ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1338/2023

Ședința publică din data de 8 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, la data de 3 mai 2018, pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în principal, admiterea acțiunii și în consecință anularea Deciziei Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale nr. 5573/2017, privind soluționarea contestației formulată de către Consiliul Județean Hunedoara înregistrată la Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale sub nr. x/20.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016 înregistrată la reclamant sub nr. x/29.09.2016, și restituirea sumei achitată de către Consiliul Județean Hunedoara, reprezentând creanța bugetară, iar, în subsidiar, admiterea acțiunii și revizuirea actului de control prin anularea și/sau reducerea corecției financiare de la 25% la 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Județean Hunedoara cu Societatea A. S.R.L. privind "Implementarea unei soluții e-guvernare la nivelul unor unități administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 4", Cod SMIS 48440.

2.1. În primul ciclu procesual, prin sentința nr. 251 din 27 noiembrie 2018, Curtea de Apel Alba Iulia a admis acțiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ - Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 5573/27.10.2017 precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016, emise de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și în consecință a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma reprezentând creanță bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, iar prin decizia nr. 3915 din 14 septembrie 2021, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul antereferit, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, pe considerentul că prima instanță nu a procedat la analiza cerinței restrictive (inclusă la pag. 150 pct. 5 din Caietul de sarcini).

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 3 ianuarie 2022, sub dosar nr. x/2018.

2.2. În al doilea ciclu procesual, prin sentința nr. 95 din 19 aprilie 2022, Curtea de Apel Alba Iulia:

- a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării;

- a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 5573/27.10.2017 precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016 emise de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și, în consecință:

- a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma reprezentând creanță bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016.

Împotriva sentinței de fond, pronunțată în al doilea ciclu procesual, a declarat recurs pârâtul Ministerul Cercetării Inovării și Digitalizării, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea în tot a acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, se arată că instanța de fond nu a făcut o interpretare sistematică a prevederilor legale incidente în materie, întrucât, deși a reținut în motivarea sentinței aplicabilitatea dispozițiilor art. 187 alin. (1) și alin. (2), aceasta a omis prevederile alin. (3) ale art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Or, dacă autoritatea contractantă dorea ca operatorii economici să facă dovada capacității lor tehnice atunci putea să prevadă în cadrul documentației de atribuire, depunerea în cadrul SEAP, în același timp cu oferta tehnică și a sesiunii demonstrative, o simulare a sistemului informatic integrat, astfel încât, potrivit principiului transparenței, toți participanții să poată depune oferta și nu să strecoare în caietul de sarcini acest detaliu, o ședință demonstrativă, prin care să se facă diferența între ofertanții la procedura de licitație.

În opinia recurentului-pârât, autoritatea contractantă a introdus în mod artificial un criteriu de evaluare și descalificare a operatorilor economici prin impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor și serviciilor ofertate, restricționând, astfel, accesul la procedura de atribuire, deoarece ofertanții participanți ar trebui să dețină și să dezvolte aplicațiile respective înainte de câștigarea contractului, contrar dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2004.

Recurentul-pârât arată că atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, fapt pe care autoritatea contractantă nu l-a îndeplinit iar instanța de fond a omis a-l analiza.

Nu în cele din urmă, apreciază că este corectă constatarea echipei de verificare a achizițiilor din cadrul Organismului intermediar pentru promovarea Societății Informaționale, Direcția management financiar și control din cadrul Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale, deoarece legislația achizițiilor publice în vigoare la acea dată nu acordă autorității contractante privilegiul de a încadra o sesiune demonstrativă ca și criteriu de atribuire, fiind general valabil că aceste criterii de atribuire sunt strict reglementate în cadrul legislației specifice.

