ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4070/2020

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 05 iulie 2016, pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Covasna, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat: (i) anularea Deciziei nr. 412 din 08.11.2016 privind soluționarea contestației formulate de reclamant, înregistrată la pârât sub nr. x/18.10.2016; (ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016, comunicată reclamantului la data de 13.09.2016, cu adresa nr. x/07.09.2016, referitor la Contractul de achiziție nr. x/02.10.2014, având ca obiect "Echipamente și dotări aferente proiectului Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Dr. Fogoloyan Kristof - Sf. Gheorghe", din cadrul proiectului Cod SMIS 13834.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 49 din 9 martie 2017, Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal a admis cererea reclamantului și a anulat Decizia nr. 412/08.11.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 49 din 9 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată. În motivare, arată că sentința este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, instanța apreciind greșit că sunt aplicabile în cauză prevederile art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme prin actele administrative atacate s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 38 din același act normativ. Astfel, Județul Covasna, în calitate de autoritate contractantă, a cuprins în caietul de sarcini specificații tehnice prin trimitere la standarde, fără mențiunea "sau echivalent". Spre exemplu, prin fișa tehnică nr. x a cerut următoarele: - "echipamentele vor fi fabricate conform standardelor SR EN ISO 11197, EN 60601-1-1, En 60601-1-2"; - "toate prizele de bază vor fi standard DIN și vor fi marcate distinct conform ISO 32"; - "țevile pentru gaze medicale fabricate din cupru medical, conform standardului SR EN 13348"; - "bara eurrail pentru accesorii fabricată conform standardului SR EN ISO 19054". Citând prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 23 alin. (8) din Directiva 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, transpuse în legislația națională prin art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-pârât solicită să se constate că cerințele mai sus menționate, incluse în caietul de sarcini, exced cadrului legal, făcând ca procedura de achiziție să nu răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, și anume, promovarea concurenței între operatorii economici. Având în vedere că solicitarea din caietul de sarcini asupra căreia a fost formulată suspiciunea de neregulă nu a fost însoțită de mențiunea "sau echivalent", recurentul solicită să se constate încălcarea art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, echivalentă cu impunerea unor criterii de calificare nerelevante și restrictive. Prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs se restricționează nemotivat participarea la procedură a oricăror posibili ofertanți, iar raportat la definiția fraudei cuprinsă în O.U.G. nr. 66/2011, în speță au fost identificate indicii certe cu privire la prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete, care au ca efect deturnarea sau reținerea incorectă de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele gestionate de Comunitățile Europene sau în numele acestora, caz în care devin incidente prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Date fiind cele anterior menționate, aspectele constatate au fost încadrate în dispozițiile Normelor metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, Anexa nr. 1 - Sisteme și indicatori de fraudă, pct. 3.5 - Manipularea specificațiilor. Referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării, recurentul arată că reprezintă neregulă/abatere orice încălcare a unei dispoziții legale, printr-o acțiune sau omisiune, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea. Astfel, existența unui prejudiciu nu depinde de prețul obținut în urma procedurii de achiziție, de inexistența eventualelor contestații ale participanților la procedură sau de numărul acestor participanți. Orice abatere de la prevederile legislației naționale sau comunitare se sancționează cu neeligibilitatea cheltuielilor, iar statul este în măsură să solicitate beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos. În concluzie, obligația de recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Județul Covasna a invocat excepția lipsei calității de reprezentant a semnatarului cererii de recurs, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Cât privește excepția lipsei calității de reprezentat, intimatul trimite la dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 1/2017, conform cărora reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene se realizează prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice. Întrucât în numele recurentului a acționat ministrul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, solicită anularea recursului, ca fiind promovat de o persoană care nu are calitatea de reprezentat. Pe fondul recursului, arată că articolele 35 alin. (6) și 38 din O.U.G. nr. 34/2006 fac parte