ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1793/2022

Ședința publică din data de 24 martie 2022

Asupra recursului de față, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta S.C. FILIALA DE DISTRIBUȚIE A ENERGIEI ELECTRICE "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea în tot a Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei 146/2014 și, pe cale de consecință, anularea Ordinului președintelui ANRE nr. 155/15.12.2014.

II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

III. Recursul formulat de reclamantă

Împotriva sentinței nr. 1991 din 8 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Distribuție Energie Electrică România S.A. a declarat recurs, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 și 8 C. proc. civ.

Un prim motiv de recurs se referă la nerespectarea de către instanța de fond a normelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității. În opinia recurentei Sentința recurată este nelegală, atât cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității (în continuare "RRR")» cât și cu privire la Ordinul ANRE nr. 155/2014 privind aprobarea tarifelor specifice, fiind dată cu încălcarea următoarelor reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității: art. 28 alin. (1) coroborat cu art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și cu art. 126 alin. (6) raportat la art. 52, la art. 1 alin. (4) și la art. 117 alin. (3) din Constituția României revizuită, dar și cu art. 5 alin. (1), art. 20 art. 389, art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Recurenta susține, în esență, că instanța de fond, în mod greșit, a acceptat ca așa-zisa fundamentare și motivare a actelor administrative atacate să fie făcută de autoritatea publică pârâtă în cadrul cererilor depuse în cadrul dosarului sus rubricat, deci ex post față de momentul la care acestea trebuiau să existe și să fie cunoscute de destinatarii acestor acte administrative.

Tocmai necunoașterea fundamentării și motivării actelor administrative atacate înainte sau concomitent cu emiterea lor, face incidente criticile de legalitate referitoare la: încălcarea obligației legale de motivare a actului administrativ normativ și individual (a se vedea dispozițiile incidente deja indicate și cele din Legea nr. 24/2000); încălcarea principiului transparenței decizionale (art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003 coroborat și cu art. 20 din Legea nr. 24/2000 - pentru actul administrativ normativ reprezentat de Ordinul ANRE nr. 146/2014, dar și pentru actele administrative subsecvente reprezentate de Ordinele ANRE nr. 154.155 și 136 pe 2014); încălcarea principiilor stabilității și predictibilității (art. 5.4. din H.G. nr. 1069/2007, art. 2 lit. m) și art. 79 alin. (4) lit. c), f): g) din Legea nr. 123/2012 și art. 8 lit. a) si d) din O.U.G. nr. 33/2007.

Or, permițând modificarea situației juridice deduse judecații, în sensul indicat mai sus, instanța de fond a neantizat însăși premisa identificării unei vătămări care să fie reparată prin anularea actelor administrative.

Prin cel de al doilea motiv de recurs recurenta-reclamată afirmă că Sentința recurată este nelegală, atât cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității cât și cu privire la Ordinul ANRE nr. 155/2014 privind aprobarea tarifelor specifice, fiind data cu încălcarea următoarelor dispoziții de drept material: art. 7 alin. (2) și (4) din Legea 52/2003 prin transparența decizionala în administrația nulii publică; pct. 7 din Recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului de Miniștri către statele membre; prevederile art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007; art. 2 lit. e) și art. 79 alin. (4) lit. a) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012; art. 5.9 -din Hotărârea de Guiern nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2G20, ale art. 2 lit. m) și art. 79 alin. (4) lit. c), f) și g) din Legea Energiei și respectiv ale art. 8 lit. a) și d) din Ordonanța ANRE.

În opinia recurentei, din perspectiva dreptului administrativ, prezentul recurs este unul exercitat pentru exces de putere și soluționarea lui este strâns legată de corecta înțelegere și folosire a noțiunii marjei de apreciere a autorității publice în edictarea actelor administrative (la care trimite și instanța de fond pentru a respinge rând pe rând toate cele 4 linii argumentative reprezentând motivele de nelegalitate ale actelor administrative atacate).

Recurenta arată că marja de apreciere a autorității publice este o noțiune doctrinara încadrata de cea de " putere discreționara" de "competenta legata", de "principiile legalității, satisfacerii unui interes public si proporționalității", iar noțiunea de "recurs pentru exces de putere", reprezintă reversul medaliei, modalitățile prin care se anulează actele administrative emise in afara marjei de apreciere. Marja de apreciere reprezintă libertatea de acțiune a unei autorități astfel ca in vederea atingerii scopului indicat de legiuitor să poată recurge la orice mijloc de acțiune în limitele competenei sale.

