ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4234/2022

Ședința publică din data de 28 septembrie 2022

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (AFIR), anularea Raportului de verificare SAF-DAF nr. x/29.05.2019 (comunicat prin adresa nr. x/30.05.2019), a Raportului de verificare pe eșantion AFIR (pe teren) SAF-DAF nr. 9650/15.04.2019, a Raportului de control la fața locului (formular AP 2.3.2) din 18.03.2019 și a Fișelor de verificare a dosarului de achiziții (formular A1) aferente serviciilor de publicitate online și serviciilor de publicitate radio-tv, emise de către pârâtă.

Prin sentința nr. 783 din 16.09.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței teritoriale exclusive de soluționare a cauzei, invocată din oficiu și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Pitești, secția contencios administrativ, căreia i s-a înaintat dosarul.

La data de 01.10.2020, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2019.

Prin sentința nr. 124/F-CONT din 6 noiembrie 2020, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

Împotriva acestei sentinței a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material).

În motivarea recursului, s-a arătat - în esență - că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile Anexei 4 la Contractul de finanțare nr. x din 09.10.2017 - Instrucțiunile de achiziții publice pentru beneficiarii privați ai PNDR 2014-2020, potrivit cărora sunt considerate servicii, bunuri și lucrări de același tip următoarele: studii de teren (geotehnice, geologice, hidrologice, hidrogeotehnice, fotogrammetrice, topografice și de stabilitate a terenului pe care se amplasează investiția); proiectare și inginerie (SF/PTH + DDE + documentații pentru avize acorduri și autorizații + expertiza tehnică + audit energetic/verificare tehnică); consultanța (consultanța la elaborarea studiilor de piața, de evaluare, la întocmirea cererii de finanțare sau consultanța în domeniul managementului investiției sau administrarea contractului de execuție); asistența tehnică (AT din partea proiectantului când aceasta nu intră în tarifarea proiectului/diriginte de șantier).

În opinia recurentei reclamante, aceste servicii nu sunt enumerate în mod exemplificativ, ci sunt expres și limitativ prevăzute în Instrucțiunile de achiziții publice pentru beneficiarii privați ai PNDR 2014-2020. Or, unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Cu alte cuvinte, unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede.

De asemenea, recurenta reclamantă A. S.R.L. a susținut că a respectat întocmai prevederile Anexei 4 la Contractul de finanțare nr. x din 09.10.2017 - Instrucțiuni de achiziții publice pentru beneficiarii privați ai PNDR 2014-2020, având în vedere că cele 2 contracte de achiziție a serviciilor de publicitate online și publicitate radio-TV au valoare mai mică de 15.000 euro fără TVA, nu fac parte din categoria serviciilor de același tip enumerate de Anexa 4 pct. 4.1.2 și au fost verificate în prealabil și avizate de OJFIR Vâlcea pe site-ul www.x.ro, înainte de a fi implementate.

Așadar, motivarea instanței de fond că cele 2 servicii sunt servicii similare, ținând seama în primul rând de scopul achiziției din Planul de marketing, este, în opinia recurentei reclamante, lipsită de un fundament logic deoarece toate achizițiile din acest contract de finanțare aveau ca scop creșterea vizibilității produselor și a lanțurilor scurte de aprovizionare. Aceasta nu înseamnă, însă, că toate achizițiile trebuiau înglobate într-un unic contract de prestări servicii.

Totodată, recurenta reclamantă a susținut că este nefondată și aprecierea instanței de fond potrivit căreia serviciile de publicitate online și de publicitate radio-tv sunt servicii din aceeași categorie, care îndeplinesc aceeași funcție și sunt în general prestate de agenți economici din același domeniu, întrucât, în ipoteza în care s-ar accepta acest raționament, inclusiv contractul de prestări servicii realizare pagină web ar trebui inclus în aceeași categorie, ceea ce nu s-a întâmplat.

Recurenta reclamantă a subliniat că prestarea serviciului de publicitate online (pe internet) nu poate fi efectuat decât de firme din domeniul IT pentru că prestatorul realizează serviciul prin operarea site-urilor web care folosesc un motor de căutare și prin organizarea fluxurilor de date către site-ul creat prin proiect, în timp ce serviciul de publicitate offline (radio-tv) poate fi prestat de orice firmă/agenție de publicitate.