din Secțiunea a III-a a actului normativ, denumită Reguli de elaborare a documentației de atribuire. Din cuprinsul normelor invocate, pe care intimatul le citează în întâmpinarea sa, arată că trebuie să se distingă între definirea specificațiilor tehnice prin raportare la standarde și definirea acestor specificații prin indicarea unei anumite origini, surse, producții, procedeu special, marcă de fabrică sau de comerț, etc. Deși recurentul trimite la dispozițiile art. 38, nu probează că intimatul ar fi indicat o marcă, sursă, producție, procedeu special, etc. Dimpotrivă, el însuși probează că temeiul de drept corelativ eventualei nereguli nu este art. 38, ci art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, de vreme ce subliniază că neregula constă în inserarea "unui număr important de standarde internaționale", citându-le pe cele din fișa tehnică nr. x, pentru care nu s-a făcut mențiunea "sau echivalent". Prin urmare, are în vedere standarde internaționale, la care se referă exclusiv art. 35, așa încât nu este aplicabil art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006. Mai departe, intimatul remarcă lipsa rațiunii precizării insuficientei descrieri a caracteristicilor tehnice pentru aparatele ecograf din fișele tehnice 83-88, în contextul în care recurentul precizează că neregula constă în lipsa mențiunii "sau echivalent" atașată standardelor internaționale, standarde care însoțesc toate fișele tehnice. În plus, indicarea standardului exclude aprioric teza insuficientei descrieri a caracteristicilor tehnice ale aparatelor. În condițiile în care Nota de constatare califică drept neregulă lipsa mențiunii "sau echivalent" atașată standardelor internaționale, susținerile recurentului referitoare la fraudă sunt străine de cauză, atât raportat la actele administrative atacate, cât și raportat la soluția pronunțată de instanța de fond. Pe de altă parte, neînțelegând argumentația instanței de fond și motivul pentru care a relevat conținutul punctului 3.5 din Anexa 1 a Normelor metodologice aprobate prin la H.G. nr. 875/2011, și anume pentru a demonstra distincția între art. 35 și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul a raționat greșit și în privința impactului financiar, invocând critici specifice anulării actului în considerarea lipsei prejudiciului. De vreme ce instanța de fond nu și-a motivat soluția pe lipsa neregulii, ci pe constatarea caracterului formal al acesteia, întregul raționament expus de recurent apare ca străin de motivele pe care se sprijină hotărârea recurată. Intimatul susține în continuare, distingându-se de convingerea instanței de fond, că mențiunea "sau echivalent" devine obligatorie doar dacă standardele nu există. Oricum, recursul este nefondat întrucât: - se opun prevederile art. 36 din O.U.G. nr. 34/2006, corect reținute de instanța de fond, care probează lipsa restrictivității cerinței în contextul existenței normei legale care înlătură orice potențială intenție a autorității contractante în declararea neconformității unei oferte care ar fi probat într-o manieră echivalentă cerințele definite prin specificațiile tehnice; - se opun prevederile art. 33 care arată expres că cerințele ce se regăsesc în caietul de sarcini și care nu sunt preluate în fișa de date sunt considerate clauze nescrise. Or, standardele internaționale la care s-a referit caietul de sarcini nu au fost solicitate la nivelul fișei de date a achiziției sau la nivelul anunțului de participare. Opus aprecierilor recurentului, intimatul arată că standardele ISO, altele decât 9001 și 1400, nu sunt standarde generice care să fie raportate la capacitatea operatorului economic de a îndeplini contractul, ci sunt standarde care certifică împrejurarea că produsul care va fi achiziționat respectă nivelul de calitate stabilit prin acestea. Cu alte cuvinte, nefiind cerințe tehnice nu pot fi considerate restrictive. În continuare, intimatul arată că hotărârea recurată nu răspunde întrutotul legalității, însă, pentru că nu avea interes (câtă vreme acțiunea a fost admisă pe temeiul unuia dintre motivele alternative ale cererii), nu a declarat nici recurs principal și nici incident, însă în cazul în care recursul pârâtului este primit, se impune rejudecarea cauzei, scop în care invocă greșita soluționare de către instanța de fond a motivelor referitoare la: încălcarea art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011; încălcarea art. 21 din același act normativ; încălcarea principiului neretroactivității; lipsa neregulii; lipsa propriilor verificări ale autorității pârâte; încălcarea principiului proporționalității. În susținerea celui din urmă motiv arată că: la încălcarea acestui principiu s-a referit și prin cererea introductivă; corecția nu este de plano un procent de 25% din valoarea contractului; în raport de gravitatea, amploarea și persistența neregulii, dar și de împrejurarea că norma inferioară în baza căreia a fost aplicată corecția distinge între trei praguri (2%, 10% și 25%), corecția nu respectă principiul proporționalității, lipsind cu desăvârșire justificarea cuantumului aplicat, cu atât mai mult cu cât, în însăși nota de constatare, se trimite la caracterul neintenționat al abaterii.