Recurenta subliniază că marja de apreciere este încadrată între doua extreme: "competenta legata" - când manifestarea de voința a autorității publice este strict încadrata in sensul acțiunii pe care trebuie sa o întreprindă, al modului de acționare, al momentului, al instrumentului juridic întrebuințat etc. si "puterea discreționara"- situația in care autoritatea publica este stăpâna propriilor ei inițiative.

Acțiunea administrației trebuie sa fie legală (nu poate contrazice legea), să fie făcuta spre a satisface (in condiții cat mai bune) un interes public și proporționala față de situația existentă si care necesita intervenția autorității publice. În aceste condiții, puterea discreționară înglobează sfera noțiunii de marjă de apreciere. Marja de apreciere este puterea discreționară îngrădită de principiile legalității, satisfacerii unui interes public si proporționalității. Or, instanța de fond a operat, în sentința recurată, cu noțiunea de marjă de apreciere confundând-o, de fapt, cu cea de putere discreționara. Acest lucru reiese din faptul că instanța de fond nici nu a amintit în motivarea sa de incidența aplicării celor trei principii, de cum sunt ele respectate sau nu.

Legea poate prevedea un grad mai detaliat de încadrare a acțiunilor/actelor administrative lăsând în interiorul marjei de apreciere mai multe posibilități de a acționa, toate legale. În această situație autoritatea administrativă are aprecierea asupra alegerii acelei căi de a acționa care sa duca la satisfacerea in gradul cel mai înalt a unui interes public. Atunci când aprecierea/alegerea căii de acțiune administrative poarta asupra modului de gestionare a unui serviciu public - așa cum este și serviciul de distribuție a energiei electrice -interesul public se identifica in mod necesar -cu cea mai buna funcționare a serviciului public.

Din acest motiv, recurenta consideră greșită aprecierea instanței de fond potrivit căreia nu ar avea o relevanță determinantă concluziile Raportului B. cu referire la stabilirea RRR mai ales în contextul în care se operează cu noțiunea de "marjă de apreciere" și control de oportunitate. Aprecierile specialiștilor din cadrul B. nu sunt simple opinii, sau "niște opinii" pentru că ele surprind că investițiile antamate de recurentă ar putea fi realizate maximal/mai bine "in condițiile păstrării nivelului RRR și, în consecință, al tarifelor de dinainte de modificările operate prin actele administrative atacate. Tocmai aceasta este relevanța studiului B.. Aceste probe au concluzionat că s-ar îndeplini mai bine programul investițional în condițiile păstrării procentelor anterioare. În aceste condiții procentul vechi de 8.52 % pentru RRR, corespundea unei mai bune satisfaceri a serviciului public de distribuție a energiei electrice, prin aceea că el creștea șansele unei sustenabilități financiare a programului de investiții proiectat de recurentă.

Ordinea logică și economică este ca mai întâi să fie făcute investițiile pentru retehnologizare pentru a reduce costurile suportate. Nu poate fi înghețat sau chiar redus nivelul investițiilor, și costurile să fie mai mici.

În concluzie, recurenta arată că măsura luată de autoritatea pârâta este contra-productivă și vine în totală contradicție cu principiul satisfacerii serviciului public. Actele administrative atacate sunt astfel emise în afara marjei de apreciere reale a autorității publice și trebuie cenzurate pe calea contenciosului administrativ, prin admiterea prezentului recurs așa cum a fost formulat.

În ceea ce privește principiul proporționalității, recurenta arată că autoritatea administrativă nu trebuie sa uzeze de putere publica decât in limita necesară. Este adevărat că proporționalitatea nu se apreciază doar in funcție de mijloacele de acțiune, ci si de scopul urmărit, toate prin raportare la situația de fapt căreia i se impune actul administrativ. Încălcarea acestui principiu nu este altceva decât depășirea libertății de acțiune lăsata la dispoziția autorității și, in ultima instanța, exces de putere .

Recurenta afirmă că din Raportul C. rezultă că cifra de 8.4% ar fi corespuns cel mai bine realității pe baza căreia au fost făcute calculele. În aceste condiții se pune problema ce alt calcul matematic sau argument științific i-a format convingerea instanței că 7,7 % este de preferat nivelului tot de încredere de 9,2 % sau nivelului de 8.4 propus în studiul citat.

Un alt motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanța de fond a analizat încălcarea principiului transparenței.