La paginile 8 și 9 din Planul de marketing al proiectului este prevăzut Obiectivul 4 - creșterea vizibilității produselor și a lanțurilor scurte de aprovizionare create cu ajutorul publicității offline și a publicității on line, fiind detaliate cele 4 acțiuni ce urmau să fie întreprinse pentru realizarea acestuia, și anume: prin proiect urmează să se promoveze lanțurile scurte create cu ajutorul materialelor de promovare de tipul pliante, afișe, broșuri, calendare, sacoșe, bannere (...); prin proiect urmează să se promoveze lanțurile scurte create cu ajutorul unei pagini web (...); prin proiect urmează să se promoveze lanțurile scurte cu ajutorul publicității on line prin intermediul sistemelor informatice online (...); prin proiect urmează să se promoveze lanțurile scurte cu ajutorul publicității la radio si TV (...).

Toate cele 4 acțiuni prevăzute la obiectivul 4 al proiectului din Planul de marketing sunt incluse în aceeași linie bugetară, Cap. 7 - Cheltuieli specifice cu intensitatea de 100%, 7.2 Costuri directe ale proiectelor specifice corelate cu planul proiectului, inclusiv costuri de promovare. 7.2.1. Cheltuieli de promovare inclusiv pagina web, broșuri, pliante, bannere, promovare plătită prin social media și alte rețele de publicitate, radio si televiziune.

În ceea ce privește motivarea instanței de fond referitoare la posiblitatea reclamantei de a solicita clarificări din partea AJFIR Vâlcea pentru a stabili dacă astfel de servicii sunt similare sau nu, recurenta a învederat că AJFIR Vâlcea a avizat favorabil cele 2 dosare, neexistând, așadar, nicio îndoială cu privire la avizarea sau neavizarea acestora.

În continuare, recurenta reclamantă a precizat că AJFIR Vâlcea este una dintre structurile teritoriale județene a AFIR și autoritatea de gestionare județeană a PNDR 2014-2020. Înainte de a lua o decizie de avizare a unui dosar de achiziție al beneficiarilor privați, autoritatea de gestionare verifică dacă beneficiarul a respectat dispozițiile legale în vigoare și avizează operațiunea respectivă în cazul în care acestea au fost respectate.

Or, la data de 25.09.2018, AJFIR Vâlcea a avizat dosarul de achiziție a serviciilor de publicitate online, iar la data de 02.11.2018 a fost avizat dosarul de achiziție a serviciilor de publicitate radio-tv.

Așadar, recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a subliniat că a derulat contractul de prestări servicii publicitate online și contractul de prestări servicii publicitate radio-tv după avizarea documentației de către AJFIR Vâlcea, pe site-ul www.x.ro.

În final, a arătat că, deși structura centrala a Autorității de Management al PNDR are dreptul să verifice, ulterior, orice document, este de neînțeles care este rolul activ al Autorității de Management în implementarea proiectelor cu fonduri europene și răspunderea acesteia în momentul în care reverifică dosarele după 6-9 luni calendaristice de la avizarea lor favorabilă și cheltuirea banilor din buget. În acest sens, a apreciat că atitudinea de pasivitate a Autoritării de Management nu face decât să demotiveze agenții economici în a implementa proiecte cu fonduri europene, din moment ce "Recomandările" Autorității de Management dintr-un raport de verificare întocmit la peste o jumătate de an de la implementare nu face altceva decât să destabilizeze financiar beneficiarul privat deoarece banii prevăzuți în buget erau deja cheltuiți și nimeni nu îi mai restituie.

Pentru toate aceste considerente, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii formulate.

Intimata pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare invocat, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

La data de 09.10.2017 a fost semnat contractul de finanțare x/09.10.2017 pentru proiectul "Susținerea lanțurilor scurte de aprovizionare din cadrul sectorului apicol prin cooperarea actorilor locali din localitatea Măciuca, județul Vâlcea", beneficiarul finanțării fiind S.C. A. S.R.L., proiectul având o valoare de 425.068,26 RON.

