ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1568/2022

Ședința publică din data de 16 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele;

Prin cererea înregistrată la data de 15.06.2020, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub numărul x/2020 reclamanta A. S.A în contradictoriu cu Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat anularea parțială a Ordinului Președintelui ANRE nr. 75/2020 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuție, de transport și de sistem a energiei electrice și gazelor naturale până la sfârșitul perioadei a patra de reglementare și de modificare a unor acte normative emise de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, respectiv a dispozițiilor art. I cu privire la sectoarele distribuției de energie electrică și gaze naturale; obligarea ANRE la emiterea și aprobarea unui nou ordin pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilității capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuție a energiei electrice și gazelor naturale, în acord cu prevederile legale, cu respectarea valorii RRR indicată de instanța de judecată; obligarea ANRE la emiterea unor noi ordine de aprobare a tarifelor de distribuție a energiei electrice și gazelor naturale reglementate, cu luarea în considerare a diferenței de venit care se cuvine A. S.A., în urma aplicării valorii RRR stabilită conform punctului 2; obligarea ANRE la plata cheltuielilor de judecată.

Prin încheierea de ședință din data de 09.11.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins proba cu expertiză judiciară în specialitatea evaluare și sector energetic solicitată de reclamantă, ca neutilă.

Prin sentința civilă nr. 1383 din data de 21 decembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Împotriva încheierii de ședință din data de 09.11.2020 și a sentinței civile nr. 1383 din data de 21 decembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A..

Prin primul motiv de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a arătat că în mod greșit s-a dispus respingerea probei cu expertiza judiciară/opinia de specialitate în specialitatea evaluare și sector energetic, fiind încălcat art. 255 din C. proc. civ., potrivit cărora:

"probele trebuie să fie admisibile potrivit legii și să ducă la soluționarea procesului."

Prin proba cu expertiza judiciară/opinia de specialitate solicitată în cauză, recurenta-reclamantă urmărea să arate cum se stabilesc parametrii din formula de calcul a RRR și care este valoarea corecta a RRR care reflectă acești parametrii; să se analizeze care erau valorile parametrilor utilizați în formula de calcul RRR care reflectă condițiile și riscurile specifice pieței de distribuție de energie electrice și, respectiv, ale pieței de distribuție de gaze naturale, în România, și care este valoarea corecta a RRR care reflectă acești parametri; și să se cuantifice impactul reducerii RRR în veniturile A..

Expertului/specialistului i-ar fi revenit rolul să ajute atât instanța cât și părțile în înțelegerea modului de calcul a RRR, a procedurii de selectare și evaluare a parametrilor ce intră în componența RRR, precum și impactul pe care îl are noua valoare a RRR asupra veniturilor A..

Cu toate acestea, instanța a reținut, în mod greșit că această probă nu ar fi utilă cauzei.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs se invocă greșita aplicare a prevederilor referitoare la stabilirea RRR din Ordinul ANRE nr. 169/2018 și Ordinul ANRE nr. 217/2008 - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În acest sens se arată că valoarea RRR se stabilește de către ANRE la începutul fiecărei perioade de reglementare fiind, de regulă, aceeași pe tot parcursul perioadei.

Metoda de calcul a valorii RRR este reglementată în legislația secundară, respectiv art. 73-74 din Ordinul ANRE 169/2018 pentru sectorul de distribuție a energiei electrice și art. 26-31 din Ordinul ANRE 217/2018 pentru serviciul de distribuție a gazelor naturale.

Pârâta are o marja de apreciere parțială, limitată și încadrată cu privire la stabilirea valorii RRR.

În primul rând, ANRE trebuie să țină cont de prevederile din Ordinul 169/2018 și Ordinul 217/2018, dar și de prevederile Legii nr. 123/20124, care stabilesc în sarcina ANRE asigurarea unei valori rezonabile a RRR, aptă să stimuleze eforturile de investiții ale operatorilor concesionari, în vederea garantării siguranței în alimentare și a creșterii eficienței energetice.

