ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4824/2023

Ședința publică din data de 26 octombrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 15.07.2022, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației-Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Regional, în principal,

- anularea în tot a titlului de creanță Nota de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR, înregistrată la Primăria Orașului Covasna sub nr. x/16.05.2022, prin care s-au "constatat neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii, și s-a dispus o corecție financiară - reducere de 25%, în cuantum de 3.473.584,28 RON, din valoarea Contractului de execuție lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, intervenit între beneficiara UAT Oraș Covasna și executanta-ofertantă S.C. A. S.R.L., și a actelor/măsurilor subsecvente, ca nelegale si netemeinice;

- anularea Informării de plata nr. x/01.02.2022 pentru cererea de plată C. pen. 1;

- anularea în parte a Informării de plata nr. x/12.05.2022 pentru cererea de plată C. pen. 2, emisă de pârât, doar în privința reducerii procentuale de 25% la Contractul de execuție lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, în cuantum de 306.134.26 RON si 40.936,00 RON, aferente Facturii nr. x/26.01.2022 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- anularea în tot a Deciziei nr. 150/22.06.2022 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Oraș Covasna, înregistrată la sediul MDLPA sub nr. x/24.05.2022 și sub nr. x/31.05.2022, emise de către pârâtul MDLPA-AM POR și obligarea pârâtului la achitarea sumelor reținute cu titlu de reduceri procentuale de 25% din Cererile de plată nr. x și 2 iar, în subsidiar,

- anularea în parte a titlului de creanță Nota de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR și a actelor/măsurilor subsecvente, respectiv Informarea de plată nr. x/01.02.2022, pentru cererea de plată C. pen. 1 și Informarea de plată nr. x/12.05.2022 pentru cererea de plată C. pen. 2, în sensul diminuării ratei reducerii procentuale/corecției financiare aferente Contractului de execuție lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, de la 25%, la 5%;

- anularea în parte a Deciziei nr. 150/22.06.2022 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Oraș Covasna, înregistrată la sediul MDLPA sub nr. x/24.05.2022 si sub nr. x/31.05.2022, emise de către pârâtul MDLPA-AM POR, în sensul diminuării ratei reducerii procentuale/corecției financiare aferente contractului de lucrări, de la 25%, la 5%;

- obligarea pârâtului la achitarea sumei aferente diminuării ratei reducerii procentuale aplicate Cererilor de plată C. pen. nr. 1 și C. pen. nr. 2 ca urmare a reducerii corecției financiare de la 25% la 5%.

1.2. Prin sentința nr. 2136 din 22 noiembrie 2022, Curtea a admis acțiunea, a anulat Nota de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR, înregistrată la Primăria Orașului Covasna sub nr. x/16.05.2022, prin care s-a dispus o corecție financiară - reducere de 25%, în cuantum de 3.473.584,28 RON, din valoarea Contractului de execuție lucrări nr. x/12.03.2020.

A constatat anulată Informarea de plata nr. x/01.02.2022 emisă de pârât pentru cererea de plată C. pen. 1.

A anulat, în parte, Informarea de plata nr. x/12.05.2022 emisă de pârât pentru cererea de plată C. pen. 2, doar în privința reducerii procentuale de 25% aplicată la Contractul de execuție lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, în cuantum de 306.134.26 RON, și, respective, de 40.936,00 RON, aferente facturii nr. x/26.01.2022 emise de către S.C. A. S.R.L..

A anulat Decizia nr. 150/22.06.2022 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Oraș Covasna emisă de către pârât.

A obligat pârâtul la achitarea catre reclamantă a sumelor de bani reținute in baza actelor anulate și constatate anulate cu titlu de reduceri procentuale de 25% din Cererile de plată nr. x și nr. 2.

Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a formulat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

După ce a prezentat situația de fapt și cele reținute de prima instanță, a arătat recurentul-pârât că instanța de fond a nesocotit dispozițilie art. 170 și 207 din Legea nr. 98/2016 și legislația și jurisprudența europeană în materia fondurilor europene, pentru că, pe de o parte, a constatat existența abaterii reținute, iar, pe de altă parte, fără o justificare legală, i-a conferit o altă pondere decât cea pe care o dă legea efectului unei nereguli.