La data de 18.03.2019 o echipă de experți din cadrul AFIR București a efectuat controlul în fața locului aferent acestui proiect, fiind verificate dosarele de investiții, precum și dosarele cererilor de plată nr. x și 2. În urma verificării documentelor aferente proiectului a fost întocmit formularul AP 2.3.2. Raportul de control la fața locului - Anexa 3, în care au fost completate constatările echipei de control, observațiile beneficiarului și observațiile expertului, document ce a fost comunicat beneficiarului la data de 15.04.2019.

Prin Raportul de verificare pe eșantion AFIR (pe teren) SAF-DAF nr. 9650/15.04.2019, la pct. 6 s-au reținut următoarele:

"cheltuielile de publicitate online și cheltuielile de publicitate radio-tv sunt servicii similare, în sensul că sunt cheltuieli destinate unor utilizări identice și anume promovarea lanțurilor scurte. Procedurile de achiziții nu s-au desfășurat cu respectarea prevederilor Instrucțiunii de achiziții pentru beneficiarii privați ai P.M.D.R. conform Anexei 4 din Contractul de finanțare. Recomandăm reluarea procedurilor de achiziții pentru serviciile menționate mai sus utilizând procedura de selecție de oferte".

Recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. nu a urmat recomandarea AFIR, astfel încât a fost declarată neeligibilă și nu a mai fost acordată la plată suma de 126.032,61 RON, reprezentând valoarea Contractelor de prestări servicii nr. x/18.09.2018 (încheiat cu S.C. B. S.R.L.) și nr. 25/18.09.2018 (încheiat cu S.C. C. S.R.L.).

Împotriva Raportului de verificare pe eșantion AFIR (pe teren) SAF-DAF nr. 9650/15.04.2019 recurenta recamantă S.C. A. S.R.L. a formulat contestație.

Prin Raportul de verificare SAF-DAF nr. x/29.05.2019, AFIR București a menținut soluțiile dispuse anterior în ceea ce privește neavizarea dosarelor de achiziții servicii de publicitate radio-tv, respectiv servicii de publicitate online.

Actele administrative anterior menționate au fost apreciate de instanța de fond ca fiind legale și temeinice, prin hotărârea atacată reținându-se, în esență, că serviciile de publicitate online, respectiv cele de publicitate radio-tv fac parte din categoria serviciilor de același tip enumerate la pct. 4.1.2. din Anexa 4 la contractul de finanțare, astfel încât procedurile de achiziții realizate de reclamantă nu s-au desfășurat cu respectarea prevederilor Instrucțiunilor de achiziții pentru beneficiarii privați ai P.N.D.R., fiind folosită în mod necorespunzător procedura de achiziție cu o singură ofertă.

În analiza efectuată, instanța de fond a avut în vedere atât jurisprudența comunitară în materia achizițiilor publice în ceea ce privește divizarea achiziției pe loturi (Cauza C-16/98, Comisia Comunităților Europene vs Republica Franceză), cât și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele C-465/10 Hotărârea Ministre de Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'Immigration din 21 decembrie 2011 și C-94/05 Hotărârea D. din 16 martie 2006, referitoare la răspunderea beneficiarului față de autoritatea contractantă, chiar și în situația în care neregulile nu au fost depistate la momentul săvârșirii acestora în diferitele etape procedurale de selecție sau implementare a proiectului.

Înalta Curte constată că sentința instanței de fond este legală sub toate aspectele invocate, fiind întemeiate atât soluția de respingere a acțiunii formulate de reclamanta A. S.R.L., cât și considerentele expuse în susținerea ei, argumentație însușită de instanța de control judiciar.

Astfel, contrar celor susținute de recurenta pârâtă, serviciile, bunurile și lucrările considerate ca fiind de același tip (similare), enumerate în Anexa IV la Contractul de finanțare, la pct. 4.1.2., sunt indicate cu titlu exemplificativ, nu limitativ, legiuitorul neputând să prevadă, în mod exhaustiv, toate situațiile posibile de servicii similare pe care un beneficiar le-ar putea încheia.

