ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4492/2022

Ședința publică din data de 6 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 31 mai 2018 sub nr. de dosar x/2019 reclamanta R.A. Aeroportul Internațional «George Enescu» Bacău a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor în calitate de Organism Intermediar pentru Transport, solicitând să se dispună anularea Deciziei nr. 55/03.12.2018, emisă de pârât.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 18 din 02 martie 2020, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta R.A. Aeroportul Internațional "George Enescu" Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, a anulat Decizia nr. 55/03.12.2018 și Nota de neconformitate nr. x/10.10.2018, emise de pârât.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței nr. 18 din 2 martie 2020 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii.

Consideră recurentul concluzia instanței de fond eronată, deoarece în speță, abaterea a fost încadrată corect cu respectarea prevederilor legale la pct. 9 din Anexa - partea 1 -ANUNȚUL DE PARTICIPARE Șl DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE - din H.G. nr. 519/2014 (Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribui re ilegale și/sau discriminatorii) - pentru care se aplică o corecție/reducere de 25% (corecția/reducerea poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcție de gravitate).

Apreciază că dispozițiile legale prevăzute de art. 42 alin. (3) lit. b) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, dispozițiile art. 158 alin. (2) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice sunt edificatoare și elocvente în ceea ce privește obligația autorităților contractante de a respecta în totalitate prevederile legislației europene și naționale privind achizițiile publice.

Susține recurentul că, este imperios necesară folosirea și respectarea cu exactitate a prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, pentru a folosi tratamentul egal pentru toți potențialii ofertanți, evitând astfel riscul creării unui monopol la nivelul licitațiilor în domeniul gestionat de Aeroportul Bacău și finanțat cu fonduri europene.

În concluzie, în mod greșit a reținut instanța în considerente " ... în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare, apreciind întemeiată acțiunea de față, o va admite ca atare și, pe cale de consecință va anula decizia nr. 55/55/03.12.2018 și nota de neconformitate nr. x/10.10.2018, nemaiimpunându-se ca judecătorul să răspundă motivelor din cererea introductivă", încălcând dispozițiile art. 22 din C. proc. civ. care prevăd că judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a ceea ce i s-a cerut fără a depăși limitele investirii.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

În cauza de față, pentru implementarea proiectului cu finanțare europeană nerambursabilă "Creșterea capacității portante și modernizarea pistei de decolare aterizare și a suprafețelor de mișcare aferente la Aeroportul Internațional "George Enescu" Bacău, în data de 26.08.2015 intimata-reclamantă a atribuit contractantului Asocierea S.C. A. S.R.L. & B. Contractul de achiziție publică nr. x având ca obiect servicii de proiectare pentru obiectivul "Creșterea capacității portante și modernizare pistei de decolare aterizare și a suprafețelor de mișcare aeroportuare aferente la Aeroportul International "George Enescu" Bacău (denumit în continuare "Contract").

Procedura de achiziție a debutat cu publicarea în SEAP sub nr. x/04.04.2015 a Anunțului de participare care a cuprins, printre altele, criterii de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă, prevăzut de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată, în speță interesând următoarele 3 cerințe:

- deținerea Certificatului de autorizare eliberat de către Autoritatea Aeronautică Civilă Română pentru desfășurarea activităților aeronautice civile din domeniul aeroportuar ce fac obiectul prezentei proceduri: cod AAP și AAS;

- deținere Autorizații ANRE grad IIIA pentru experții proiectare instalații electrice

- deținerea Atestatului ANRE de tip C1A-proiectarea de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4kV-20kV și posturi de transformare cu tensiune nominală superioară de cel mult 20kV.

Prin Nota de neconformitate nr. x/10.10.2018, recurentul-pârât, prin Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, constatând că intimata-reclamantă a săvârșit abaterea prevăzută la pct. 9 din Anexa - partea 1 - ANUNȚUL DE PARTICIPARE ȘI DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE - din H.G. nr. 519/2014, a aplicat intimatului o reducere procentuală de 5% la valoarea contractului (1.406.900,00 RON la care se adaugă T.V.A.), motivată în esență pe caracterul restrictiv al celor 3 cerințe, evocate, în raport cu art. 177 alin. (1), (2), art. 2 alin. (2) (principiile recunoașterii reciproce și ale nediscriminării), respectiv, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, restricția fiind determinată de absența mențiunii "sau echivalent" la fiecare dintre cerințele în discuție.

