevede că: "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE." În atare situație, nu se poate susține lipsa temeiului legal pentru neregula reținută în Nota analizată.

A mai reținut instanța că instanța de fond nu a lămurit în mod corespunzător situația de fapt și de drept existentă în speța dedusă judecății. Cercetarea fondului cauzei presupune existența tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în condițiile art. 483 C. proc. civ.

Criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului casarea hotărârii recurate și, în rejudecare admiterea recursului astfel cum fost formulată, având în vedere criticile circumscrise art. 488 alin. (1) pct. 6 pct. 8 C. proc. civ.

Prin argumentele prezentate în susținerea motivelor de nelegalitate, în contextul unui scurt istoric procesual, recurenta-reclamantă a prezentat argumentele sale cu referire la motivele de recurs dezvoltate, raportat la considerentele hotărârii atacate, astfel

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurenta a susținut, dintr-o primă perspectivă nelegalitatea soluției, susținând că instanța de fond în rejudecare având în vedere raptul că aceasta nu a argumentat și motivat conform cerințelor legale soluția pronunțată, motivația instanței de fond fiind lacunară și incertă, instanța efectuând o prezentare a reținerilor acesteia fără a argumenta în drept soluția pronunțată, judecătorul fondului, în motivarea soluției pronunțate făcând doar trimitere la susținerile părților respectiv la considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție ca instanță de recurs.

Recurenta a arătat în acest sens că, din simpla lecturare a considerentelor hotărârii recurate este lesne de observat faptul că judecătorul fondului nu a analizat motivele și argumentele în fapt și în drept pe care a fost întemeiată cererea de chemare în judecată promovată de către CNAS, privind anularea actelor administrative, instanța de fond în rejudecare ignorând temeiurile de drept învederate instanței privind nelegalitatea măsurilor dispuse de către intimata pârâtă prin actele administrative contestate.

Precizează recurenta că art. 6 par. 1 din Convenție, înglobează, implică, mai ales, în sarcina "tribunalului", obligația de a proceda la o examinare efectivă a motivelor, argumentelor și cererilor de probă ale părților sub rezerva aprecierii pertinenței acestora" (cauza Van de Hurk c. Țările de Jos, hot. din 19 aprilie 1994, §59; în același sens, cauza Albina c. România, hot. din 28 aprilie 2005, §30). Obligația instanței de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de părți este justificată, întrucât "numai prin pronunțarea unei hotărâri motivate poate fi realizat un control public al administrării justiției" (hotărârea Hirvisaari c. Finlanda din 27 septembrie 2001).

Recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond a aplicat greșit legea, reținând ca sunt îndeplinite toate condițiile pentru admiterea acțiunii.

Astfel, hotărârea judecătorească recurată a fost pronunțată cu încălcarea si aplicarea eresită a normelor de drept material, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., având în vedere aprecierile eronate ale instanței de fond referitoare la faptul că "în mod temeinic s-a reținut că reclamanta a încălcat prevederile ari. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006", fără ca instanța de fond să țină în vreun fel seama de susținerile instituției recurnte, prin care s-a argumentat, arătat și dovedit faptul că, în mod corect CNAS a procedat la publicarea măsurilor de remediere, prin postarea pe site-ul vvww.e-licitatie.ro. respectând dispozițiile legale ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cât și la faptul că, tot în mod eronat instanța de fond reține că, "reclamanta nu a transmis spre publicare un anunț de tip erată ia anunțul inițial, care să conțină clarificările publicate la secțiunea de clarificări în documentul remediere DES, postat pe site-ul www.x.ro" - paragraful 3, pagina 10 din hotărârea recurată.

În continuare recurenta a mai arătat că, un alt aspect pe care instanța de fond nu l-a avut în vedere în pronunțarea sentinței este faptul că, din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare contestată în prezenta cauză rezultă în mod clar că, singura neregulă imputată recurentei a fost cea raportată la anunțul tip erată nr. 24633/11.01.2012 care a privit modificarea cerinței privind experiența similară, iar nu și a cerințelor de calificare și selecție pentru experții care fac parte din echipa de implementare și a anumitor cerințe din caietul de sarcini, acestea din urmă fiind puse de acord cu deciziile CNSC, prin intermediul documentului "remedieri des" care a fost postat în secțiunea de clarificări de pe site-ul www.x.ro, împrejurare ce ar fi trebuit să rezulte și din analiza de către instanța de fond a celor două acte supuse controlului de legalitate și solicitării de anulare, mai sus menționate.