A citat recurentul dispozițiile art. 170 și art. 207 din Legea nr. 98/2016 și ale art. 137 din H.G. nr. 395/2016, apreciind că intimata-reclamantă a stabilit câștigătoare o ofertă care nu a îndeplinit cerințele solicitate prin documentația de atribuire, nesocotind principiul tratamentului egal, întrucât condițiile impuse și solicitate de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire trebuie respectate la atribuirea și încheierea contractului.

În consecință, în mod corect s-a reținut că nu a fost asigurată integritatea procesului de achiziție publică, din moment ce procedura de atribuire s-a finalizat prin alegerea unui ofertant care nu îndeplinea toate cerințele din documentația de atribuire, alegerea ofertantului câștigător fiind una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferențial.

Relativ la cele reținute de instanța de fond, în sensul că documentația de atribuire a făcut obiectul verificării Agenției Naționale de Achiziții Publice-ANAP, potrivit art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene strcutrale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentual/corecții financiare, fără a fi condiționată de activitățile desfășurate de ANAP.

Cele două categorii de proceduri de verificare privind respectarea condițiilor contractului de finanțare, ale Autorității de Management (MDLPA) și ale ANAP, nu se pot exclude reciproc, coexistența lor având un caracter complementar.

Astfel, este contrară legii argumentația instanței privind importanța controlului ANAP, acest aspect neputând duce la imposibilitatea efectuării de verificări ulterioare de către minister, controlul efectuat de ANAP neavând un caracter irevocabil față de Autoritatea de Management care a finanțat proiectul.

De asemenea, nu poate fi acceptată nici teoria că, prin realizarea controlului de către ANAP, ar fi fost acoperite orice alte nereguli.

Instanța de fond nu a ținut seama de specificitatea raporturilor juridice deduse judecății și a minimalizat efectul constatării abaterii, până la a aprecia că nu se impune o sancțiune conform art. 3 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, a anulat actele, deși, potrivit motivării sale, s-ar fi impus, în cea mai bună situație, numai diminuarea reducerii procentuale.

În continuarea susținerilor sale, recurentul-pârât a prezentat istoricul evoluției reglementărilor și jurisprudenței cu privire la noțiunea de abatere/neregularitate/neregulă incidentă perioadei de contractare 2007-2013, 2014-2020, pentru programele finanțate din fonduri nerambursabile, concluzionând că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune, implicit, potențialitatea/existența prejudicierii bugetului UE.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Coroborându-se cele reținute în jurisprudența națională și cea a CJUE cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului CE nr. 1083/2016 și 1828/2006, respectiv cu Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun o asemenea cerință suplimentară.

În condițiile în care existența prejudiciului este prezumată, nu poate avea nicio relevanță necesitatea formulării unor plângeri/sesizări de către potențialii ofertanți. Faptul că nu a existat nicio contestație din partea unui operator economic care să se fi simțit lezat de aceste condiții sau că posibilii ofertanți nu au înțeles să exercite acest drept legal nu înseamnă implicit că abaterea nu există și că nu a fost produs niciun prejudiciu (existența acestuia fiind prezumată prin simpla încălcarea a normelor legale, sarcina probei nefiind necesară).

A mai precizat recurentul că, în ceea ce privește perioada de contractare 2014-2020, noile reglementări, Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 și H.G. nr. 399/2015, menține intenția de reglementare consacrată în perioada anterioară în legătură atât cu privire la noțiunea de neregulă, cât și cu privire la condițiile de eligibilitate a cheltuielilor. Potrivit art. 2 pct. 36 din Regulamentul (UE) nr. 1303/2013, "neregulă" înseamnă orice încălcarea a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Covasna a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu criticile formulate prin cererea de recurs, cu apărările intimatei-reclamante și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurent.

Prin acțiunea ce face obiectul prezentei cauze, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Covasna a supus verificării instanței de contencios administrativ legalitatea Notei de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR, înregistrată la Primăria Orașului Covasna sub nr. x/16.05.2022, prin care s-au "constatat neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii, și s-a dispus o corecție financiară - reducere de 25%, în cuantum de 3.473.584,28 RON, din valoarea Contractului de execuție lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, intervenit între beneficiara UAT Oraș Covasna și executanta-ofertantă S.C. A. S.R.L., și a actelor/măsurilor subsecvente, ca nelegale si netemeinice.

Corecția a fost aplicată de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației reținându-se, în esență, că autoritatea contractantă ar fi declarat câștigătoare o ofertă care nu a îndeplinit cerințele solicitate prin documentația de atribuire, nesocotind principiul tratamentului egal, întrucât condițiile impuse și solicitate de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire trebuie respectate la atribuirea și încheierea contractului.

