ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 903/2024

Ședința publică din data de 15 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la inițial pe rolul Curții de Apel Constanța, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.), a solicitat:

- anularea Ordinului Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 168/2018 ("Ordinul A.N.R.E. nr. 168/2018") privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de operatorii de distribuție concesionari începând cu data de 1 ianuarie 2019, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 797 din 18.09.2018;

- obligarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei să emită un nou ordin, prin care diferența dintre valoarea RRR stabilită prin ordinul atacat și valoarea RRR determinată de instanță să fie recunoscută în veniturile reglementate ale reclamantei, aferente următorului an de reglementare.

Prin sentința civilă nr. 977 din 22 iunie 2021 Curtea de Apel București, secția IX-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.) și a anulat Ordinul președintelui A.N.R.E. nr. 168/2018 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de operatorii de distribuție concesionari începând cu data de 1 ianuarie 2019, respingând restul pretențiilor, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței, a declarat recurs recurenta-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 4, 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, reținerea spre rejudecare și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, recurenta ANRE a arătat că principalele critici se referă la aceea că: judecătorul fondului nu a analizat obiecțiunile sale la opinia de specialitate întocmită în cauză; nu a motivat fiecare capăt al acțiunii, rezumându-se la a prelua integral opinia de specialitate; nu a analizat apărările pârâtei privind faptul că emiterea Ordinului contestat a avut la bază raportul CEER; a depășit limitele puterii judecătorești dând prevalență opiniei de specialitate, fără a reține că B. a pornit de la alte valori decât cele agreate de operatorii de distribuție cu ANRE în procesul de consultare publică; nu a înțeles mecanismul privind modalitatea de alegere a parametrilor folosiți în calculul RRR; nu a motivat hotărârea inclusiv prin raportare la apărările ANRE, pe care nu le-a analizat; nu a valorificat protejarea interesului public, în defavoarea interesului privat al operatorilor.

S-a mai invocat faptul că hotărârea pronunțată conține considerente contradictorii, deoarece deși instanța de fond a anulat Ordinul nr. 168/2018, a înțeles totuși să respingă capătul 2 de cerere, având ca obiect obligarea ANRE la emiterea unui nou ordin de tarife având la bază RRR-ul stabilit de B., limitându-se la a aprecia că autoritatea este îndriduită să emită un nou Ordin de RRR dar în limitele trasate de Opinia de specialitate.

S-a arătat că au fost depășite limitele instanței de contencios, curtea de apel subrogându-se atribuțiilor ANRE, indirect, obligând ANRE să emită un alt ordin de RRR, în limitele trasate de opinia de specialitate, în condițiile în care astfel de competențe nu îi sunt recunoscute prin lege. Procedând în acest mod, ANRE a fost obligată la un act imposibil de realizat și contrar legislației aplicabile speței respectiv, acela de a emite unui act administrativ cu efect retroactiv.

Recurenta - pârâtă a invocat încălcarea principiului proporționalității, în contextul în care noțiunea de "rezonabil" trebuie avută în vedere prin raportare la consumatorul final, acesta fiind beneficiarul serviciului public de distribuție a energiei electrice, și nicidecum la beneficiile operatorilor, care nu urmăresc decât propriul interes, privat.

S-a invocat în recurs că instanța de fond a reținut, fără excepție, argumentele opiniei de specialitate și a anulat acțiunile întreprinse de ANRE, în exercitarea atribuțiilor sale legale, fără a motiva care sunt argumentele pentru care a hotărât astfel, ridicând în mod nepermis la rang de adevăr absolut opinia de specialitate a B., deși ar fi trebuit să analizeze fiecare element de calcul al RRR și să explice de ce este preferabil punctul de vedere al B..

Recurenta pârâtă a precizat că indicatorul rata rentabilității exprimă capacitatea activului investit, de a conduce la obținerea unui profit, prin care să se asigure autofinanțarea creșterii nete a unui operator economic și remunerarea investitorilor de capital. Pentru determinarea acestui indicator există mai multe forme de calcul, iar pentru stabilirea parametrilor utilizați la calculul RRR, ANRE a efectuat corelarea cu practica europeană în domeniu, având în vedere informațiile de specialitate cuprinse în rapoartele emise de CEER și practica internațională în domeniul distribuției de energie electrică.

Elementele luate în calcul țin de aprecierea reglementatorului din fiecare țară, în considerarea factorilor economico-sociali specifici fiecărui stat, iar din tabelele din cuprinsul documentului depus la dosar rezultă că elementele de la care s-a pornit calculul RRR au valori diferite, astfel că, în mod evident, și rezultatele finale sunt diferite.

În realitate, nu există o metodă sau vreo reglementare europeană care să impună o anumită metodă de calcul a acestui RRR, aprecierea asupra parametrilor si limitele în care se încadrează fiind atributul exclusiv al autorităților de reglementare, aspect ce ține de oportunitate și de marja de apreciere a acestora, și nu de legalitate.

În ceea ce privește luarea în considerare a studiului B. la emiterea Ordinului nr. 75/2020, judecătorul fondului nu a observat referatul de aprobare al acestui act, în care au fost menționate toate studiile pe care ANRE le-a avut la dispoziție, ceea ce nu conduce însă la concluzia ridicării opiniei B. la rang de adevăr absolut. La stabilirea indicatorului financiar RRR, prin Ordinul nr. 75/2020, ANRE a utilizat suplimentar raportului CEER, studiul prof. C. și studiul prof. D., împreună cu alte studii publice și accesibile publicului larg, pentru a avea o bază cât mai solidă de documentare, având în vedere că pentru valoarea acestui parametru financiar nu există o metodă de stabilire universal valabilă. În referatul de aprobare se menționează că, la stabilirea parametrului MRP, ANRE a utilizat studiul efectuat de prof. D. de la E., actualizat pentru 81 de țări, ce a fost publicat în anul 2020 pe site-ul https:/www.iese.edu/faculty-research/facultv/pablo-D., iar nu opinia de specialitate a B..