Prevederi similare sunt cuprinse și în O.U.G. nr. 33/20007, care instituie la art. 8 obligația ANRE de a asigura în activitatea sa:

"[-] garantarea condițiilor adecvate pentru funcționarea eficientă și sigură a rețelelor de energie electrică și gaze, având în vedere obiectivele pe termen lung; [...] dezvoltarea unui sistem energetic național sigur, fiabil și eficient, [...] asigurarea acordării de stimulente operatorilor de rețea electrica/sisteme de gaze naturale și celorlalți utilizatori de rețele electrice/sisteme de gaze naturale, pentru a crește eficiența funcționării sistemelor de transport și distribuție a energiei și pentru a accelera integrarea în piață".

Prin urmare, în mod greșit a reținut instanța de fond că:

"În ceea ce privește asigurarea unei rate rezonabile a rentabilității investițiilor, ANRE dispune de o marjă largă de apreciere". Într-adevăr, ANRE are o anumită marjă de apreciere în privința valorii RRR, însă acestea trebuie, în mod imperativ, să asigure rezultatul prevăzut în legislația primară: valoarea RRR trebuie să fie "rezonabilă" și aptă să sprijine și să stimuleze investițiile în rețeaua de distribuție. În măsura în care aceste deziderate nu sunt îndeplinite, ordinul de aprobare a RRR încalcă legislația primară și este emis cu depășirea marjei de apreciere a ANRE.

Învederează în acest sens că în perioada 29 martie 2019 - 30 aprilie 2020, nivelul RRR a fost aprobat prin lege și se situa la nivelul 6,9% adică o valoare considerabil mai mare decât cea de 6,39% prevăzută de Ordinul atacat de recurenta-reclamantă.

Astfel, stabilirea RRR presupune determinarea, în prealabil, a unor parametri de intrare (Rf, EMRP și Beta). Valorile parametrilor de intrare trebuie stabilite prin utilizarea unor surse de referință recunoscute, general acceptate și actuale, care să reflecte condițiile pieței de la momentul analizei. Doar astfel pot fi respectate prevederile metodologiei tarifare care definesc parametrii din formula RRR, precum și ale legislației primare privind caracterul rezonabil al RRR.

Or, considerentele instanței întemeiate pe marja largă de apreciere de care ar beneficia ANRE la stabilirea valorii RRR nu țin cont de prevederile legislației primare care obligă ANRE la stabilirea unei valori rezonabile a RRR și nici de legislația secundară (Ordinul ANRE 169/2018 și Ordinul ANRE 217/2018) care instituie metoda și parametrii care trebuie avuți în vedere pentru această operațiune.

O altă eroare instanței de fond constă în aprecierea acesteia "nu se poate reține că în stabilirea valorilor elementelor de calcul al RRR, dreptul de apreciere al autorității de reglementare a fost exercitat abuziv".

Pentru a ajunge la această concluzie, instanța de fond a reținut că autoritatea de reglementare a avut în vedere în procesul de stabilire a acestui parametru (RRR) pe de o parte situația economiei naționale și internaționale, enumerând sursele de informații citate de ANRE la aprobarea Ordinului Contestat.

Sub un prim aspect menționează că, în lipsa unei opinii de specialitate obiective, instanța nu poate aprecia în mod valabil dacă sursele citate de ANRE sunt relevante, actuale și utilizate conform prevederilor metodologice incidente, iar pe de altă parte, atâta timp cât în analiza sa instanța s-a raportat doar la Nota de prezentare a Ordinului 75/20207, emisă de ANRE în procesul de consultare publică, concluziile la care a ajuns nu reflectă decât poziția pârâtei.

Or, neavând cunoștințe în domeniul stabilirii tarifelor de distribuție, prima instanță nu putea aprecia dacă sursele de informații utilizate de ANRE sunt adecvate și cu atât mai mult, dacă raționamentul urmat de ANRE pentru procesarea informațiilor respective este unul corect.

