ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1204/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS CCE, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/13.05.2015 și a Deciziei nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative, acte emise de pârât.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 516 din 20.02.2017, a admis acțiunea reclamantei și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/13.05.2015 și Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii reclamantei.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că instanța s-a limitat să menționeze în cuprinsul hotărârii judecătorești doar motivele de nelegalitate ale actelor administrative contestate invocate de reclamantă, precum și faptul că acestea nu au fost combătute punctual prin întâmpinare. Instanța nu a argumentat concluzia sa în sensul că textele legale arătate în Nota dedusă judecății nu ar fi incidente în cauză.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut, în esență, faptul că sentința contestată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.2.1. În mod eronat, curtea de apel a reținut faptul că în Decizia de soluționare a contestației administrative au fost avute în vedere nereguli suplimentare față de cele indicate în Nota contestată, ceea ce conduce la încălcarea dispozițiilor art. 27 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 21 alin. (19) și (20) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

3.2.2. Prima instanță a precizat în mod nejustificat faptul că a fost încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât organul de control a constatat că au fost încălcate dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Nerespectarea obligației instituite prin această dispoziție normativă constituie încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului egal din perspectiva faptului că prin nepublicarea anunțului modificat prin erată, atât pe site-ul e-licitatie.ro cât mai ales în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, operatorii economici din afara României nu au fost informați cu privire la modificarea documentației de atribuire.

Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

5.1. Considerații generale

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent și a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Așa cum s-a prezentat la pct. 1 din Decizia de față, intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/13.05.2015 și Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE.

Prima instanță a admis acțiunea reclamantei și a anulat actele administrative contestate în cauză.

Pentru a pronunța această soluție, instanța a avut în vedere argumentele ce vor fi redate în continuare.

Reclamanta CNAS a depus spre finanțare, în cadrul POS CCE 2007-2013, Axa prioritara 3 - "Tehnologia Informației și Comunicațiilor pentru Sectoarele Privat și Public", cererea de finanțare nr. x/28.10.2010 pentru Proiectul "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate".

La data de 21.02.2011, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/21.02.2011 între Ministerul Comunicațiilor și Societății informaționale, în calitate de Organism Intermediar (Ol), în numele și pentru Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru POS CEE, și reclamanta CNAS, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate", cod SMIS 30893.

În implementarea proiectului, CNAS, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "Servicii pentru implementarea sistemului informatic integrat "Sistemului național dosarul electronic de sănătate" prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x/11.11.2011 și în JOUE a Anunțului de participare nr. x.

Pe parcursul procedurii au fost depuse contestații, iar urmare a deciziilor CNSC au fost publicate în SEAP Anunțurile de tip erată nr. x/11.01.2012, nr. x/15.03.2012, nr. x/26.04.2012 și în JOUE Anunțurile de tip erată nr. x/12.01.2012, nr. x/16.03.2012 și nr. 2012/S x/27.04.2012.

În urma derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție, reclamanta a încheiat Contractul nr. x/28.03.2013 cu prestatorul A. S.A., cu valoarea de 81.743.927,00 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunțul de atribuire nr. x/03.07.2013 și în JOUE Anunțul de atribuire nr. x/05.07.2013.

Pentru anumite abateri identificate cu ocazia verificării achiziției din cadrul Proiectului SMIS 30893, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. x/22.04.2015 cu privire la Contractul de finanțare nr. x/21.02.2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. x/13.05.2015, emitentul a reținut existența neregulilor descrise în Suspiciunea de neregulă mai sus arătată și, în consecință, a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% la valoarea Contractului nr. x/28.03.2013, respectiv în sumă de 3.321.485,16 RON.

Prin Decizia nr. 1287/26.01.2016, Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE a respins contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei aflate în discuție.

* Prima instanță a arătat că, prin Nota analizată, Direcția Generală Programe Competitivitate a reținut o singură abatere de la regularitate, o singură neregulă, constând în aceea că, prin publicarea anunțului de tip erată cu nr. x/11.01.2012, autoritatea contractantă a modificat doar cerința privind experiența similară, pe când cerințele de calificare și selecție pentru experții care fac parte din echipa de implementare, precum și anumite cerințe din caietul de sarcini au fost modificate în cadrul documentului intitulat "remedieri des" care a fost postat în secțiunea de clarificări de pe site-ul www.x.ro, iar nu prin publicarea unui anunț tip erată. În raport de această neregulă identificată de autoritatea competentă, s-a apreciat că reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a încălcat principiul transparenței și tratamentului egal al operatorilor economici.

În atare condiții, prin Decizia de soluționare a contestației administrative formulate de autoritatea contractantă CNSAS, AM POS CCC nu putea reține alte abateri de la legalitate, de la regularitate, alte nereguli prin raportare la alte împrejurări, la alte anunțuri de tip erată, așa cum în mod eronat a procedat prin constatările și aprecierile făcute cu privire la anunțul de tip erată cu nr. x/15.03.2012, ceea ce determină încălcarea prevederilor art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 21 alin. (19) și (20) din același act normativ.