În ceea ce privește incidența cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., a menționat recurentul că, deși reclamanta nu a solicitat, instanța a obligat ANRE la emiterea unui Ordin conform unei opinii de specialitate.

Or, o astfel de soluție excedează atribuțiilor puterii judecătorești. Potrivit Legii energiei electrice nr. 123/2012 ANRE este singura autoritate compentă să emită ordine de prețuri și tarife în sectorul gazelor naturale și energiei electrice, conform Metodologiilor aprobate de aceasta. Potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanța putea cel mult să oblige autoritatea la emiterea unui nou ordin, cu respectarea dispozițiilor legale pe care judecătorul fondului ar fi trebuit să le identifice ca fiind încălcate. Or, în speță, instanța de fond, s-a mulțumit a menționa doar că anulează Ordinul și indirect, să oblige ANRE la emiterea unui alt Ordin așa cum s-a reținut în Opinia de specialitate, acordând, practice, mai mult decât s-a cerut.

Referitor la incidența cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a arătat că din cuprinsul notei rezulta în mod clar faptul că "la stabilirea valorii RRR supusă dezbaterii publice s-a avut în vedere atingerea unui optim între menținerea interesului realizării investițiilor necesare asigurării calității serviciului de distribuție a energiei electrice și asigurarea unui nivel rezonabil al profiturilor operatorilor de distribuție concesionari (...)". Acesta este motivul pentru care utilizarea studiului CEER este legală.

De altfel, toate studiile și analizele făcute de ANRE au fost aduse la cunoștința intimatei și tuturor operatorilor, încă din perioada de consultare a Ordinului, iar în opinia de specialitate emitentul a pornit de la alte date, ceea ce justifică rezultatul diferit.

S-a invocat faptul că, potrivit minutelor întâlnirilor din procesul de consultare publică, intimata-reclamantă nu a contestat studiul CEER sau sursele ANRE, singurele observații aduse de reprezentanții intimatei privind exclusiv implementarea metodologiei și profitul datorită OPEX-urilor.

Actele premergătoare emiterii ordinului atestă că autoritatea a justificat, pentru fiecare valoare, ce studii a avut în vedere, respectiv Raportul CEER precum și protecția intermediară de vară a Comisiei Naționale de Prognoză, precum și care este fundamentarea pentru fiecare valoare, chestiuni care nu au fost analizate de judecătorul fondului.

A invocat recurenta că instanța și-a bazat decizia pe o opinie de specialitate, în care determinarea parametrului prima de risc de piață (MRP) pe un interval de încredere stabilit aleator între 6,00% - 6,5%, s-a efectuat fără să existe justificări referitoare le modul în care au fost preluate și prelucrate informațiile din studiile de specialitate analizate pentru stabilirea intervalului de încredere (pct. 92 din Opinia de specialitate). Este eronat reținut că Raportul CEER se limitează la a menționa valorile elementelor de calcul RRR pentru fiecare țară în parte, în timp ce studiul coordonat de prof D. este singurul care prezintă aceste valori pentru piața din România, având la baza 4368 de răspunsuri din 59 de țări. Prin compararea Raportului CEER cu studiul prof. D., regăsit la pag. 47 a sentinței recurate, rezultă că instanța fondului a realizat o confuzie între metoda de determinare a unor parametri și metoda de calcul a indicatorului financiar RRR deoarece cele două studii cuprind date ce nu pot fi comparate, ci doar preluate individual pentru a fi incluse în calculele de determinare a parametrilor ce întră în formula de calcul a RRR.

Instanța de fond a ignorat toate obiecțiunile ANRE, afirmând printr-o motivare evazivă că, prin aprobarea unei valori a RRR DE 5,66%, ANRE ar fi acționat abuziv, fără a înțelege că norma reglementată a avut în vedere păstrarea unui echilibru financiar între interesele legitime ale celor 6 operatori de distribuție a energiei electrice concesionari, de obținere a unui profit rezonabil, și interesele a aproximativ 8 mii de consumatori (persoane fizice și juridice) de a avea costuri cu energia electrică sustenabile.

S-a mai invocat în recurs că nici susținerea judecătorului fondului, potrivit căreia niciunul dintre elementele de calcul ale RRR și nici RRR însăși nu se situează în intervalul de încredere stabilit de specialistul desemnat, nu are vreun fundament juridic, în contextul în care acesta au fost ignorate explicațiile recurentei și orice apărare a acesteia. Neîncadrarea în intervalul de încredere stabilit de consultant se datorează faptului că opinia de specialitate nu a ținut seama de aspecte și documente importante, pe care ANRE le-a administrat ca probe la dosarul cauzei. În realitate, emitentul opiniei de specialitate a utilizat o rată a dobânzii titlurilor de stat fără relevanță în dosarul cauzei, precum și surse de date si metode pentru determinarea parametrilor, fără a se ține cont că domeniul economic pentru care se calculează acest indicator este unul reglementat, instanța de fond ignorând toate aceste aspecte.

Rolul judecătorului era de a analiza modul de aplicare a principiilor atât din legislația primară cât și din cea secundară, raportat la rolul ANRE și la protecția consumatorului, aceasta neprocedând însă de o astfel de manieră.

