Decizia nr. 2822/2020 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Hotărârea primei instanțe 1.1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 24.05.2017, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2017 emise de pârât și anularea Deciziei nr. 38/04.04.2017 de soluționare a contestației formulate împotriva notei de constatare, cu cheltuieli de judecată. 1.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 185 din 23 noiembrie 2017, Curtea a admis acțiunea, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2017 și Decizia nr. 38/04.04.2017 emise de pârât, obligând pârâtul la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă de 10.806 RON. 2. Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, pe fond, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. După ce a prezentat situația de fapt, a susținut recurentul-pârât că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor care impuneau, în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv. Astfel, nu au fost îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, întrucât nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial au avut caracter imprevizibil. În opinia recurentului-pârât, faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute și nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiție, fiind încălcate astfel dispozițiile art. 122 lit. i) și principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritățile contractante se pot confrunta cu situații externe pe care nu le puteau prevedea când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă, fiind necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanțele respective, fără a desfășura o nouă procedură de achiziție. Noțiunea de circumstanțe neprevăzute se referă la situațiile care nu puteau fi anticipte în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție. Prin Nota justificativă nr. x/27.06.2012 intimata-reclamantă, deși susține că se dorește achiziționarea unor lucrări identice, care au fost prevăzute în contractul inițial, totuși, în condițiile în care lucrările din contractul inițial nu au fost executate, nu probează caracterul suplimentar al acestora. Astfel, art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost incident numai în situația în care lucrările suplimentare/adiționale nu ar fi fost incluse în contractul inițial, ori tocmai acest lucru a fost ignorat de prima instanță. De asemenea, instanța nu a arătat care ar fi fost inconvenientele majore care ar fi putut fi generate prin atribuirea către alt contractor a lucrărilor respective.

Apărările formulate Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A susținut intimata că în mod corect prima instanță a reținut că se verifică îndeplinirea tuturor cerințelor impuse prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că, pe parcursul executării contractului de lucrări, standardele privind semnalizarea rutieră avute în vedere la determinarea cantităților de lucrări au fost modificate și înlocuite cu noi standarde, care nu erau cunoscute la data demarării procedurii de atribuire. Contrar susținerilor recurentului, apariția de noi standarde privind semnalizarea rutieră se încadrează în categoria circumstanțelor imprevizibile.

Decizia instanței de recurs Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent și cu apărările formulate, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., că prima instanță ar fi încălcat sau aplicat greșit normele de drept material. 4.1. Reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Covasna a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2017 și Decizia nr. 38/04.04.2017, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare, acte emise cu privire la Contractul de finanțare "Reabilitare drum județean DJ 121 Covasna-Zabala-Imeni-Tg. Secuiesc, km 32 + 000 - 49 + 100, județul Covasna", cod SMIS 5352. În temeiul contractului de finanțare menționat, UAT Județul Covasna a demarat procedura de achiziție publică în vederea contractului de lucrări și, urmare a finalizării procedurii, a încheiat contractul de execuție de lucrări nr. x/22.02.2011 cu operatorul economic declarat câștigător, Asocierea A.. În cursul executării contractului, în cursul lunii decembrie 2011, au fost aprobate noi standare de semnalizare rutieră, respectiv SR 1848-1:20111, SR 1848-2:2011, SR 1848-3:2011, care au înlocuit SR 1848-1:2004, SR 1848-2:2004, SR 1848-3:2004 ce erau în vigoare la data demarării procedurii și la data încheierii contractului de execuție lucrări. Urmare a acestui fapt, a fost necesară reevaluarea cantităților de lucrări, întocmindu-se Nota justificativă nr. x/20.06.2012 cu privire la estimarea valorii și la aplicarea procedurii de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Suplimentar, în perioada iunie- iulie 2013 au fost întocmite alte două note justificative, Nota nr. x/27.06.2012 și nr. y/03.07.2012, pentru justificarea caracterului de circumstanțe neprevăzute a modificării standardelor care au stat la baza reevaluării cantităților de lucrări. În urma derulării procedurii de negociere directă, a încheiat Actul adițional nr. x la contractul de lucrări. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2017, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a reținut că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile sau circumstanțe neprevăzute, că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, ceea ce se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute, și nu în cea a evenimentelor imprevizibile, astfel încât a aplicat o corecție de 25% la valoarea Actului adițional nr. x încheiat la contractul de lucrări. Contestația formulată de UAT Județul Covasna împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 38/04.04.2017. Prima instanță a anulat actele contestate de reclamantă, soluție împărtășită de instanța de control judiciar. 4.2. În conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial. În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, care prevăd că procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. 4.3. Din interpretarea textelor legale menționate, se reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate. Recurentul-pârât reiterează cele reținute în nota de constatare, în sensul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, aspect care se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute și nu în categoria de evenimente imprevizibile. Instanța de control judiciar reține că noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil, că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă. Or, în cazul de față, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare a fost determinată de modificări ale unor normative tehnice (modificări legislative), respectiv a standardelor de semnalizare rutieră amintite anterior, modificări ce nu puteau fi prevăzute de autoritatea contractantă, oricât de diligentă ar fi fost. Faptul că modificările legislative se încadrează în noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" reiese și din punctul de vedere al Agenției Naționale pentru Achiziții Publice comunicat Consiliul Județean Covasna prin Adresa nr. x/06.11.2012, în sensul că modificările legislative apărute în perioada derulării contractului pot constitui o circumstanță imprevizibilă. De altfel, și pe pagina de internet a ANRMAP a fost publicat punctul de vedere al acestei instituții, respectiv: "Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoașterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului inițial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situația în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului inițial." În aceste condiții, recurentul, deși susține că documentația tehnică a fost proiectată cu omisiuni, nu a precizat, concret, în ce ar consta aceste omisiuni. Urmare a acestor modificări normative tehnice, autoritatea contractantă a fost pusă în situația de a nu putea finaliza contractul de lucrări, utilizându-se indicatoare rutiere care nu mai corespundeau și nu mai erau prevăzute în noile normative tehnice. De asemenea, recurentul-pârât mai susține că instanța de fond nu a precizat incovenientele care ar fi putut fi generate prin atribuirea către alt contractor a lucrărilor respective. Or, în raport cu specificul lucrării, reabilitare drum județean, nu ar fi fost indicat, în primul rând din punct de vedere al siguranței rutiere, ca operațiunile de marcaj a drumului să fie executate separat. De asemenea, nu se putea realiza o semnalizare parțială de către contractantul inițial, în condițiile în care acesta putea folosi o parte dintre indicatoarele necesare efectuării lucrării. Prin urmare, Înalta Curte, ținând cont de materialul probator administrat în cauză, constată că au fost corect interpretate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004 iar negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost determinată de caracterul imprevizibil al lucrărilor necesare pentru îndeplinirea contractului, fiind îndeplinite cumulativ condițiile impuse de textul legal. 4.4. Față de cererea intimatei-reclamante UAT Județul Covasna de acordare a cheltuielilor de judecată pentru recurs, Înalta Curte, reținând culpa procesuală a recurentului, în raport cu dispozițiile art. 451-453 C. proc. civ., îl va obliga la plata cheltuielilor de judecată avansate de intimată în recurs, în cuantum de 6.652 RON, reprezentând onorariu avocațial, dovedite cu factura fiscală depusă la dosar. 4.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.