În cadrul acestui motiv de recurs, o primă observație a recurentei se referă la modalitatea în care autoritatea publică a analizat ceilalți indicatori care intră în formula de calcul al RRR. În opinia recurentei, instanța de fond a pornit, în analiza sa, de la o premisă greșită, respectiv aceea că ANRE avea posibilitatea de a actualiza un singur parametru din formula de calcul a RRR - indicatorul Rf. Or, norma legală conținută în art. 68 alin. (4) din Metodologie specifică foarte clar următoarele: '"(4) Pentru evitarea recunoașterii în cadrul structurii tarifelor reglementate de distribuție a unor costuri de capital excesive, începând cu cel de-al doilea an al perioadei de reglementare, ANRE are dreptul să revizuiască valoarea RRR de la alin. (1) în funcție de evoluția valorilor parametrilor luați în considerare la determinarea acesteia." Recurenta subliniază că această critică nu este una de oportunitate, ci de nelegalitate, fiind încălcată norma legală conținută în art. 68 alin. (4) din Metodologie care obliga ANRE ca, în procesul de actualizare a RRR, să analizeze evoluția tuturor parametrilor din formula de calcul a RRR.

O altă critică se referă la aprecierea instanței de fond potrivit căreia procedura stabilită prin art. 7 alin. (2) din Legea Transparenței Decizionale ar avea o valoare supletivă și nu imperativă, apreciere pe care recurenta o consideră eronată. Recurenta arată că proiectul de act normativ a fost aprobat în termen de 17 zile lucrătoare de la momentul publicării Notei de Prezentare, prin urmare cu nerespectarea termenului de minim 30 de zile prevăzut de dispozițiile art. 7 alin. (2) din Legea Transparenței Decizionale- Mai mult decât atât, proiectul de act normativ nu a fost însoțit de nici unul din următoarele documente prevăzute de Legea Transparenței Decizionale: o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact și/sau de fezabilitate. Nota de Prezentare nu îndeplinește condițiile vreunuia dintre aceste documente, aspect care constituie o încălcare a dispozițiilor art. 7 alin. (2) din Legea Transparenței Decizionale.

Instanța de fond ar fi îmbrățișat în mod hazardat, ceea ce ANRE a afirmat prin întâmpinare, respectiv ca:

"adoptarea acestei reglementări are un caracter de urgența având în vedere termenul de 15 decembrie stabilii pentru aprobarea și transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic." Astfel, deși cunoștea termenul de 15 decembrie instituit de prevederile Ordonanței ANRE, autoritatea publică a întârziat în mod nejustificat demararea procedurii de adoptare a ordinului de modificare a nivelului RRR, iar instanța de judecară trebuia să cenzureze nerespectarea dispozițiilor legale imperative incidente. Recurenta subliniază că ANRE a avut toate premisele pentru a respecta întocmai garanțiile conferite de Legea Transparenței Decizionale, din moment ce punctul de plecare pentru a emite actele administrative atacate este reprezentat de Studiul D. pe care intimata - pârâtă l-a invocat ca și temei al necesității modificării valorii RRR, și el datează încă din luna noiembrie a anului 2011.

O altă critică formulată în cadrul aceluiași motiv de recurs se referă la faptul că, în procesul de adoptare a Ordinului ANRE nr. 146/2014, nu au fost puse la dispoziție informațiile care au stat la baza analizei cu privire la situația parametrilor formulei RRR.

Nota de Prezentare pusă la dispoziție de ANRE nu conține o analiză a parametrilor care compun formula pe baza căreia se determină RRR potrivit Metodologiei. Astfel, deși demersul ANRE reprezintă o actualizare a valorii RRR bazată pe evoluția valorilor parametrilor variabili care stau la baza determinării acestui indicator, astfel cum stabilește art. 63 alin. (4) din Metodologieei, în Nota de Prezentare nu sunt date detalii cu privire la evoluția acestora sau motivele pentru care ANRE a considerat adecvat un anumit nivel al parametrilor care stau la baza RRR, cu o singura excepție - Rf (rata investițiilor fara risc) singurul parametru considerat de ANRE a fi suferit modificări - și aceasta având însă un caracter lacunar fața de specificul acestui parametru.

Deși instanța de fond reține contrariul, demersul de actualizare presupunea, în mod necesar - logic, analizarea evoluției tuturor parametrilor din formula RRR iar, în virtutea principiului transparenței decizionale, analiza trebuia pusă la dispoziția destinatarilor actului normativ pentru ca aceștia să poată formula puncte de vedere în cunoștință de cauză. Mai mult, după cum reiese din observațiile primite în urma procesului de consultare publică, majoritatea operatorilor de distribuție și a celorlalte părți interesate au atras atenția asupra necesității actualizării altor parametrii ai formulei de calcul, precum factorul beta.