Față de motivele de recurs expuse față de soluția primei instanțe, a sustinut că instanță de control judiciar trebuie să rețină un alt aspect pe care prima instanță de fond l-a constatat și pe care și în soluționarea fondului cauzei în rejudecare ar fi trebuit să îl constate, respectiv faptul că autoritatea în materie, AM POS CCE, nu putea reține alte abateri de la legalitate și regularitate, alte nereguli prin raportare la alte împrejurări, la alte anunțuri tip erată, așa cum în mod eronat a procedat prin constatările și aprecierile făcute cu privire la anunțul tip erată nr. 25069/15.03.2012, prin care a fost prelungit termenul limită de depunere a ofertelor până la data de 29.03.2012 și care nu ar conține măsurile de remediere impuse prin Decizia CNSC.

Mai relevă recurenta că autoritatea Contractantă nu a încălcat principiul transparenței și tratamentului egal al operatorilor economici în conformitate cu art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, (varianta în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție), respectiv a modificat documentația de atribuire a contractului astfel cum a fost dispus prin deciziile CNSC emise ca urmare a contestațiilor depuse de operatorii economici, respectiv a procedat la prin publicarea de clarificări în secțiunea dedicată de pe site-ulwwwe-licitatie.ro Autoritatea contractantă a respectat criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut în vederea desemnării câștigătorului în cadrul procedurii de achiziție.

Așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, instanța de fond trebuia să constate ca intimata-pârâtă nu a făcut dovada faptului că au fost încălcate principiile și nici faptul că nu au fost puse în aplicare dispozițiile deciziei CNSC pronunțate în cauza de față, însă aceasta nu a făcut-o.

1.4. Apărările formulate în cauză

Legal citați, intimații-pârâți Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene și Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației au formulat întâmpinare în recurs, prin care, au solicitat respingerea recursului promovat de recurentă și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția din 8 martie2021, a completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen pentru judecata recursului, în data de 12 octombrie 2022, cu citarea părților, în condițiile art. 494 -495 C. proc. civ., dată când a avut loc judecata, în ședință publică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Deliberând asupra prezentului recurs, sub aspectul motivelor de nelegalitate invocate, prin prisma probelor administrate, precum și a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, Curtea constată că este nefondat, pentru considerentele care urmează:

Înalta Curte constată că prin criticile de recurs formulate, recurenta procedează la reiterarea aspectelor invocate în fața instanței de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect în considerentele hotărârii recurate, condiții în care nu va relua argumentele expuse de judecătorul fondului, ci se va limita, doar, la analiza criticilor care se circumscriu unor veritabile motive de recurs.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte are în vedere faptul că drept temei al recursul declarat au fost invocate motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.. Criticile concrete formulate pot fi însă subsumate numai motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8, întrucât cea dintâi teză de nelegalitate a fost invocată pur formal, nefiind argumentată de vreo critică susceptibilă de cenzură în recurs, din perspectiva pretinselor vicii ale motivării sentinței atacate (lipsa motivării, motivarea inexactă ori motivarea insuficientă).

Astfel fiind, criticile recurentei, circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., vizează pretinsa reținere greșită de către instanța fondului, în sensul că autoritatea în materie, AM POS CCE, nu putea reține alte abateri de la legalitate și regularitate, alte nereguli prin raportare la alte împrejurări, la alte anunțuri tip erată, așa cum în mod eronat a procedat prin constatările și aprecierile făcute cu privire la anunțul tip erată nr. 25069/15.03.2012, prin care a fost prelungit termenul limită de depunere a ofertelor până la data de 29.03.2012 și care nu ar conține măsurile de remediere impuse prin Decizia CNSC, rezultată din încălcarea și aplicarea greșită a dipsozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care emitentul Notei de constatare, respectiv Direcția Generală Programe Competitive nu a avut în vedere conduita beneficiarului CNAS, prin raportare la acest anunț tip erată din data de 15.03.2012, care nu a fost menționat în cuprinsul Notei de constatare"

Este locul aici a aminti faptul că în baza cererii reclamantei de finanțare nr. x/28.10.2020, la data de 21.02.2011 a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/21.02.2011 între Ministerul Comunicațiilor și Societății informaționale, în calitate de Organism Intermediar (OI) în numele și pentru Ministerul Economiei, Comerțului si Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru POS CEE și reclamanta CNAS în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate" cod SMIS 30893.

În contractul de finanțare la art. 10 lit. a) alin. (13) s-a prevăzut clauza potrivit căreia "pentru implementarea Proiectului, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare".

Tot astfel, Înalta Curte are a observa că în implementarea proiectului, CNAS, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "Servicii pentru implementarea sistemului informatic integrat "Sistemului național dosarul electronic de sănătate" prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x/11.11.2011 și în JOUE a Anunțului de participare nr. x/S 218-355498.

În urma derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție, reclamanta a încheiat Contractul nr. x/28.03.2013 cu prestatorul A. S.A., cu valoarea de 81.743.927,00 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunțul de atribuire nr. x/03.07.2013 și în JOUE Anunțul de atribuire nr. 2013/S 129-222700/05.07.2013.