S-a arătat prin cererea de recurs că acțiunea introductivă reprezintă o dispută între interesul public și interesul privat, între oportunitate și legalitate, iar cu privire la aceste aspecte judecătorul fondului nu s-a pronunțat.

Nu se poate reține că ANRE nu a asigurat un nivel rezonabil al RRR investițiilor efectuate de operatorii de investiții sau că nu s-au asigurat elemente stimulative la stabilirea tarifelor, în condițiile în care analiza unui nivel rezonabil al RRR poate avea valențe diferinte în funcție de scopul fiecăruia, iar ANRE are ca principal scop să se asigure că se realizează investițiile, ceea ce ar conduce la pierderi mai puține, iar în final la un consumator protejat. Nu există dispoziții legale care să prevadă că nivelul RRR trebuie să aibe o anumită valoare.

Studiul B. a plecat de la alte valori, iar ANRE are roluld e a mobiliza operatorii de distribuție să ofere un serviciu continuu prin realizarea investițiilor și să stimuleze realizarea acestora prin raportare la protejarea consumatorului casnic care plătește acest serviciu. Măsura reducerii RRR de la 7,7 la 5,6 pentru o periodă de 3 luni a determinat operatorii de distribuție să își realizeze profitul să facă investiții masive în rețea.

Intimata-reclamantă F. S.A. (fosta A.) a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat, în apărare, că sentința instanței de fond este temeinic motivată și nu curinde motive contradictorii, nefiind incident cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Considerentele nu se rezumă a prelua conținutul raportului de expertiză, ci prezintă inclusiv argumente proprii ale instanței fondului în baza cărora a concluzionat că modul de calcul efectuat de către autoritate este nelegal și nefundamentat, raportat la sursele utilizate.

Prima instanță a arătat, în mod corespunzător de ce apărările autorității nu pot fi acceptate, având în vedere că puterea discreționară a autorității nu echivalează cu dreptul arbitrar al autorității de a stabili valorile parametrilor aplicați.

Referirile la raportul de expertiză sunt corecte iar ceea ce recurenta omite este că la fundamentarea raportului specialistul a avut în vedere toate sursele utilizate și indicate de către ANRE ca fiind utile pentru stabilirea RRR, inclusiv raportul CEER. Prin urmare, nu se poate reține că cele susținute de către autoritate nu au fost avute în vedere la stabilirea valorilor RRR.

Totodată, obiecțiunile formulate de ANRE au fost transmise specialistului, iar ANRE a folosit concluziile raportului B. în ceea ce privește stabilirea următoarei valori RRR, prin noul ordin emis.

Nu pot fi reținute criticile cu privire la pretinsa contradictorialitate a considerentelor din cuprinsul hotărârii, anularea Ordinului contestat nefiind dispusă în considerarea unei anumite valori, stabilită de instanță în concordanță cu criteriile impuse de lege, ci raportat la faptul că valoarea nu se încadrează în intervalul de încredere stabilit de specialist. Prin urmare, ANRE, în virtutea dreptului de apreciere al autorității publice, are dreptul să emită un nou ordin, respectând însă considerentele din hotărârea instanței.

Așadar, ANRE este cea care va stabili valoarea RRR, însă modul de calcul nu va fi din nou arbitrar, așa cum s-a întâmplat la adoptarea Ordinului nr. 168/2018, ci va trebui să respecte concluziile raportului de expertiză și să se încadreze în intervalul de încredere. O astfel de abordare nu este contradictorie, ci respectă dreptul de apreciere a autorității, cu privire la care ANRE a invocat insistent că nu i-a fost respectat în cadrul prezentului dosar.

Referitor la criticile privind depășirea limitelor atribuțiilor puterii judecătorești, a arătat intimata că acestea sunt nefondate și contrare prevederilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, care permit instanței de contencios administrativ să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operațiune administrativă.

S-a mai arătat în întâmpinare că nici susținerea referitoare la faptul că instanța a dat mai mult decât s-a cerut nu poate fi acceptată, dat fiind că reclamanta a solicitat obligarea autorității la emiterea unui nou act administrativ, iar instanța de fond a obligat pârâta în același sens, cu respectarea considerentelor sentinței.

În continuare, intimata a arătat că prima instanță a aplicat corect legea, nefiind incident nici cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește echilibrul dintre interesul privat și cel public, acesta a fost avut în vedere, în condițiile în care în proces ANRE și-a manifestat interesul pentru protejarea consumatorilor, în timp ce nu a menționat niciodată interesul pentru asigurarea unui profit rezonabil pentru operatorii de distribuție, prestatori de serviciu public.

În ceea ce privește riscul specific activității de distribuție, acesta este reflectat în parametrii specifici care sunt luați în considerare la calculul RRR. Nivelul de risc al industriei în care este efectuată investiția se reflectă în calculul RRR prin intermediul coeficientului Beta. In cazul în care riscul este unul ridicat, atunci valoarea coeficientului este supraunitară, iar dacă riscul efectuării investiției este scăzut (cum este cazul nostru, deoarece distribuția de energie electrica este considerată în mod tradițional o activitate fără risc, chiar dacă distribuția de energie electrică s-ar putea confrunta pe termen mediu și lung cu un val de schimbări tehnologice, care este deja vizibil în alte industrii și care poate provoca pierderi), atunci coeficientul Beta este subunitar.

ANRE nu a procedat la calculul coeficientului Beta, ci pur și simplu i-a stabilit valoarea în funcție de alte valori ale coeficientului Beta aplicate de alte țări, fără a explica metoda de calcul. Or, o astfel de abordare este de natură a atrage nelegalitatea actului contestat.