* Instanța de fond a menționat împrejurarea că fapta descrisă în actul de sancționare nu era considerată neregulă în legislația aplicabilă în materie. Pe acest aspect, instanța a reținut că data săvârșirii neregulii imputate intimatei este 11.01.2012, adică data la care a fost publicat anunțul de tip erată nr. x/2012 prin care a fost modificată cerința privind experiența similară. La acel moment, prezentau relevanță pe subiectul analizat prevederile art. 49, art. 50 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Ulterior publicării în SEAP a documentului "Remediere/04.01.2012", respectiv a Anunțului de tip erată nr. x/2012, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 827/10.12.2012 O.U.G. nr. 77/2012, care a adus modificări la textele din O.U.G. nr. 34/2006 anterior enunțate. Ca atare, în opinia instanței, obligația autorității contractante de a publica un anunț de tip erată în situația modificării/completării criteriilor de calificare și selecție urmare a unei decizii emise de CNSC a fost introdusă ca normă de drept substanțial în reglementarea de ansamblu a O.U.G. nr. 34/2006 după data neregulii imputate intimatei și pretins a fi săvârșite la data de 11.01.2012, respectiv prin adoptarea O.U.G. nr. 77/2012.

Înalta Curte nu poate împărtăși soluția primei instanțe.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinței atacate, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține:

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

5.2.1. Referitor la critica prezentată la pct. 3.2.1. din decizie

Recurentul arată că nu au fost încălcate dispozițiile art. 27 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 21 alin. (19) și (20) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece în Decizia de soluționare a contestației administrative nu au fost adăugate alte nereguli decât cele nominalizate în Nota contestată de intimată.

Critica recurentului este fondată.

În Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/13.05.2015, s-a reținut faptul că, pentru a pune în aplicare deciziile CNSC, autoritatea contractantă a modificat prin Anunțul de tip erată nr. x/11.01.2012 doar cerința privind experiența similară; cerințele de calificare și selecție pentru experții care fac parte din echipa de implementare, precum și anumite cerințe din caietul de sarcini au fost modificate în cadrul documentului intitulat "remedieri des" care a fost postat în secțiunea de clarificări de pe site-ul www.x.ro. Astfel, Casa Națională de Asigurări de Sănătate, prin nepublicarea unui anunț de tip erată pe site-ul www.x.ro, respectiv în JOUE, pentru modificarea cerințelor de calificare și selecție ca și autoritate contractantă, a încălcat principiul transparenței și a tratamentului egal a operatorilor economici.

În concluzie, autoritatea de control de control a reținut:

- încălcarea principiului tratamentului egal a ofertanților (conform art. 2 din Directiva 2004/18/CEE) în timpul etapei de calificare și selecție prin acceptarea de oferte neconforme;

-utilizarea de cerințe minime de calificare și selecție restrictive și disproporționate, raportat la obiectul contractului și a proiectului;

- încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței prin modificarea documentației de atribuire a contractului prin publicarea de clarificări și nu de anunțuri de tip erată.

Contrar celor arătate de prima instanță, în Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluționare a contestației administrative nu s-a reținut că intimata a săvârșit și alte nereguli decât cele prezentate în Nota anterior menționată. Emitentul acestui act administrativ s-a raportat la celelalte anunțuri de tip erată date de intimată pentru a demonstra faptul că modificarea cerințelor de calificare și de selecție pentru experții din caietul de sarcini nu s-a făcut prin intermediul acestora și astfel se confirmă fapta descrisă în Nota atacată în cadrul contestației administrative.

5.2.2. Referitor la critica prezentată la pct. 3.2.2. din decizie

Recurentul arată că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că autoritatea emitentă a Notei contestate în cauză s-a raportat la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012, pentru a încadra faptele descrise în cuprinsul acesteia ca fiind abateri.

Critica recurentului este fondată.

În mod indiscutabil, în speța de față nu este vorba despre aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012. În Nota dedusă judecății a fost nominalizată ca temei juridic și H.G. nr. 925/2006 (modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009) care, la art. 26 alin. (2) prevede că: "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE." În atare situație, nu se poate susține lipsa temeiului legal pentru neregula reținută în Nota analizată.

5.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

În raport de argumentele prezentate la punctul anterior al Deciziei de față, instanța de control judiciar apreciază că nu au fost respectate cerințele impuse de textul legal anterior citat, deoarece prima instanță nu a analizat neregula descrisă în Nota contestată în cauză, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei.

Cu alte cuvinte, curtea de apel nu a lămurit în mod corespunzător situația de fapt și de drept existentă în speța dedusă judecății. Cercetarea fondului cauzei presupune existența tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

În concluzie, instanța de control judiciar constată că nemotivarea hotărârii sub aspectele de esență invocate echivalează cu necercetarea fondului cauzei, situație în raport cu care, pentru respectarea dublului grad de jurisdicție, se impune admiterea recursului formulat de autoritatea pârâtă și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe pentru analizarea neregulii imputate intimatei în actele administrative contestate.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte respinge excepția nulității recursului, va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 516 din 20 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 februarie 2020.