În schimb, în Nota de Prezentare se precizează cu privire la o serie de parametri din formula RRR ca valoarea acestora se bazează pe concluziile Studiului D.. In ciuda solicitărilor și criticilor formulate prin punctele de vedere transmise către ANRE, Studiul D. nu a fost pus la dispoziția părtilor interesate în procesul de adoptare a Ordinului ANRE 146/2014, iar acest fapt trebuia reținut de instanță pentru a cenzura lipsa de diligentă a intimatei -pârâte.

Deși prevederile art. 68 alin. (4) din Metodologia, care stau la baza modificării valorii RRR, stabilesc dreptul ANRE de a revizui valoarea RRR,în funcție de evoluția parametrilor luați în considerare la determinarea sa", studiul D. apare ca fiind realizat la nivelul anului 2011; prin urmare, este greu, dacă nu imposibil de susținut că nivelul parametrilor ce compun RRR aplicații pentru anul 2015 ia în considerare un studiu având aproape 4 ani vechime.

Stadiul D. a fost realizat în vederea determinării RRR aplicabil pentru activitățile de transport și înmagazinare subterana în sectorul gazelor naturale - deși nu poate fi exclus de plano ca unele din concluziile din cuprinsul acestuia să poată fi aplicabile și cu privire la activitatea de distribuție a energiei electrice, este evident că ANRE ar fi trebuie să ofere o justificare pentru care considera adecvată analiza efectuată de D. cu privire la sectorul gazelor naturale pentru scopul determinării RRR pentru activitatea de distribuție a energiei electrice.

Studiul D. este menționat de ANRE în cuprinsul Notei de Prezentare ca stând la baza doar a unora dintre parametri din formula de calcul a RRR, cu privire la ceilalți nefiind motivat de către ANRE care este rațiunea pentru care consideră adecvat un anumit nivel al acestor parametri.

Astfel, actul administrativ trebuie să fie rezultatul unui proces decizional transparent și obiectiv, concluziile autorității trebuind a fi fundamentate pe o analiză temeinică și detaliată, iar nu pe simple aprecieri de valoare din partea autorității potrivit cărora măsura decisă este "echilibrată și justă".

În fine, o ultimă critică subsumată aceluiași motiv de casare referitor la încălcarea principiului transparenței se referă la nemotivarea actului atacat, respectiv a Ordinului ANRE nr. 146/2014.

Recurenta arată că actul administrativ trebuie să fie rezultatul unui proces decizional transparent și obiectiv, concluziile autorității trebuind a fi fundamentate pe o analiză temeinică și detaliată, iar nu pe simple aprecieri de valoare din partea autorității potrivit cărora măsura decisă este "echilibrată și justă". Contrar abordării de principiu a instanței de judecată pe acest aspect recurenta afirmă că tocmai în astfel de cazuri în care reglementările permit o mai largă putere de apreciere din partea autorității, este imperios necesar ca soluția îmbrățișată de autoritate administrativă să fie temeinic fundamentată în scopul evitării arbitrariului și excesului de putere. Or, ANRE nu a prezentat părților interesate o analiză care sa fundamenteze concluziile la care a ajuns, comportament care constituie o încălcare gravă a principiului transparenței decizionale, ce nu poate fi "acoperit" de instanța de judecata.

În ciuda obiectivului urmărit, de a reduce costul suportat de consumatorii finali ca urmare a reducerii RRR, ANRE a omis să țină cont de observațiile clare ale operatorilor de distribuție care atrag atenția asupra faptului că o astfel de reducere a RRR va afecta investițiile și implicit calitatea serviciului de distribuție a energiei electrice, având deci totodată consecințe negative asupra consumatorilor.

Limitele dreptului de apreciere invocat de ANRE nu justifică încălcarea principiului transparenței decizionale. dreptul de apreciere al autorităților administrative nu înseamnă existența unui drept discreționar. În acest sens, instanțele din România au stabilit o linie clara de demarcație între dreptul larg de apreciere al autorităților administrative și excesul de putere, apreciind că există o obligație legala a autorităților de a-și motiva și fundamenta deciziile adoptate și, totodată, că puterea discreționară a unei autorități nu poate fi privită ca o putere absolută și fără limite. Jurisprudența ÎCCJ demonstrează exact contrariul ideii pe care a reținut-o instanța de fond în sentința recurată, statuând in sensul că actele emise de autoritățile administrative trebuie să permită persoanelor cărora li se adresează evaluarea motivelor care au stat la baza adoptării actului administrativ. Mai mult decât atât, în eventualitatea în care se constată nerespectarea obligației de motivare a actelor administrative emise, sancțiunea firească este nulitatea actului, astfel cum rezultă cu evidență din jurisprudența citată anterior.

Un alt motiv de recurs se referă la faptul că ordinul atacat are la bază un calcul eronat al valorilor parametrilor care stau la baza RRR.