Neregula reținută a constat în faptul că, la momentul evaluării ofertelor, la dosarul procedurii de achiziție nu s-a regăsit cazierul judiciar al numitei B., coadminstrator al S.C. Producție și C. S.R.L., societate care era subcontractorul ofertantului declarat câștigător, S.C. A. S.R.L..

Abaterea reclamantei a fost încadrată de pârât la Anexa 2 pct. B la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cu care în situația de "Contracte a căror valoare este sub pragul valoric stabilit, conform legislației în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene -În conformitate cu prevederile legislației europene și a jurisprudenței Curții Europene de Justiție în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor europene din domeniul achizițiilor publice/sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică, prin analogie, abaterile de la lit. A).", iar, potrivit anexei A, a apreciat că se încadrează la punctul 2 - Selecția ofertanților și evaluarea ofertelor, criteriul de la punctul 1 - Modificarea criteriilor de calificare și de selecție sau a specificațiilor tehnice după data de deschidere a ofertelor sau aplicarea incorectă a acestora.

Prima instanță a admis acțiunea, soluție împărtășită și de instanța de control judiciar.

În cauză, sunt relevante următoarele dispoziții ale O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora

"Art. 2. - (1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

(...)

n) principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

(...)".

"Art. 17. - Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

După cum s-a reținut anterior și după cum rezultă și din susținerile recurentului-pârât, așa-zisa neregulă reținută în sarcina autorități contractante a fost una pur formală, de vreme ce, după cum s-a dovedit chiar mai înainte de emiterea notei de neconformitate, 02.02.2022, cazierul a fost solicitat ulterior și a fost emis la data de 06.10.2021, certificând faptul că administratorul subcontractantului nu figura în evidența organelor judiciare, astfel că prevederile legale care ar fi putut atrage excluderea ofertantului declarant câștigător nu erau incidente.

Deci, în cauză au fost respectate criteriile de selecție impuse prin caietul de sarcini și prin anunțul de participare, neputându-se constata că ar fi fost încălcate dispozițiile art. 170 și art. 207 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice coroborate cu cele ale art. 137 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Aspect demn de reținut, intimata-reclamantă UAT Orașul Covasna, în cursul desfășurării procedurii de achiziție, a dat dovadă de diligență și a făcut demersuri pentru a se asigura că sunt respectate prevederile legale, solicitând asistență Agenției Naționale de Achiziții Publice, raportul procedurii fiind avizat necondiționat.

Înalta Curte constată că acest control ex ante efectuat de ANAP este singurul control derulat de o instituție publică terță pentru autoritatea/entitatea contractantă care previne neregularitățile în derularea procedurilor de atribuire, în toate fazele acestora și indiferent de sursa de finanțare, având drept rol accelerarea și simplificarea procedurilor de achiziție publică.

Într-adevăr, controlul efectuat de ANAP nu excludea posibilitatea efectuării controlului de către Autoritatea de Management, însă alegațiile recurentului-pârât nu prezintă relevanță sub aspectul verificat, în sensul dacă neregula constatată în sarcina autorității contractante impunea aplicarea unei corecții financiare.

Nu pot fi reținute nici criticile recurentului-pârât cu privire la prejudiciul produs prin simpla dovedire a neregulii/abaterii, de vreme ce, potrivit art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii de natură formală, care nu au un potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

Or, legea trebuie să fie interpretată și aplicată atât în litera, cât și în spiritul ei, conform principiului proporționalității orice acțiune în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii unei creanțe bugetare trebuind să țină seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

Astfel, nota de neconformitate emisă de recurentul-pârât în calitate de Autoritate de Management a fost emisă cu un formalism excesiv, care se îndepărtează de sensul legii și de atribuțiile și de scopul Autorității de Management, acela de a gestiona și a implementa programele operaționale și a răspunde pentru utilizarea eficientă, efectivă și transparentă a fondurilor.

Prin urmare, în raport cu circumsanțele concrete ale cauzei, prima instanță a stabilit corect că faptul reținut în sarcina autorității contractante UAT Orașul Covasna nu reprezintă o abatere în sensul dispozițiior art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 care să necesite aplicarea unei corecții financiare.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că hotărârea recurată este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incident, astfel că, în temeiul art. 20 alin. (1) și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației) împotriva sentinței nr. 2136 din 22 noiembrie 2022 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 26 octombrie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.