Prin Decizia nr. 55/03.12.2018, contestată, Ministerul Transporturilor, prin DGOIT, a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de RA Aeroportul Internațional "George Enescu" împotriva Notei de neconformitate.

Instanța de fond a reținut că Aeroportul Bacău a contestat Decizia nr. 55/03.12.2018 prin care a fost respinsă contestația depusă de Aeroportul Bacău împotriva Notei de neconformitate nr. x/10.10.2018 aferentă proiectului "Creșterea capacității portante și modernizarea pistei de decolare și aterizare a suprafețelor de mișcare aferente la Aeroportul Internațional George Enescu Bacău".

A mai reținut instanța că prin actul administrativ - Nota de conformitate - atacat a fost aplicată o reducere procentuală intimatei-reclamante pentru abaterea constând în nesocotirea, în procedura achiziției publice derulată pentru atribuirea unui contract de servicii de proiectare, a principiilor recunoașterii reciproce și nediscriminării atunci când a stabilit criterii restrictive de calificare a ofertanților.

A reținut instanța că, în drept, sunt incidente dispozițiile art. 6 alin. (3)

3

) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, modificată:

"Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

Referitor la incidența dispozițiilor art. 6 alin. (3)

3

din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de control judiciar apreciază soluția pronunțată ca fiind eronată, deoarece în speță, abaterea a fost încadrată corect cu respectarea prevederilor legale la pct. 9 din Anexa - partea 1 -ANUNȚUL DE PARTICIPARE Șl DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE - din H.G. nr. 519/2014 (Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribui re ilegale și/sau discriminatorii) - pentru care se aplică o corecție/reducere de 25% (corecția/reducerea poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcție de gravitate).

Contrar argumentelor prezentate de instanța de fond, în stabilirea nivelului reducerii procentuale s-a avut în vedere faptul că din cele 5 oferte depuse, un singur ofertant a fost respins pe baza nerespectării cerinței de calificare referitoare la certificatele de autorizare eliberate de AACR. Această situație nu a condus totuși la eliminarea ofertei cu prețul cel mai scăzut și ținând cont de obligativitatea respectării prevederilor legislației naționale cu privire la autorizarea printr-un certificat de autorizare emis de către A.A.C.R (respectiv: O.G. nr. 29/1997 privind Codul aerian al României cu modificările si completările ulterioare și Ordinul 1448 din 16 decembrie 2014 pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române privind autorizarea sau acceptarea agenților aeronautici civili in domeniul aeroportuar sau conex), reducerea a fost astfel diminuată de la 25% la 5%.

În acest context, instanța apreciază că dispozițiile legale prevăzute de art. 42 alin. (3) lit. b) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, dispozițiile art. 158 alin. (2) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice sunt edificatoare și elocvente în ceea ce privește obligația autorităților contractante de a respecta în totalitate prevederile legislației europene și naționale privind achizițiile publice.

Mai mult, instanța constată că este necesară folosirea și respectarea cu exactitate a prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, pentru a folosi tratamentul egal pentru toți potențialii ofertanți, evitând astfel riscul creării unui monopol la nivelul licitațiilor în domeniul gestionat de Aeroportul Bacău și finanțat cu fonduri europene.

În mod corect s-a apreciat că cerința are caracter restrictiv în lipsa unei formulări recomandate prin mențiunea "sau echivalent" fiind dezavantajați potențiali operatori economici neautohtoni care pot prezenta un atestat corespunzător conform prevederilor din țara de origine. Cerința de a prezenta certificare fără a permite o certificare în spațiul CE nu asigură un mediu concurențial cel puțin în faza de participare a procedurii de achiziție publică, fapt dovedit prin publicarea anunțului în JOUE.

Prin urmare soluția pronunțată de instanța de fond este nelegală în considerarea faptului că, prin omiterea mențiunii "sau echivalent" după desemnarea, în caietul de sarcini, a unui anumit produs/serviciu, operatorii economici care utilizează soluții/certificate echivalente pot fi descurajați în vederea prezentării ofertei, rezervând contractul exclusiv pentru furnizorii care doresc să folosească standardele/certificate/autorizări indicate în mod specific, lucru rezultat și din jurisprudența curții Europene de Justiție care consideră că mențiunea "sau echivalent" trebuie folosită pentru a asigura conformitatea cu directivele în materie de achiziții publice.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii împotriva sentinței nr. 18 din 02 martie 2020 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 06 octombrie 2022.