Recurenta arată că baza Legală în temeiul căreia ANRE are dreptul de a revizui valoarea RRR în interiorul unei perioade de reglementare este art. 68 alin. (4) din Metodologie potrivit căruia modificarea RRR poate avea loc (i) dacă ANRE demonstrează existența unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuție și, totodată, (ii) prin actualizarea valorilor tuturor parametrilor luați în considerare la determinarea RRR. În considerarea acestui ultim aspect, contrar ipotezei de lucru a instanței de fond, norma legală conținută de art. 68 alin. (4) din Metodologie nu permite actualizarea doar a unor parametri din formula de calcul a RRR, Rf astfel cum reține instanța de fond, ci aceasta statuează că actualizarea RRR poate avea loc urmare a analizării evoluției tuturor indicatorilor financiari care stau la baza sa.

Contrar reținerilor instanței de fond, ANRE nu a dovedit împrejurarea că la adoptarea Ordinului ANRE 146/2014 erau întrunite premisele legale care permiteau efectuarea unei revizuiri a valorii RRR, respectiv nu a indicat motivele pentru care, în accepțiunea sa, ne aflam în ipoteza existentei unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuție și, totodată, nu a procedat la efectuarea unei analize exhaustive, astfel cum prevăd dispozițiilor Metodologiei, care să aibă în vedere evoluția tuturor parametrilor care stau la baza RRR.

Necesitatea actualizării doar a unui singur parametru - Rf - din formula de calcul a RRR este o premisă greșită a ANRE și o greșeala de judecată a instanței de fond, astfel cum rezultă din Opinia de Specialitate C.

În concret, Nota de Prezentare a Ordinului ANRE 146/2014 și Sinteza ANRE cu privire la observațiile operatorilor de distribuție menționează că ANRE a considerat necesară modificarea doar a indicatorului Rf - rata rentabilității investițiilor fără risc - care, în opinia ANRE a scăzut de la 6% la 5,2%. Contrar celor susținute de ANRE, Opinia de Specialitate a C. indică foarte clar împrejurarea că cel puțin alți doi parametri din formula de calcul a RRR, coeficientul beta și MRP, necesitau, de asemenea, a fi actualizați.

De asemenea, recurenta invocă valoarea RRR considerată reprezentativă de către specialistul C.. Contrar motivării reținute de instanța de judecată, recurenta susține că este cel puțin la fel de relevantă valoarea de 8.4% indicată de specialiștii aleși. Valoarea RRR pe care specialiști desemnați de instanță, din cadrul C., o consideră reprezentativă este 8,4%, împrejurarea că C. a ales sa indice și un interval de încredere a valorii RRR nu infirmă alegerea expresă a valorii de 8.4% pentru RRR, valoare pe care, "in considerarea analizei efectuate" specialiștii au considerat-o reprezentativă.

Un alt motiv de recurs se referă la încălcarea principiilor stabilității și predictibilității cadrului de reglementare. Recurenta afirmă că instanța de fond trebuia să rețină că valoarea RRR aprobata in 2013 pentru perioada a III-a de reglementare, de 8,52%, a stat la baza întocmirii de către operatorii de distribuție a programelor de investiții pe perioada de reglementare 2014 - 2018. În mod evident, la propunerea planului de investiții, astfel cum acesta a fost suplimentat în 2014, A. a avut o așteptare rezonabilă, justificată de prevederile Metodologiei care stabileau o valoare fixă a RRR, de a obține o rată de rentabilitate pentru investițiile în baza activelor reglementate de 8,52% pe parcursul celei de-a III- a perioade de reglementare.

Ordinul ANRE nr. 146/2014 reduce semnificativ rentabilitatea și fluxurile de numerar viitoare ale operatorilor de distribuție. Concret, scăderea valorii RRR realizată prin Ordinul 146/2014 este de natura să pună A. în imposibilitatea de a realiza integral investițiile asumate, cu efecte negative asupra performanței și calității serviciului de distribuție pentru consumatorul final din România, ceea ce invalidează aprecierile instanței de fond cu privire la această realitate obiectivă.

În fine, recurenta mai arată că datorită nelegalității Ordinului 146/2014 prin care a fost stabilită valoarea RRR se impune și anularea ordinului ANRE nr. 155/2014 privind tariful A.. Se arată că, în conformitate cu Metodologia, RRR este doar unul dintre parametrii care stau la baza determinării tarifelor de către ANRE. Astfel, tariful de distribuție a energiei electrice se determină ca raport dintre venitul reglementat și cantitatea de energie electrică distribuită pe perioada de calcul. Venitul reglementat se determină pe baza formulei din art. 23 din Metodologie, formula venitului reglementat din art. 23 din Metodologie cuprinde RBAR (rentabilitatea bazei reglementate a activelor), determinat potrivit art. 48 din Metodologie. Formula RBAR, cuprinde parametrul RRR. Prin urmare, valoarea RRR influențează valoarea tarifului reglementat aprobat de ANRE, lipsurile actului principal, repercutându-se nemijlocit asupra conținutului actului subsecvent.