ANRE nu a calculat în concret acest parametru raportat la condițiile specifice ale activității de distribuție a energiei electrice din România, ci s-a limitat doar la a ajusta valoarea stabilită de alte țări (care au avut în vedere contextul economic specific al acestora). Suplimentar, a mai scăzut o dată componenta ce reflectă riscul redus al activității de distribuție, reflectată printr-un Beta subunitar prin scăderea valorii unui alt parametru - prima de risc de piață. Diferența dintre valoarea RRR calculată de. B. și cea stabilită de autoritate rezultă din acest mod greșit de calcul al Primei de risc de piață, care reflectă riscul de țară și care este obiectiv, fiind același pentru fiecare investitor.

Valoarea MRP stabilită de expertul B. este de 6.25 %, cu o valoare minimă de 6% și o valoare maximă de 6.50%. În schimb, valoarea stabilită de ANRE este mult mai redusă, la un nivel de 5 %.

ANRE a aplicat de două ori un element care conduce la scăderea RRR, aspect reținut corect în cuprinsul raportului de expertiză.

Din această abordare greșită a autorității în calculul MRP rezultă valoarea nelegală a RRR, stabilită prin Ordinul nr. 168/2018 și diferența dintre cele două valori rezultate.

A arătat intimata că la calculul RRR prin Ordinul nr. 75/2020, următorul ordin de stabilire a RRR, ANRE a confirmat cele reținute de B. și a stabilit o valoare a MRP de 6.17 %, fără a mai lua în considerare riscurile specifice activității de distribuție. Or, procedând în acest mod, autoritatea a stabilit o valoare MRP care s-a încadrat între valorile stabilire de B. și, pe cale de consecință, a ajuns la o valoare a RRR de 6.17%, care se încadrează în intervalul calculat de B..

S-a arătat în apărare că marja de apreciere a autorității nu echivalează cu stabilirea arbitrară a valorii RRR. Valoarea RRR stabilită de către ANRE prin Ordinul nr. 168/2018 de 5.66 %, este mult prea mică și nu permite distribuitorilor să își recupereze investiția și să obțină profitul rezonabil prevăzut de lege.

Chiar dacă s-ar admite un anumit grad de subiectivism, care ar permite autorității să aibă o marjă discreționară în baza căreia să stabilească o valoare mai mică a RRR, dar totuși corectă, această marjă este acoperită de plano prin stabilirea unor valori minime și maxime în rezultatul raportului de expertiză.

B. a calculat în concret parametrii, folosind surse temeinice, consacrate, și adaptate la condițiile economice din România, dar și la specificul pieței de energie, în timp ce ANRE a stabilit valoarea RRR prin ajustarea valorilor parametrilor folosiți de alte țări, în mod arbitrar, fără detalierea criteriilor folosite și cu încălcarea metodologiei.

Referitor la susținerile din recurs potrivit cărora ar fi existat diferențe între sursele utilizate de autoritate și cele utilizate de B. în cuprinsul raportului de expertiză, s-a arătat că toate sursele utilizate de ANRE au fost utilizate și de B., inclusiv raportul CEER.

Diferența între studii este determinată de folosirea inclusiv a altor surse, actuale și consacrate la nivel internațional, din această diferență de abordare rezultând că raportul B. este mai temeinic motivat și fundamentat decât Ordinul nr. 168/2018. Raportul CEER nu face altceva decât să treacă în revistă toate valorile parametrilor din formula RRR calculate de fiecare țară în parte. În schimb, sursele folosite de B., calculează în mod concret pentru fiecare țară în parte, raportat la condițiile economice naționale specifice, valorile acestor parametri. Simpla neutilizare a acestor surse de către autoritate demonstrează lipsa de fundamentare a valorii stabilite prin Ordinul nr. 168/2018.

ANRE, deși critică concluziile din raportul de expertiză întocmit de B., îl folosește totuși în procedura de adoptare a ordinului prin care a stabilit noul nivel al RRR - Ordinul nr. 75/2020 care abrogă Ordinul nr. 168/2018 atacat în prezenta cauză. În acest sens, în cuprinsul Notei de prezentare a proiectului de ordin mai sus menționat, publicată pe site-ul ANRE la data de 23.04.2020, ANRE menționează expres că la analiza elementelor din structura ratei reglementate a rentabilității, a consultat ca sursă de informații și raportul de expertiză tehnică de specialitate efectuat de B.. Mai mult decât atât, în cadrul surselor utilizate, pe lângă raportul B., ANRE enumera și studiul profesorului D., precum și rapoartele KPMG, G. sau recomandările H.. Or, toate aceste surse de informații au fost folosite de către B. în cadrul raportului de expertiză depus la dosarul cauzei.

Concluzionând, intimata - reclamantă solicită respingerea recursului, ca nefondat, în cauză nefiind incident niciunul dintre cazurile de casare invocate.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

5.1. Criticile de nelegalitate de natură a atrage incidența cazului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit normei de procedură invocate, casarea hotărârii poate fi dispusă atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

În susținerea incidenței acestui caz de casare, recurenta a invocat, în esență, faptul că sentința recurată este nemotivată, lipsind cu desăvârșire propriul raționament al instanței la pronunțarea acesteia, că au fost preluate integral concluziile raportului de expertiză și că există considerente contradictorii în conținutul hotărârii recurate.

Analizând criticile de nelegalitate privind nemotivarea hotărârii, Înalta Curte va reține că acestea sunt neîntemeiate.