Concluzionând, susține că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de drept incidente, încălcând dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție publică, deoarece demonstrarea capacității tehnice printr-o sesiune demonstrativă pentru implementarea unui proiect finanțat din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă, având în vedere că echipamentele și serviciile de implementare a sistemului informatic integrat trebuiau să respecte legislația în materie.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara-Consiliul Județean Hunedoara a formulat întâmpinare la dosarul instanței de recurs, prin care a solicitat respingerea recursului depus de partea adversă, ca nefondat, pentru apărările dezvoltate la dosar.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ Decizia Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale nr. 5573/2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016, prin care pârâtul a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/15.10.2014, încheiat între Consiliul Județean Hunedoara cu S.C. B. S.A. în cadrul proiectului "Implementarea unei soluții e-guvernare la nivelul unor unități administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 4", Cod SMIS 48430.

Învestită cu soluționarea acțiunii în contencios administrativ în fond după casare, prima instanță a constatat că cererea reclamantei este întemeiată, motiv pentru care a dispus anularea actelor administrative sus menționate emise de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și, în consecință, a obligat pârâtul să restituie reclamantei suma reprezentând creanță bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016.

Prin recursul declarat împotriva soluției instanței de fond, pârâtul a formulat critici subsumate cazului de casare prevăzut art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare, în esență, la aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție publică, prin aceea că demonstrarea capacității tehnice printr-o sesiune demonstrativă pentru implementarea unui proiect finanțat din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă, având în vedere că echipamentele și serviciile de implementare a sistemului informatic integrat trebuiau să respecte legislația în materie.

Înalta Curte constată că în prezenta cauză acest motiv nu este incident, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/4.12.2013, cod SMIS 48430, având ca obiect realizarea proiectului "Implementarea unei soluții de e-guvernare la nivelul unor unități administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - ZONA 4", iar în privința procedurii de atribuire care a stat la baza încheierii contractului nr. x/15.10.2014 încheiat cu S.C. B. S.A. având ca obiect furnizarea de "Echipamente si servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) a existat suspiciunea de neregulă nr. 3385/04.04.2016 prin care s-a propus o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/15.10.2014 conform H.G. nr. 519/2014, partea I, punctul A, secțiunea evaluarea ofertelor, nr. crt. 4, pentru că s-a constatat că, în caietul de sarcini, la pag. 150 pct. 5, reclamanta a impus participanților la procedură susținerea unei sesiuni demonstrative a produselor și serviciilor ofertate, determinând restricționarea accesului ofertanților la procedura de atribuire.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016 s-a reținut caracterul întemeiat al constatărilor din suspiciunea de neregulă menționată și a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/15.10.2014 încheiat cu S.C. B. S.A.

Un prim set de argumente formulate de recurent prin calea de atac promovată au vizat o pretinsă interpretare eronată a dispozițiilor art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul apreciind că, deși s-a reținut în motivarea sentinței aplicabilitatea dispozițiilor art. 187 alin. (1) și alin. (2), s-au omis prevederile alin. (3) ale textului de lege menționat, potrivit cărora "Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

În consens cu susținerile intimatei-reclamante, se constată că instanța de fond a ținut cont inclusiv de alin. (3) al art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 atunci când a motivat faptul că autoritatea contractantă avea dreptul legal să insereze în documentația de atribuire modalitatea de verificare/demonstrare a capacității tehnice a produselor furnizate. Simplul fapt al neindicării în sentință a alin. (3) al art. 187, nu înseamnă că instanța a omis aplicarea acestuia; dimpotrivă, a făcut o interpretare sistematică a prevederii legale menționate.

Un alt set de argumente care, în mod evident, reprezintă principala problemă dedusă judecății, vizează faptul că, în opinia recurentului-pârât, demonstrarea capacității tehnice printr-o sesiune demonstrativă pentru implementarea proiectului finanțat din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă, având în vedere că echipamentele și serviciile de implementare a sistemului informatic integrat trebuiau să respecte legislația în materie.