Similaritatea serviciilor se stabilește prin raportare la necesitățile obiective ale beneficiarului, respectiv la scopul achiziției, cu îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Așadar, sunt similare serviciile/produsele care servesc unui scop comun și deci sunt destinate utilizării identice sau similare, dar, totodată, se adresează aceleiași piețe de profil, făcând parte din gama normală de produse/servicii care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

În acest context, Înalta Curte constată, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, că serviciile de publicitate online și cele de publicitate radio-tv, care au făcut obiectul Contractelor nr. x/18.09.2018 și nr. y/18.09.2018, sunt similare, în sensul că deservesc aceluiași scop, precizat în Planul de marketing al recurentei reclamante, respectiv "creșterea vizibilității produselor și a lanțurilor scurte de aprovizionare create cu ajutorul publicității off line și on line", adresându-se totodată operatorilor economici care desfășoară activități pe aceeași piață relevantă, respectiv agenților economici având ca obiect principal de activitate "activități de publicitate".

Instanța de control judiciar subliniază, totodată, că similaritatea serviciilor nu presupune ca obligațiile stabilite prin contracte să coincidă, ele putând fi diferite, chiar complementare, cum este cazul în speța dedusă judecății, dar trebuie să corespundă unui scop comun. Or, în prezenta cauză, așa cum s-a menționat anterior, atât serviciile de publicitate online, cât cele de publicitate radio-tv au fost contractate pentru promovarea lanțurilor scurte de aprovizionare.

Susținerile recurentei reclamante referitoare la firmele care ar putea presta serviciile de publicitate online, respectiv de publicitate radio-tv (prestarea serviciului de publicitate online - pe internet - doar de firme din domeniul IT și prestarea serviciului de publicitate offline - radio-tv - de orice firmă/agenție de publicitate) sunt nefondate, în condițiile în care este vorba, în realitate, despre servicii de publicitate în sens larg, care includ o varietate de modalități de difuzare a mesajului publicitar, online sau offline, aspecte care rezultă, de altfel, inclusiv din descrierea făcută în planul de marketing al recurentei reclamante. Or, așa cum s-a menționat anterior, caracterul similar al serviciilor rezultă din funcția, scopul acestora, precum și din faptul că invitația de ofertă se adresează în general aceluiași segment de agenți economici, în cauză, prestatori de servicii de publicitate.

Prin urmare, contrar celor suținute de recurenta reclamantă, Procedurile de achiziții nu s-au desfășurat cu respectarea prevederilor Instrucțiunilor de achiziții pentru beneficiarii privați ai P.N.D.R. conform Anexei 4 din Contractul de finanțare, fiind folosită în mod necorespunzător procedura de achiziție cu o singură ofertă. Cu alte cuvinte, având în vedere că serviciile de publicitate online și cele de publicitate radio-tv erau servicii similare, față de valoarea cumulată a celor două contracte, care depășește 15.000 de euro fără TVA, recurenta reclamantă trebuia să aleagă procedura selecției de oferte.

În ceea ce privește împrejurarea că cele două contracte au fost avizate de OJFIR Vâlcea, Înalta Curte reține, în acord cu instanța de fond, că beneficiarul nu este exonerat de răspundere față de autoritatea contractantă în situația în care neregulile nu sunt depistate la momentul săvârșirii acestora, în diferitele etape procedurale de selecție sau implementare a proiectului. Acest aspect reiese în mod clar din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele C-465/10 Hotărârea Ministre de Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'Immigration din 21 decembrie 2011 și C-94/05 Hotărârea D. din 16 martie 2006, considerentele relevante din aceste cauze fiind redate în hotărârea atacată, motiv pentru care instanța de control judiciar nu le va mai relua.

De asemenea, Înalta Curte subliniază că recurenta reclamantă, în calitate de beneficiar, este în mod direct responsabilă de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitarea finanțării în concordanță cu aceste condiții, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană. În aceste condiții și având în vedere că AFIR are obligația de a lua toate măsurile corective necesare, pe toată perioada de valabilitate a Contractului de Finanțare, indiferent de momentul constatării neregulilor, nu se poate invoca faptul că OJFIR Vâlcea a avizat cele două contracte, pe care, ulterior, AFIR le-a considerat cheltuieli neeligibile.

În final, Înalta Curte reține că susținerile recurentei reclamante referitoare la demotivarea agenților economici în a implementa proiecte cu fonduri europene cauzată de "Recomandările" tardive ale Autorității de Management nu pot fi analizate în prezenta cale de atac, întrucât nu se circumscriu niciunuia dintre cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul formulat de reclamanta A. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 124/F-CONT din 6 noiembrie 2020 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 septembrie 2022.