Alte aspecte procesuale Excepția lipsei calității de reprezentant a semnatarului cererii de recurs, invocată de intimatul-reclamant Județul Covasna, a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin încheierea din 11 decembrie 2019. Prin aceeași încheiere, Înalta Curte a constatat că, în raport de modificarea legislativă intervenită prin O.U.G. nr. 68/2019, calitatea de recurent-pârât revine în cauză Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, în calitate de succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației este fondat, în limitele și pentru considerentele care vor fi arătate în cele ce urmează: Criticile din recurs sunt subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât susținând, în esență, două argumente principale care ar conduce la concluzia greșitei aplicări de către instanța de fond a normelor de drept substanțial incidente. Primul argument se referă la aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor art. 38, iar nu a art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 în conturarea neregulii, iar al doilea argument se referă la existența prejudiciului, ca element în definirea neregulii, raportat la încălcările concrete reliefate în Nota de constatare a neregulilor. Cât privește chestiunea litigioasă a aplicării dispozițiilor art. 35 alin. (6) sau a celor din art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că instanța de fond a stabilit printr-o corectă interpretare și aplicare a legii că neregula reținută în Nota de constatare nr. 80525 încheiată la data de 29.08.2016 se raportează la încălcarea dispozițiilor art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond a arătat că standardele de calitate nu se încadrează niciuna din situațiile avute în vedere de art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, ci se încadrează în prevederile art. 35 alin. (6) lit. a) din același act normativ. Într-adevăr, potrivit dispozițiilor ultim menționate, fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent; Recurentul reia și în cuprinsul cererii de recurs afirmația potrivit căreia intimatul-reclamant a cuprins în caietul de sarcini specificații tehnice prin trimitere la standarde, împrejurare care atestă raționamentul corect al instanței de fond și lipsa de fundament a recursului. Art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, iar potrivit alin. (2), prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent. Pe cale de consecință, nu este justificată logic, prin raportare la conținutul normelor, afirmația recurentului-pârât conform căreia instanța de fond ar fi apreciat greșit a fi aplicabile în cauză prevederile art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, în detrimentul dispozițiilor art. 38 din același act normativ. În concluzie, primul motiv de recurs este nefondat. Legat de acest prim motiv de recurs, recurentul-pârât se referă, și la definiția fraudei cuprinsă în O.U.G. nr. 66/2011, afirmând că, în speță, ar fi fost identificate "indicii certe cu privire la prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete, care au ca efect deturnarea sau reținerea incorectă de fonduri (...)", precum și la incidența, pe acest temei, a dispozițiilor art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Înalta Curte constată că actul administrativ primar constată neregula indicării specificațiilor tehnice prin trimitere la standarde, fără mențiunea "sau echivalent". În pofida unor trimiteri ale Notei de constatare a neregulilor la definiția fraudei, în contextul reținerii și a unei descrieri insuficient detaliate a fișelor tehnice 83-88 din cadrul procedurii, care, se arată, ar fi fost de natură a împiedica întocmirea unei oferte, împrejurare coroborată cu aceea a participării la procedură a unui singur ofertant (al cărui preț a reprezentat 99,80% din valoarea estimată a contractului), actul administrativ primar atacat stabilește o corecție de 25% din valoarea contractului în baza anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 11-Specificații tehnice discriminatorii, nicidecum o excludere de la finanțare a cheltuielilor în întregul lor, pentru fraudă. În cadrul concluziilor activității de verificare, Nota de constatare prevede că, în privința identificatelor indicii de fraudă, va fi sesizat DNA/DLAF, pentru a se pronunța cu privire la fapte. În același sens, sunt de menționat și considerentele deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 412/8.11.2016, care, referindu-se la încălcarea principiului proporționalității în stabilirea nivelului cerințelor minime, dar și a principiului tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, conturează aceeași neregulă în legătură cu formularea specificațiilor tehnice, pentru care s-a aplicat corecția prin nota de constatare. Instanța de fond, analizând cauza, a menționat pct. 3.5. din anexa 1 a Normelor metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011 numai pentru a sublinia că definirea specificațiilor tehnice prin referire la standarde de calitate cu lipsa mențiunii "sau echivalent" nu este văzută de legiuitor ca indicator de fraudă. Cu alte cuvinte, congruent și subsecvent conținutului actelor administrative atacate, instanța a analizat neregula referitoare la indicarea specificațiilor tehnice prin trimitere la standarde, fără mențiunea "sau echivalent". În concluzie, susținerile recurentului-pârât referitoare la fraudă, nu au o conexiune logică nici cu corecția aplicată și nici cu considerentele instanței de fond, fiind străine de acestea. În fine, Înalta Curte constată fondat motivul de recurs referitor la existența neregulii, prin prisma îndeplinirii condiției prejudiciului. Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Instanța de fond a concluzionat că a existat o încălcare a cadrului normativ, prin definirea unor specificații tehnice în caietul de sarcini prin referire la standarde, fără să fie însoțite de mențiunea "sau echivalent" [art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006], însă, mai departe, arată că neregula ar avea caracter strict formal și că nu există nici măcar un prejudiciu potențial la adresa bugetului Uniunii, adică nu există niciun potențial impact financiar al neregulii. În dezvoltarea acestei idei a arătat că lipsa mențiunii "sau echivalent" nu a fost de natură să restrângă concurența între operatorii economici, în condițiile în care în cauză niciun operator economic nu a fost înlăturat pentru motivul neîndeplinirii cerințelor tehnice stipulate. Înalta Curte constată că instanța de fond a stabilit greșit natura pur formală a încălcării cadrului normativ, respectiv lipsa oricărui potențial impact financiar al abaterii. Definirea specificațiilor tehnice în caietul de sarcini prin trimitere la standarde, fără mențiunea "sau echivalent" are un potențial impact financiar, fiind aptă să împiedice anumiți operatori economici care ar fi îndeplinit cerințele prin echivalent să participe la procedură, în lipsa mențiunii pe care legea o impunea, referitoare la posibilitatea de a îndeplini aceste specificații prin echivalent. Neregula în sine vizează încălcarea accesului egal la procedura de atribuire și introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici, sfera protecției conferită de norma cuprinsă în art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nefiind nicidecum restrânsă la garantarea unui tratament egal ofertanților deja înscriși în procedură. În concluzie, Înalta Curte constată că neregula există prin prisma ambelor elemente: încălcarea cadrului normativ și potențialul prejudiciu la adresa bugetului Uniunii. Nu pot fi reținute apărările intimatului-reclamant, întemeiate pe dispozițiile art. 33 alin. (3) și 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Art. 36 alin. (1) se aplică în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor și nu anihilează încălcarea art. 35 alin. (6), iar art. 33 este inaplicabil, pentru că neregula s-a referit la specificații tehnice ale produselor cuprinse în caietul de sarcini, iar nu la criterii de calificare și/sau selecție a ofertanților. În aplicarea principiului tantum devolutum quantum apellatum, contrar susținerilor intimatului-reclamant, Înalta Curte constată că, în lipsa declarării căii de atac a recursului incident, nu este învestită cu reanalizarea motivelor cererii introductive respinse de instanța de fond și nici cu invocata interpretare greșită a prevederilor art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Numai motivul referitor la încălcarea principiului proporționalității în aplicarea corecției trebuie analizat, întrucât instanța de fond, admițând în tot cererea și anulând actele administrative pe temeiul caracterului formal al neregulii, nu a mai ajuns să analizeze și acest motiv subsecvent, referitor la proporționalitatea corecției. Având în vedere casarea sentinței, cu reținerea existenței neregulii, analiza proporționalității corecției se impune. În acest sens, Înalta Curte constată că s-a aplicat corecția maximă de 25% prevăzută de anexa 1 la H.G. nr. 519/2014 - pct. 11 Specificații tehnice discriminatorii, pentru o neregulă care nu poate fi apreciată de gravitate maximă, pentru motivele reținute în Nota de constatare, și anume: valoarea estimată a contractului peste pragul de publicare în JOUE și participarea la procedură a unui singur ofertant. Standardele de calitate sunt repere obiective de calitate, siguranță și fiabilitate, art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 obligând autoritatea contractantă să definească specificațiile tehnice din caietul de sarcini prin referire la standarde, spre deosebire de art. 38, care, în principiu, interzice definirea specificațiilor tehnice prin indicarea unei anumite origini, surse, producții, marcă de fabrică, etc. Or, în cauză s-a reținut că art. 38 invocat de recurentul-pârât nu este incident. Pe cale de consecință, lipsa mențiunii "sau echivalent" asociată unei definiri a specificațiilor tehnice prin trimitere la standarde de calitate este mai puțin gravă decât dacă ar fi asociată unei definiri prin raportare la elemente prevăzute de art. 38. Drept urmare, în raport de prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 și ale anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 11, luând în considerare gravitatea abaterii și prejudiciul posibil a fi fost provocat fondurilor europene și celor naționale aferente, Înalta Curte, admițând, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recursul pârâtului, va casa sentința recurată și, rejudecând, va admite, în parte, cererea reclamantului și va anula în parte, Decizia nr. 412/08.11.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016, emise de pârât, în sensul reducerii corecției financiare aplicate de la 25% la 10% din valoarea contractului verificat.