Cu ocazia verificării achiziției din cadrul proiectului SMIS 30893, au fost identificate anumite abateri de către Autoritatea de Management POSCCE care a întocmit Suspiciunea de neregula nr. 10055/22.04.2015 cu privire la Contractul de finanțare nr. x/21.02.2011 - fila x și urm. vol III dosar.

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în Proiectul de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta - fila x și urm. Vol. III dosar.

În litigiul pendinte, reclamanta CNAS a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene-DG PEC-AM POS CCE, anularea Deciziei nr. 1287/26.01.2016 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neresulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015 emise în cadrul contractului de finanțare nr. x/21.02.2011, cod SMIS 30893, prin care autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a aplicat beneficiarului o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție publică nr. DB 2844/28.03.2013.

Este de amintit că, prin actul administrativ emis, autoritatea publică a sancționat autoritatea contractantă (CNAS) pentru încălcarea principiului transparenței și tratamentului egal al operatorilor economici în conformitate cu dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv pentru nerespectarea condițiilor de publicitate reglementate de lege, în speța nefiind asigurat accesul potențialilor ofertanți externi la modificările operate la anunțul/documentația de atribuire publicată inițial, având în vedere că valoarea estimată a serviciilor este peste pragul de publicare în JOUE.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 11803/13.05.2015, CNAS a formulat contestație administrativă, respinsă prin Decizia nr. 1287/26.01.2016 privind soluționarea contestației emisă de DG PEC-AM POS CCE, fiind menținute dispozițiile din actul contestat.

Problema de drept conținută în statuarea instanței de casare a fost, într-adevăr, pusă in mod expres de instanță in fond după casare, in discuția părților, reținându-se că, prin Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative nu s-a reținut că intimata a săvârșit și alte nereguli decât cele prezentate în Nota anterior menționată, iar emitentul acestui act administrativ s-a raportat la celelalte anunțuri de tip erată date de intimată pentru a demonstra faptul că modificarea cerințelor de calificare și de selecție pentru experții din caietul de sarcini nu s-a făcut prin intermediul acestora și astfel se confirmă fapta descrisă în Nota atacată în cadrul contestației administrative.

Prin Decizia de casare (nr. 1204 din 26 februarie 2020) dată de instanța de control judiciar în ciclul procesual anterior, s-a stabilit cu putere de lucru judecat, că, în Nota dedusă judecății a fost nominalizată ca temei juridic și H.G. nr. 925/2006 (modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009) care, la art. 26 alin. (2) prevede că: "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

În rejudecare, în acord cu prevederile art. 501 alin. (1) și (3) C. proc. civ., instanța de fond, reluând cercetarea judecătorească în raport de toate motivele invocate înaintea instanței supreme, a stabilit punctual, în limitele casării, că în Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative nu s-a reținut că reclamanta a săvârșit și alte nereguli decât cele prezentate în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 11803/13.05.2015 și nu se poate susține lipsa temeiului legal pentru neregula reținută în această Notă, având în vedere că a fost nominalizată ca temei juridic și H.G. nr. 925/2006(modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009), care conține prevederi în acest sens la art. 26 alin. (2).

Reținerea este judicioasă, în raport de disp.art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel cum a fost modificată prin H.G. nr. 834/2009, că pentru modificările intervenite față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Rezultă, totodată, că reclamanta nu a transmis spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, un anunț de tip erată la anunțul inițial, care să conțină clarificările publicate în secțiunea de clarificări în documentul Remediere DES 1403, postat pe site-ul www.x.ro, astfel că în mod temeinic s-a reținut că aceasta a încălcat prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, contrar susținerilor reclamantei care a reiterat că în mod corect a publicat măsurile de remediere, prin postarea pe site-ul www.x.ro).

În prezentul proces este de avut în vedere că, într-adevăr, instanța de fond menționat la finalul considerentelor, în mod corect că nepublicarea clarificărilor, prin intermediul unui anunț de tip erată la anunțul inițial, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este de natură să încalce principiile tratamentului egal și al transparenței, câtă vreme operatorii economici din afara României nu au fost informați cu privire la publicarea clarificărilor și în mod implicit a modificărilor cu privire la documentația de atribuire.

Suplimentar, Înalta Curte observă că, oricum, această statuare a instanței de fond este una subsidiară, în ceea ce privește constatările Curții de Conturi-Autoritatea de Audit cu privire la procedura derulată în vederea atribuirii contractului de servicii nr. x/28.03.2013, la care a făcut referire reclamanta, din perspectiva încălcării disp.art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În raport de toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat și îl va respinge ca atare, în aplicarea art. 496 C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că în cauză nu sunt incidente vreunul din motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte, în majoritate, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 288 din 3 august 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 octombrie 2022.