IV. Apărările formulate de intimatul-pârât

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

V. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 1 și 2 din Ordinul ANRE nr. 146/2014:

"Începând cu data de 1 ianuarie 2015, rata reglementată a rentabilității (RRR), exprimată în termeni reali, înainte de impozitare, aplicată la stabilirea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de operatorii de distribuție concesionari este de 7,7%".

"În vederea punerii în aplicare a prevederilor art. 1, Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei determină și aplică anual o corecție a veniturilor reglementate ale operatorilor de distribuție concesionari, calculată ca diferență între valorile rentabilității activelor, precum și ale necesarului de fond de rulment, stabilite prin aplicarea RRR de 8,52%, aprobată anterior, și noile valori determinate prin aplicarea RRR prevăzute la art. 1".

O primă critică ce se impune a fi analizată se referă al încălcarea principiului transparenței decizionale, prin nerespectarea termenului de 30 de zile prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003, prin nepunerea la dispoziția celor interesați a studiului care a stat la baza modificării indicatorului RRR și prin neluarea în considerare a opiniilor celor implicați în consultări.

Cu privire la aceste aspecte Înalta Curte de Casație și Justiție constată că prima instanță s-a raportat în mod corect la prevederile art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003, în conformitate cu care "În cazul reglementării unei situații care, din cauza circumstanțelor sale excepționale, impune adoptarea de soluții imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, proiectele de acte normative se supun adoptării în procedura de urgență prevăzută de reglementările în vigoare".

Argumentele invocate de emitentul actului pentru adoptarea acestor norme în urma unei consultări realizate într-un termen mai scurt decât cel de 30 de zile, impus de art. 7 alin. (2) din același act normativ, sunt justificate, termenul de 15 decembrie constituind un termen limită până la care puteau fi reglementate noile tarife.

Existența unei culpe a autorității emitente pentru situația creată (în sensul că aceasta ar fi putut iniția procedurile mai devreme) nu este suficientă pentru a înlătura posibilitatea adoptării actelor în regim de urgență, interesul protejat prin această normă fiind un interes public, nu un interes propriu al autorității emitente. Astfel, eventuala culpă a emitentului nu poate justifica nesocotirea unor interese publice protejate în mod explicit de legiuitor prin norma citată.

De asemenea, trebuie avute în vedere și celelalte observații ale instanței de fond în sensul că, deși termenul în cadrul căruia a fost realizată consultarea celor interesați a fost mai scurt de 30 de zile, scopul legii a fost atins. Chiar dacă termenul a fost mai scurt acesta s-a dovedit un termen util pentru realizarea consultării publice, mai ales în condițiile în care numărul destinatarilor interesați era unul redus, în sensul că pârâta a asigurat transparență în procesul adoptării ordinului contestat, solicitând și primind puncte de vedere inclusiv din partea agenților interesați de modificările aduse prin noul ordin.

Nu se poate considera că aceste puncte de vedere au fost ignorate de autoritate în condițiile în care, pe parcursul procesului de adoptare a actului normativ, a existat o ajustare a valorii RRR în raport cu cea propusă inițial. Instanța de fond a reținut, la rândul său, în mod corect, faptul că raportul Kp/Ki s-a schimbat, ca urmare a discuțiilor purtate cu reprezentanții operatorilor de distribuție concesionari, la Kp 60% și Ki 40%, fiind astfel acceptată valoarea RRR de 7,7%, în loc de 7,45% cât era propusă inițial, ceea ce denotă faptul că pârâta a valorificat observațiile primite din partea operatorilor economici.

Pe de altă parte, procesul de consultare nu implică însușirea tuturor observațiilor formulate de cei implicați, ci doar o luare la cunoștință a respectivelor puncte de vedere astfel încât să existe garanția că autoritatea publică dispune de toate datele astfel încât procesul decizional să se realizeze în cele mai bune condiții. În final, decizia aparține entității deținătoarea a puterii publice și, în măsura în care aceasta acționează în limitele marjei de apreciere, actul său este conform cu legea chiar dacă este contrar propunerilor formulate în cadrul consultării publice. În acest sens, art. 10 alin. (1) din Legea nr. 52/2003 menționează explicit că "Adoptarea deciziilor administrative ține de competența exclusivă a autorităților publice"

Cât privește informațiile furnizate în cadrul procesului de consultare, instanța de fond a reținut că pârâta a comunicat o notă privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității, indicând faptul că preconizatele modificări sunt generate de o scădere semnificativă a acestei valori (Rf) în cursul anului 2014, ca urmare a reducerii ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount și a obligațiunilor de stat de tip benchmark, prezentând așadar suficiente informații pentru a da posibilitatea operatorilor de distribuție să formuleze punte de vedere și observații pe marginea proiectului.