Față de aceste motive, recurenta-reclamantă solicită casarea sentinței atacate și a încheierii atacate, rejudecarea cauzei în fond, încuviințarea probei cu expertiză/opinia de specialitate și evaluare și sector energetic și admiterea cererii de chemare în judecată.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 22 iulie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 16 martie 2022, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va admite recursul, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea parțială a Ordinului Președintelui ANRE nr. 75/2020 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuție, de transport și de sistem a energiei electrice și gazelor naturale până la sfârșitul perioadei a patra de reglementare și de modificare a unor acte normative emise de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, respectiv a dispozițiilor art. I cu privire la sectoarele distribuției de energie electrică și gaze naturale; obligarea ANRE la emiterea și aprobarea unui nou ordin pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilității capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuție a energiei electrice și gazelor naturale, în acord cu prevederile legale, cu respectarea valorii RRR indicată de instanța de judecată; obligarea ANRE la emiterea unor noi ordine de aprobare a tarifelor de distribuție a energiei electrice și gazelor naturale reglementate, cu luarea în considerare a diferenței de venit care se cuvine A. S.A., în urma aplicării valorii RRR stabilită conform punctului 2.

Prin încheierea de ședință din data de 09.11.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins proba cu expertiză judiciară în specialitatea evaluare și sector energetic solicitată de reclamantă, ca neutilă, iar prin sentința nr. 1383 pronunțată la data de 21.12.2020 a respins, ca neîntemeiată, cererea dedusă judecății.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Prin primul motiv de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. se arată că prima instanță în mod greșit a respins proba cu expertiză judiciară.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

În cauza de față, Înalta Curte constată încălcarea unor norme de procedură de natură imperativă având în vedere că respingerea probei cu expertiză de specialitate poate fi asimilată cu nesocotirea principiilor contradictorialității și a dreptului la apărare, precum și dreptul la un proces echitabil, principii ce atrag incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 75/2000 a fost aprobată o valoare a ratei rentabilității capitalului investit de 6,39%, considerată de ANRE rezonabilă, motivat de faptul că stabilirea RRR s-a realizat pe baza unui calcul obiectiv, utilizându-se formulele prevăzute de Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, aprobată prin Ordinul președintelui ANRE nr. 69/2018, cu modificările și completările ulterioare, (Metodologie), și valori ale parametrilor stabilite transparent, conform prevederilor acestei Metodologii și în acord cu documente publice (ex. Raportul CEER asupra condițiilor de investiții în țările europene, Ref: C19-IRB-48-03 din 28.01.2020; informațiile publicate de B., actualizate la 20.01.2020; Recomandările C., publicate în data de 25.02.2020; Ghidul practicianului privind calcularea costului capitalului și al WACC, emis de către firma D., în februarie 2020; Raportul IESE Business School, Market Risk Premium and Risk free rate utilizat pentru 81 de țări în 2020, efectuat de profesorul E.; informațiile publicate de Comisia Națională de Prognoză).

De asemenea, ANRE a avut în vedere studiul transmis de operatorii de distribuție prin scrisoarea nr. x/03.04.2020, înregistrată la ANRE cu nr. x/03.04.2020, realizat de F. S.R.L. cu privire la indicatorii și valoarea RRR actualizată la momentul 14.03.2020.

În fața primei instanțe, recurenta-reclamantă a solicitat încuviințarea probei cu expertiză judiciară, iar cu privire la utilitatea probei a susținut că aceasta este necesară în vederea recalculării parametrilor care intră în formula de calcul a ratei reglementate a rentabilității capitalului investit, conform prevederilor Metodologiei folosite de ANRE, precum și determinarea diferențelor în veniturile A. ce rezultă din aplicarea RRR 6,39% stabilit prin ordinul atacat și aplicarea RRR care va rezulta în urma analizei făcute de expert.

În acest context, Înalta Curte constată că soluția de respingere a probei cu expertiză de specialitate, ca neutilă cauzei, de către prima instanță, precum și respingerea cererii de chemare în judecată pe considerentul că stabilirea valorilor elementelor de calcul al RRR reprezintă un drept de apreciere al autorității de reglementare ce nu a fost exercitat abuziv, sunt lipsite de fundament juridic, atât timp cât la dosarul cauzei se află un studiu întocmit de F. în care s-a stabilit un nivel al RRR 7,88%, superior celui stabilit prin ordinul atacat.