În acest sens, în urma verificării considerentelor, se constată că acestea analizează situația de fapt incidentă speței, precum și cadrul normativ aplicabil, iar în stabilirea situației de fapt au fost valorificate concluziile studiului de specialitate, ca efect al aplicării dispozițiilor art. 330 alin. (1)-(3) C. proc. civ.:

"(1) Când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanța consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști, va numi, la cererea părților ori din oficiu, unul sau 3 experți. (….) (2) Când este necesar, instanța va solicita efectuarea expertizei unui laborator sau unui institut de specialitate.(….)".

În mod evident, în condițiile în care, pentru stabilirea situației de fapt, a fost necesară opinia unor specialiști/experți, instanța de fond corect s-a raportat la concluziile acestora, neputându-se susține în mod pertinent că o astfel de soluție ar reprezenta necercetarea fondului pricinii, ori soluționarea cauzei în lipsa unui raționament juridic propriu.

Se constată că instanța de fond nu a avut în vedere, la pronunțarea hotărârii, doar opiniile specialiștilor, ci a raportat aceste concluzii la toate probele administrate, precum și la dispozițiile legale incidente, iar valorificarea opiniei de specialitate a fost necesară tocmai datorită specificului activității analizate, care impunea obținerea informațiilor de specialitate din partea unor specialiști, străini de pricină, pentru ca mai apoi să se poată dispune asupra modului în care s-a acționat la determinarea RRR, aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de operatorii de distribuție concesionari, începând cu 01.01.2019.

În condițiile în care dezlegarea chestiunilor în divergență, care priveau determinarea și utilizarea parametrilor relevanți în stabilirea ratei reglementate a rentabilității, necesitau cunoștințe de specialitate, care excedează competențelor magistratului, în mod pertinent opinia comunicată a fost valorificată de instanța de fond. Nu vor fi însă validate criticile recurentei ANRE, referitoare la aceea că, la pronunțarea hotărârii, nu ar fi fost avute în vedere argumentele sale contrare concluziilor expertizei, din considerentele hotărârii rezultând că instanța de fond a analizat inclusiv abordarea autorității cu privire la chestiunile analizate, concluzionând că atâta timp cât nu există o valoare unică pentru parametrii economici care intră în calculul RRR și nici metodologii unanim acceptate de evaluare a acestora, relevante sunt diverse alte surse, care la rândul lor reprezintă opinii de specialitate, fără însă a fi permisă o selecție discreționară a acestora. De asemenea, tot în urma analizei argumentelor contrare ale ANRE, s-a concluzionat în sensul că autoritatea nu putea acționa în mod arbitrar, iar în lipsa unor justificări obiective care să susțină selecția parametrilor utilizați, se poate aprecia că aceasta a acționat cu exces de putere.

Așadar, sentința recurată a fost în mod corespunzător motivată, inclusiv în urma analizei argumentelor expuse de autoritatea publică, în speță nefiind incident cazul de casare invocat.

Va mai reține instanța de recurs că standardul de motivare nu impune prezentarea unui răspuns detaliat tuturor argumentelor invocate de părți, textul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. făcând referire doar la "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția" și la "motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților (nn. iar nu argumentele părților)".

În ceea ce privește inserarea unor considerente contradictorii, criticile din recurs se referă la aceea că instanța de fond a anulat, pe de o parte, Ordinul nr. 168/2018, iar pe de altă parte, deși a respins capătul al doilea de cerere, a arătat totuși că autoritatea are dreptul să emită un nou ordin, însă în limitele trasate de opinia de specialitate.

Înalta Curte va reține că o astfel de soluție a instanței de fond nu este de natură a manifesta o contradicție în argumentare.

În realitate, soluția dată asupra capătului 1 al acțiunii a fost întemeiată pe aceea că stabilirea valorii RRR, prin actul administrativ, a avut loc "în afara intervalului de referință rezonabil", astfel cum a fost acesta determinat prin raportul de expertiză întocmit în cauză, ceea ce a condus la concluzia că autoritatea a acționat cu exces de putere. Însă, având în vedere că, potrivit Metodologiei, nu există o valoare fixă a acestui indicator, aceasta putându-se situa oriunde în interiorul unui interval, determinat în baza unor analize de piață, instanța a concluzionat că nu ar putea obliga pârâta la emiterea unui nou ordin cu un anumit conținut, pentru că acest lucru ar presupune tocmai ceea ce anterior a apreciat nu poate fi stabilit - anume o valoare fixă a indicatorului de referință. Or, singura în măsură să aprecieze asupra valorii acestuia, cu condiția ca valoarea utilizată să se situeze în interiorul intervalului determinat prin studiile de specialitate, este autoritatea de reglementare.

Așadar, concluzia instanței de fond asupra netemeiniciei celui de-al doilea capăt de cerere nu contrazice soluția dată asupra primului capăt ci, dimpotrivă, o susține întru totul, nici din această perspectivă neputându-se aprecia în sensul incidenței cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pt. 6 C. proc. civ.

5.2. Criticile de nelegalitate de natură a atrage incidența cazului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

Cazul de casare invocat are în vedere situația pronunțării unei hotărâri "cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești", recurenta ANRE invocând, în susținerea incidenței acestuia, că instanța fondului, în mod nelegal, a obligat la emiterea unui nou ordin în limitele stabilite de opinia de specialitate, contrar prevederilor legislației aplicabile.

Înalta Curte va reține că și aceste critici sunt neîntemeiate, impunându-se respingerea lor.