În condițiile în care normele legale nu impun o procedură de consultare care să implice comunicarea unor acte precise, faptul că recurenta nu a avut cunoștință de analiza efectuată de D. nu poate fi privită ca o încălcare a unei norme legale. Mai mult, așa cum a reținut și instanța de fond, la baza modificărilor aduse prin noul ordin a stat media aritmetică a ratelor dobânzilor aferente emisiunilor de obligațiuni de stat de tip benchmark cu scadență la 5 ani, din anul 2014, astfel cum rezultă din ordinele Ministerului Finanțelor Publice emise până la momentul elaborării proiectului de ordin, împrejurare adusă la cunoștință.

În ceea ce privește posibilitatea modificării valorii RRR pentru perioada a III-a de reglementare, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, reține că prin Ordinul nr. 112/2014 s-a modificat Ordinul nr. 72/2013, în sensul introducerii alin. (4) la art. 68, cu următorul cuprins:

"Pentru evitarea recunoașterii în cadrul structurii tarifelor reglementate de distribuție a unor costuri de capital excesive, începând cu cel de-al doilea an al perioadei de reglementare, ANRE are dreptul să revizuiască valoarea RRR de la alin. (1) în funcție de evoluția valorilor parametrilor luați în considerare la determinarea acesteia".

Criticile recurentei referitoare la încălcarea principiului stabilității și predictibilității cadrului de reglementare tind să pună în discuție chiar această prevedere normativă or, legalitatea Ordinului nr. 112/2014 a făcut obiectul dosarului nr. x/2014, soluționat definitiv prin sentița nr. 1368/18.12.2020 a Curții de Apel București, soluția instanței fiind în sensul respingerii contestației ca neîntemeiată.

În condițiile în care acest ordin nu a fost anulat de instanța de judecată el constituie temei legal pentru revizuirea valorii RRR.

Susținerile referitoare la imposibilitatea realizării investițiilor preconizate urmează să fie respinse, în condițiile în care, așa cum a reținut și instanța de fond, recurenta-reclamantă nu a demonstrat imposibilitatea realizării investițiilor asumate, iar potrivit susținerilor pârâtei, modalitatea de reglementare a tarifelor pentru serviciul de distribuție prevăzută în Metodologia de calcul aflată în vigoare asigură protecție în ceea ce privește riscurile operatorilor de distribuție concesionari prin intermediul corecțiilor prevăzute în cadrul acestei reglementări.

Cât privește valoarea RRR stabilită prin Ordinul nr. 146/2014, Înalta Curte constată că aceasta este legală, autoritatea publică acționând în limitele marjei sale de apreciere.

Autoritatea publică și-a motivat în mod corespunzător demersul, menționând, în cuprinsul Notei de prezentare, faptul că revizuirea valorii RRR a fost determinată de constatarea scăderii semnificative a valorii ratei rentabilității investițiilor fără risc (Rf), în cursul anului 2014, ca urmare a reducerii ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount și a obligațiunilor de stat de tip benchmark.

Din acest punct de vedere se constată că susținerile recurentei referitoare la motivarea ex post a actului sunt nefondate, motivele demersului autorității publice regăsindu-se în actele elaborate în cadrul procesului de adoptare a ordinului atacat.

Aspectele reținute ca motiv de revizuire a indicatorului Rf și, mai departe, a valorii RRR nu au fost contestate de recurentă care, însă, a apreciat că ar fi trebuit ca în cadrul procesului de revizuire a RRR să se verifice și ceilalți indicatori și să se procedeze la modificarea lor, insistându-se, în special, pe indicatorul beta și prima de risc pentru piața de capital (MRP).

În susținerea necesității revizuirii acestor factori se invocă Opinia de specialitate C..