Concluzionând, Înalta Curte constată că soluția primei instanțe s-a fundamentat exclusiv pe faptul că asigurarea unei rate rezonabile a rentabilității investițiilor efectuate de operatorii de distribuție intră în marja de aprecierea a autorității de reglementare, precum și că, ANRE, în calitate de autoritate de reglementare, dispune de o marjă largă de apreciere în ceea ce privește asigurarea unei rate rezonabile a rentabilității investițiilor, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanței de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinței atacate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

Într-adevăr, prima instanță a respins ca nefondate susținerile recurentei-reclamante conform cărora rata rentabilității de 6,39% împiedică realizarea obligațiilor de serviciu public al operatorilor concesionari prevăzute de art. 45 și art. 51 din Legea nr. 123/2012, reținând, în esență, că aspectele legate de impedimentele de organizare a activității de către operatorii de distribuție, generate de actele administrative emise de autoritatea de reglementare, nu determină nulitatea actelor administrative de reglementare, cu excepția cazului în care se constată că emitentul a acționat cu exces de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 și, atât timp cât, în cauză nu se poate reține că în stabilirea rentabilității autoritatea de reglementare a acționat cu exces de putere, nu se poate aplica sancțiunea nulității ordinului atacat pe motiv că operatorii nu și-ar putea îndeplini obligațiile de serviciu public.

Însă, având în vedere că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, reprezintă o premisă absolut necesară a exercitării de către instanța de recurs a atribuțiilor de control judiciar, care verifică numai legalitatea hotărârii, precum și faptul că motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. impun casarea cu trimitere spre rejudecare, Înalta Curte constată că această situație nu permite efectuarea controlului judiciar din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., iar motivele de recurs privind aplicarea greșită a dispozițiilor legale nu vor fi analizate în această fază procesuală.

De asemenea, având în vedere că numai pe baza actelor depuse la dosar și în lipsa unui raport de expertiză, instanța de judecată nu poate tranșa problema dedusă judecății și nu se poate pronunța asupra ratei rezonabile a rentabilității investițiilor efectuate de operatorii de distribuție, Înalta Curte apreciază că pentru adoptarea unei soluții judicioase asupra fondului raportului juridic dedus judecății este necesară examinarea punctuală a situației relevate de actul administrativ atacat, dar și a motivelor de nelegalitate și a apărărilor formulate de recurenta-reclamantă, astfel încât justul echilibru care trebuie să existe între părțile litigante să fie asigurat.

În consecință, Înalta Curte constată că prima instanță a soluționat cauza fără să lămurească pe deplin împrejurările de fapt, limitându-se la considerații agreate doar de partea pârâtă, fără a analiza în mod concret toate susținerile părților, dând astfel o hotărâre cu încălcarea normelor de procedură.

Pentru a nu priva părțile de un grad de jurisdicție, în condițiile în care judecătorul fondului în mod greșit a respins proba cu expertiză de specialitate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 497 C. proc. civ., va admite recursul cu consecința casării și trimiterii cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

Cu ocazia rejudecării se va proceda la administrarea probei cu expertiză de specialitate, se va cerceta fondul cauzei și se va lămuri în mod corespunzător situația de fapt și de drept existentă în speța dedusă judecății, cu luarea în considerare a tuturor susținerilor și apărărilor părților, precum și a celor statuate în motivele de recurs.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa încheierea de ședință din 9 noiembrie 2020 și sentința nr. 1383 din 21 decembrie 2020, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și va trimite cauza spre o nouă judecată aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva încheierii de ședință din 9 noiembrie 2020 și a sentinței nr. 1383 din 21 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează încheierea de ședință din 9 noiembrie 2020 și sentința nr. 1383 din 21 decembrie 2020 și trimite cauza spre o nouă judecată aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 martie 2022.