Referitor la obligația de emitere a unui nou ordin, în limitele trasate de opinia de specialitate, se constată din dispozitivul hotărârii că o astfel de obligație nu a fost stabilită în sarcina autorității publice ci, dimpotrivă, capătul de cerere al reclamantei având ca obiect obligarea la emiterea unui nou act administrativ, cu un anumit conținut, a fost respins ca neîntemeiat.

Nu se poate susține în mod valid că, prin sentința atacată, s-ar fi stabilit în sarcina autorității publice o obligație indirectă de emitere a unui nou ordin, în anumite limite, dat fiind că mențiunile din considerente potrivit cărora autoritatea "este îndriduită" la a emite un nou ordin de stabilire a RRR fac referire la un drept, iar nu la o obligație în acest sens. Pe de altă parte, referirea la limitele din opinia de specialitate este una firească, în condițiile în care anularea actului administrativ, prin prisma constatării excesului de putere, s-a dispus tocmai în considerarea nerespectării intervalului de referință determinat de specialiști, oricare din punctele din interiorul acestui interval, nu și din afara lui, putând fi însă apreciate în acord cu legea.

5.3. Criticile de nelegalitate de natură a atrage incidența cazului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cazul de casare invocat privește pronunțarea sentinței recurate "cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Incidența acestuia în speța de față a fost justificată de recurentă prin aceea că: a/instanța de fond a ignorat rezultatul consultărilor publice asupra valorilor elementelor de calcul ale RRR, cu ocazia dezbaterilor asupra proiectului de ordin; b/în mod nelegal a fost stabilit caracterul arbitrar al alegerii unor surse, cu ocazia determinării valorii RRR; c/în mod nelegal instanța de fond a concluzionat că, la emiterea ordinului 75/2020 s-au valorificat chiar concluziile studiului de specialitate întocmit în cauză; d/valorificarea materialului probator în legătură cu calculul valorii indicatorului RRR a fost eronată; e/nu a fost avut în vedere rolul ANRE, în protejarea consumatorilor, în condițiile în care nu există nicio dispoziție legală sau comunitară care să statueze că nivelul RRR trebuie să aibă o anumită valoarea, respectiv nu a fost respectat principiul proporționalității.

Prioritar, Înalta Curte va observa că, prin cererea de recurs, recurenta-pârâtă nu a fost în măsură să identifice, în concret, care este norma de drept material interpretată sau greșit aplicată de instanța de fond, de natură a atrage incidența cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu toate acestea, în aplicarea dispozițiilor art. 489 alin 2 C. proc. civ., care permit instanței de recurs încadrarea formală a criticilor de nelegalitate în cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va reține că, ceea ce înțelege în esență să critice recurenta este nelegalitatea aplicării dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc excesul de putere.

Potrivit textului de lege menționat, reprezintă exces de putere "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor".

Referitor la aceea că autoritatea de reglementare ar fi acționat în limitele conferite de lege, respectiv că nu s-ar putea reține excesul de putere cu ocazia determinării indicatorului financiar RRR, pe motiv că acesta ar fi fost supus dezbaterii publice odată cu proiectul ordinului atacat, însoțit de o notă explicativă referitoare la modalitatea în care s-a agreat o anumită valoare a acestui indicator, Înalta Curte va observa că "nota" inițială conținea referiri la sursele de informare avute în vedere pentru stabilirea valorilor parametrilor utilizați la stabilirea RRR, precum și noua valoarea a RRR, de 5,07%.

Astfel, pornind de la formula de calcul reglementată prin Ordinul nr. 72/2013 al Președintelui ANRE (Metodologia), Nota arăta că valoarea indicatorilor Rsk, Rf a fost stabilită pe baza Raportului CEER, valoarea MRP a fost stabilită în urma analizei comparative a Raportului CEER, informațiilor publicate de C., valoarea Beta 0,7 a fost stabilită în baza Raportului CEER asupra condițiilor de investiții în țările europene, iar prin aplicarea celorlalți indicatori a rezultat RRR de 5,07%. Toate aceste propuneri au fost contestate de distribuitorii de energie, cu ocazia întâlnirilor de lucru cu reprezentanții operatorilor de distribuție (la care a aparticipat și reprezentantul intimatei-reclamante), iar obiecțiunile formulate au condus la o aprobare a RRR de 5,66%, ca urmare a modificării parametrilor Rf, la 2,35%, MRP la 5% și a modificării corespunzătoare a celorlalți parametri de referință.

Însă, va observa Înalta Curte că, deși cu ocazia consultării publice operatorii au prezentat diverse alte studii de specialitate, în scopul determinării corecte a parametrilor relevanți în calculul RRR, în fundamentarea actului final ANRE nu a valorificat aceste studii, recalculând anumiți parametri în baza aceluiași material informativ redus, avut în vedere inițial, cu ocazia lansării procedurii de consultare publică, aspect corect reținut de instanța de fond, și fără a arăta motivele pentru care nu a avut în vedere și alte studii de specialitate invocate de operatorii economici interesați.

Or, în prezentul litigiu, tocmai acestea sunt aspectele invocate, în legătură cu nelegalitatea actului atacat, anume valorificarea unor surse fără legătură cu realitățile pieței naționale și care se raportează doar la condițiile aplicabile la nivelul UE, respectiv că autoritatea de reglementare a determinat rata reglementată a rentabilității (RRR) fără a avea la bază o serioasă și completă documentare.