Or, așa cum a remarcat și instanța de fond, valoarea finală a RRR, potrivit opiniei de specialitate solicitate în cursul procesului, se situează între 7,6% și 9,2% înainte de impozitare, astfel încât valoarea de 7,7, stabilită de autoritatea publică pârâtă, este o valoare corectă inclusiv în interpretarea autorului analizei respective. Faptul că autorul punctului de vedere a ajuns la valorile menționate raportându-se la valori diferite ale elementelor din formula de calcul al RRR (propunând valori diferite ale coeficientului beta și ale MRP dar și valori mai mici decât cele reținute de autoritatea publică pentru rata rentabilității-Rf) este lipsit de relevanță cât timp concluzia vine să confirme valoarea reținută de autoritatea publică. În niciun caz nu s-ar putea extrage din studiul respectiv doar acele valori care avantajează societatea recurentă, lăsând fără efect evaluările mai puțin avantajoase din cuprinsul aceleiași lucrări.

Așa cum a reținut și autorul lucrării de specialitate "prin natura sa procesul de evaluare nu poate fi considerat o știință exactă și concluziile la care se ajunge în multe cazuri sunt parțial subiective și influențate de procesul de judecată individuală. Astfel, nu putem susține că există o singură valoare incontestabilă a RRR, acceptată de toate părțile implicate, și în mod uzual ne exprimăm opinia asupra valorilor rezultate din analizele noastre sub forma unui interval de încredere".

Aceste considerente sunt corecte, valoarea Ratei reglementate a rentabilității (RRR) nefiind o valoare precisă din punct de vedere matematic, ci rezultatul unor evaluări în care marja de apreciere joacă un rol important.

Recurenta susține că marja de apreciere se referă la posibilitatea ca autoritatea administrativă să aleagă între mai multe căi de a acționa care să ducă la satisfacerea în gradul cel mai înalt a interesului public. Cu alte cuvinte autoritatea publică ar fi obligată să aleagă întotdeauna măsura cea mai bună. Înalta Curte de Casație și Justiție constată, însă, că marja de apreciere a autorității implică o libertate de apreciere inclusiv cu privire la caracterul optim al unei măsuri, mai ales atunci când există interese contrare în concurs. Or, așa cum a reținut și Curtea de Apel București cu ocazia soluționării dosarului x/2020 în cadrul căruia a fost contestat Ordinul nr. 112/2014, "este incontestabil că pentru orice investitor obiectivul principal este maximizarea profitului, însă rolul autorității de reglementare, precum și al instanței de control judiciar, este de a realiza un echilibru între interesele distribuitorilor de energie electrică și cele ale consumatorilor, mai ales în condițiile în care activitatea de distribuție a energiei electrice este o formă de monopol natural."

În cadrul recursului, recurenta a susținut că valoarea RRR stabilită de autoritatea publică pârâtă ar fi rezultatul unui abuz de drept întrucât valoarea inițială sau valoarea propusă în cadrul studiului C. corespundea unei marje mai bune a satisfacerii serviciului public de distribuție a energiei electrice, prin aceea că el creștea șansele unei sustenabilități financiare a programului de investiții proiectat de societate. Această abordare neglijează, însă, interesul consumatorului de a obține un serviciu la un preț cât mai avantajos, acest aspect fiind un element important în evaluarea oportunității măsurii contestate. Nu se poate accepta punctul de vedere al recurentei potrivit căruia "mai întâi trebuie făcute investițiile pentru retehnologizare pentru a reduce costurile suportate", ci ambele obiective trebuie urmărite în paralel, neexistând o ordine cronologică prestabilită. Procesul investițional nu poate fi decât unul permanent astfel încât reducerea costurilor nu poate fi amânată până după finalizarea investițiilor.

În concluzie, Înalta Curte constată că valoarea RRR stabilită prin actul administrativ atacat nu a fost aleasă arbitrar, ci reprezintă rezultatul unei evaluări realizată în limitele marjei de apreciere a autorității publice, aspect confirmat de faptul că se situează între limitele indicate și în cadrul lucrării C. . Acceptarea valorii spre care înclina autorul studiului menționat nu ar fi însemnat decât înlocuirea opțiunii autorității cu opțiunea unei terțe persoane în condițiile în care chiar autorul studiului a arătat că "această referință punctuală asupra valorii potențiale a RRR nu trebuie văzută ca având o relevanță superioară intervalului de încredere menționat în tabelul de mai sus (7,6%-9,2%)".

În consecință nu poate fi reținută nicio critică de nelegalitate cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014, soluția instanței de fond cu privire la acest capăt de cerere fiind legală și temeinică.

Totodată, în condițiile în care criticile referitoare la Ordinul ANRE nr. 155/2014 se refereau exclusiv la legătura dintre acest act și Ordinul ANRE nr. 146/2014, Înalta Curte constată că și soluția de respingere a contestației cu privire la Ordinul nr. 155/2014 este legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Distribuție Energie Electrică România S.A. împotriva sentinței civile nr. 1991 din 8 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 24 martie 2022, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.