În consecință, faptul că din punct de vedere strict formal a existat o procedură de dezbatere publică cu privire la indicatorii utilizați în determinarea RRR, care însă s-a finalizat cu utilizarea aceluiași material documentar inițial, insuficient și nerelevant pentru piața din România, cu ignorarea altor surse de date disponibile, nu este de natură a invalida concluzia instanței de fond cu privire la incidența art. 2 lit. n) din Legea contenciosului administrativ, decizia finală a autorității fiind cea care trebuie respecte limitele competențelor în care se pronunță, iar acest lucru presupunea adoptarea actului în urma unei analize efective și documentate a tuturor criticilor formulate și cu respectarea efectivă a tuturor drepturilor persoanelor vizate de această decizie.

Or, nu se poate susține în mod valabil că recurenta ar fi procedat în acest mod, câtă vreme, fără o argumentare pertinentă, a ignorat în analiza efectuată sursele de date care îi erau disponibile, și care ar fi putut conduce la determinarea unei RRR în baza unui calcul obiectiv, adaptat realităților economice.

În ceea ce privește susținerile din recurs, referitoare la faptul că ANRE nu ar fi acționat în mod arbitrar în alegerea surselor disponibile, ci rata reglementată a rentabilității ar fi fost determinată pe baza unui calcul obiectiv, Înalta Curte le va respinge, ca neîntemeiate.

Cum în mod corect a observat instanța de fond, potrivit Metodologiei, Rata reglementată a rentabilității trebuie determinată pe baza costului mediu ponderat al capitalului, înainte de impozitare, conform formulei de calcul prevăzută de actul normativ, aceasta la rândul lor utilizând parametri precum Rata reală a renatbilității investițiilor, Beta și prima de risc afeceră pieței de acțiuni.

Se observă din dosarul de fond că, potrivit analizei efectuate în cuprinsul lucrării de specialitate întocmite la solicitarea instanței, parametrii anterior menționați, utilizați la calculul RRR, nu au fost determinați prin raportare la criterii obiective, de natură a reflecta realitățile pieței din România.

Înalta Curte nu va proceda, în recurs, la reevaluarea materialului probator, având în vedere că evaluarea probelor nu reprezintă o activitate permisă în cadrul controlului de legalitate efectuat asupra hotărârii, însă în analiza criticilor privind caracterul arbitrar al determinării de către aceasta a parametrilor Rata rentabilității investițiilor fără risc, a primei de risc pe piață și a coeficientului Beta se observă că acești parametri nu au fost determinați cu luarea în calcul a realităților de pe piața națională, iar stabilirea lor s-a produs prin valorificarea unui număr nejustificat de redus de surse disponibile.

În acest sens, se constată că, în determinarea ratei reale a investițiilor fără risc (Rf), autoritatea de reglementare a utilizat o valoare aferentă curbei de randament a obligațiunilor românești cu maturitate de 15 ani, preluată de la I., în condițiile în care analiza randamentelor titlurilor de stat a relevat faptul că la data de referință nu existau obligațiuni de stat cu durate rămase până la maturitate mai mari de 9 ani, pentru care să existe cotații de randamente, cu excepția unei singure emisiuni, cu dată de emitere identică cu data de referință și o maturitate de de 13 ani, randamentul mediu de adjudecare al acesteia fiind de 5,15%. Așadar, în mod corect instanța de fond a observat că utilizarea de către recurentă a sursei de date indicate în nota justificativă nu era compatibilă cu realitățile pieței naționale, motiv pentru care s-ar fi impus a se apela la surse alternative, astfel cum au fost acestea identificate de specialistii desemnați în întocmirea studiului de specialitate, care ar fi condus la o valoare a ratei renatabilității investițiilor fără risc superioară celei utilizate de ANRE la emiterea ordinului contestat.

De asemenea, pentru determinarea parametrului "prima de risc de piață" (MRP), în condițiile în care nu exista o metodologie unanim acceptată pentru estimarea acestuia, operațiunea ar fi trebuit să reprezinte rezultatul uneia dintre abordările unanim acceptate - prin sondaje, istorică sau abordarea pornind de la prețurile curente de tranzacționare a valorilor mobiliare - însă cea mai directă abordare este determinarea MRP pe baza consensului practicienilor în domeniu, abordare utilizată și de autoritatea de reglementare.

În Nota privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității este menționat faptul că au fost analizate mai multe surse de informații însă, în realitate, autoritatea a utilizat doar studiul realizat de J., în baza căruia a fost selectată valoarea de 5,00%, deși intervalul pentru MRP din acest studiu era 4,84% - 8%, cu o valoare medie de 6,42%. Motivul expus de ANRE, în selectarea unei valori apropiate de valoarea minimă din cadrul intervalului, iar nu de valoarea medie, a avut în vedere activitatea de distribuție a energiei electrice și specificul său, care include o serie de riscuri. Însă, specialiștii desemnați în cauză au constatat că elementele care reflectă riscul redus fuseseră deja cuantificate în Coeficientul Beta iar, prin natura sa, parametrul MRP nu cuantifică riscuri, ci randamente ale pieței în ansamblu, nefiind afectat deci de riscurile investiției.

Va observa Înalta Curte că, prin raportare la justificarea invocată de autoritate în alegerea valorii parametrului MRP la o valoare apropiată de minimul intervalului, nu există argumente obiective care să susțină soluția propusă, fiind deci corecte concluziile instanței de fond potrivit cărora o astfel de opțiune a autorității de regflementare s-a dovedit a fi arbitrară.

În final, în ceea ce privește parametrul "coeficientul Beta", constată instanța de recurs că acesta se determină ca fiind panta dreptei de regresie a randamentelor istorice ale valorii mobiliare peste rata de risc, în funcție de randamentele indicelui pieței diminuate în mod similar cu rata de risc, sursele utilizate în acest scop fiind bazele de date ale interogărilor financiare.

Utilizarea unui Coeficient Beta de 0,7 de către ANRE a fost rezultatul utilizării comparative a valorilor parametrului utilizate în alte țări din Europa, astfel cum au fost acestea expuse în Raportul CEER asupra condițiilor de investiții în țările europene.

Însă, în urma analizei bazelor de date disponibile, pentru societățile listate, prin selectarea unui număr de 12 companii comparabile din Europa, a rezultat că un interval rezonabil pentru Beta este între 0,67 - 0,81, valoarea medie fiind 0,74, cu o tendință crescătoare pe termen lung, datoratăn accentuării riscului tehnologic asociat activității.

Așadar, analiza bazelor de date disponibile la nivelul unui număr considerabil de companii listate relevă o valoare a coeficientului Beta mai mare decât cea utilizată de recurenta-pârâtă, motiv pentru care limitarea verificărilor acesteia la concluziile studiului/raportului CEER nu este corespunzător fundamentată.

Va concluziona așadar instanța de recurs că se impun a fi menținute concluziile expuse în considerentele sentinței recurate, potrivit cărora deși Nota ce fundamentează modul de calcul al ratei reglementate a rentabilității face trimitere la mai multe surse de informații, nu rezultă cum au fost în concret aceste surse valorificate și, mai mult, în realitate informațiile au fost valorificate în număr extrem de limitat, fără reflectarea specificului pieței naționale și fără a temeincă analiză a tuturor argumentelor contrare și a informațiilor puse la dispoziție de operatorii economici vizați de actul contestat.

În ceea ce privește nelegalitatea concluziilor instanței de fond, prin care aceasta ar fi reținut că Ordinul nr. 75/2020, ce a abrogat actul dedus judecății, ar fi fost emis în baza studiului de specialitate B., ceea ce ar fi însemnat însușirea concluziilor acestui studiu, Înalta Curte va respinge criticile formulate, ca nefondate.

În acest sens, se observă că toate concluziile curtii de apel au fost argumentate prin raportare la materialul probator prezentat de ANRE, la solicitarea părții adverse, care a relevat că toate sursele de informații, care au fost folosite de B. în întocmirea opiniei de specialitate din prezentul litigiu, au fost utilizate și de recurenta-pârâtă, cu ocazia adoptării Ordinului nr. 75/2020.

Așadar, nu s-a concluzionat de către instanța fondului în sensul că Ordinul ANRE nr. 75/2020 ar fi fost emis în baza opiniei de specialitate, ori prin valorificarea acesteia, ci doar că, deși în anul 2018 ANRE nu a avut în vedere anumite surse de informații, totuși la un moment ulterior, după identificarea surselor de către B., acestea au fost folosite inclusiv de autoritatea de reglementare cu ocazia determinării noii valori a RRR aferente anului 2020, consecința fiind cea a stabilirii unei valori a RRR ce se încadrează în intervalul determinat prin opinia de specialitate.

Nu se identifică așadar incidența vreunui caz de casare dintre cele reglementate de art. 488 C. proc. civ., nici din această perspectivă, neexistând vreo concluzie a instanței fondului potrivit căreia ordinul din 2020 ar fi fost emis în baza opiniei de specialitate a B., cum eronat afirmă recurenta.

Criticile referitoare la valorificarea materialului probator în calculul valorii RRR vor fi respinse, Înalta Curte observând că acestea privesc modul de stabilire a situației de fapt, ce nu poate fi cenzurat pe calea recursului, în cadrul căruia este analizată exclusiv nelegalitatea hotărârii recurate, nu și netemeinicia acesteia.

În final, în ceea ce privește nelegalitatea hotărârii prin prisma ignorării rolului ANRE în protejarea consumatorilor, respectiv a încălcării principiului proporționalității cu ocazia analizei incidenței art. 2 alin 1 lit. n) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va observa că, deși se confirmă susținerile recurentei potrivit cărora în activitatea sa este chemată să vegheze la interesele consumatorilor, totuși în exercitarea acestor atribuții legale autoritatea de reglementare nu poate acționa în mod discreționar, fiind în continuare ținută în a justifica, în mod obiectiv deciziile sale de natură a afecta interesele operatorilor economici implicati în activitatea reglementată.

Or, în speța de față, se observă că instanța de fond nu a invalidat actul administrativ atacat pe motiv că autoritatea de reglementare nu ar dispune de o anumită marjă de apreciere, în scopul protejării intereselor consumatorilor, ci a reținut că această marjă de apreciere trebuia exercitată în limitele prevăzute de lege, soluțiile alese trebuind să fie în mod temeinic și obiectiv justificate.

În condițiile în care, din probele administrate, a rezultat că Ordinul nr. 168/2018 a fost emis în urma unei analize insuficient documentate a parametrilor economici, aplicabili în calculul ratei reglementate a rentabilității, prin adoptarea anumitor soluții și înlăturarea soluțiilor contrare, propuse de operatorii economici, fără o justificare obiectivă, Înalta Curte va constata legalitatea concluziilor soluției instanței de fond, de cenzurare a acestei conduite a autorității, din perspectiva modului de exercitare a puterii discreționare și a încadrării în limitele marjei de apreciere conferite de lege, tocmai pentru a răspunde imperativului menținerii unui echilibru rezonabil între interesul public și drepturile subiective sau interesele private, ce pot fi lezate prin actul administrativ emanând de la aceasta.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat și va menține sentința recurată, nefiind incident niciunul dintre cazurile de casare invocate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva sentinței civile nr. 977 din 22 iunie 2021 a Curții de Apel București, secția IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 februarie 2024.