În ceea ce privește aplicarea unei corecții de 25% pentru impunerea unei sesiuni demonstrative în cuprinsul caietului de sarcini, instanța fondului a reținut că, la pagina 150 punctul 5 - CERINȚE DEMO - s-a prevăzut că "pe lângă răspunsul la cerințele tehnice (...) ofertantul va pregăti și susține o prezentare live respectând următoarele scenarii de test. Demonstrația se va face în cadrul unei ședințe programate cu acei candidați care au trecut de etapa de calificare și a căror ofertă tehnică a fost declarată conformă. Incapacitatea ofertanților selectați de a susține prezentarea în conformitate cu cerințele de mai jos va atrage descalificarea respectivilor ofertanți. Opțiunile din scenarii definesc comenzi ce trebuie să fie disponibile și nu etichetele acestora (textul afișat în interfață). Fiecare produs va fi evaluat dacă implementează sau nu comenzile respective, și nu modul de prezentare a informației sau a comenzilor".

Pârâtul a apreciat că impunerea cerinței din caietul de sarcini, respectiv impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor și serviciilor ofertate înainte de câștigarea contractului reprezintă o restricționare a accesului ofertanților la procedura de atribuire.

Judecătorul fondului a reținut că dreptul autorității contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale este prevăzut de art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 188 alin. (1) lit. e) din aceeași ordonanță, legislația specială în materie, (î)n cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Analizând prevederile legale enunțate anterior, rezultă că acestea nu interzic autorității contractante să solicite ofertanților mostre sau descrieri pentru dovedirea capacității tehnice. Or, prezentarea unui demo în cadrul unei sesiuni demonstrative se încadrează în categoria mijloacelor pe care autoritatea le poate solicita ofertanților pentru a verifica capacitatea tehnică a acestora.

Instanța de fond a mai reținut că prezentarea unui demo corespunde specificului și complexității produselor ce urmau a fi furnizate, fiind relevante pentru îndeplinirea contractului.

Așadar, cerința de calificare este relevantă, nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, astfel că nu poate fi considerată ca fiind restrictivă, autoritatea respectând prevederile art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, Înalta Curte observă că procedura de licitație a avut ca obiect un contract de furnizare, respectiv un contract de furnizare "Echipamente și servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) în cadrul proiectului "Implementarea unei soluții de e-guvernare la nivelul unor unități administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice-zona 4". Furnizarea de echipamente presupune transmiterea dreptului de proprietate asupra acestora, de la achizitor către autoritatea contractantă, precum și implementarea sistemului informatic achiziționat și prestarea de servicii de instruire a personalului autorității în vederea utilizării aplicațiilor informatice, nu și întocmirea acestora.

Întrucât nu exista o cerință de a dezvolta acest sistem informatic integrat, ci de a-l livra împreună cu echipamentele sale și "implementa", înseamnă că ofertanții trebuiau să dovedească că dețin un asemenea sistem (acesta fiind scopul sesiunii demonstrative) și că îl vor implementa în cadrul autorității contractante.

În acest context, în mod justificat, a reținut instanța de fond că singura modalitate prin care autoritatea contractantă poate verifica faptul că sistemul informatic integrat va respecta cerințele funcționale este sesiunea demonstrativă și că nicio descriere oricât de detaliată ar fi nu este nici necesară, nici suficientă, nici relevantă pentru a proba îndeplinirea cerințelor funcționale.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că, raportat la cele menționate anterior nu se poate susține că impunerea unei sesiuni demonstrative nu a permis asigurarea egalității de acces a ofertanților sau a avut ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența, astfel că abaterea reținută în sarcina reclamantei nu subzistă.

Prin urmare, judecătorul fondului a ajuns la concluzia corectă și în opinia Înaltei Curți, că impunerea unei sesiuni demonstrative are temei în cuprinsul prevederilor art. 187 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care autoritatea contractantă poate impune ofertanților, în vederea verificării capacității tehnice a acestora, mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Cu toate acestea, recurentul-pârât insistă în susținerea punctului său de vedere, în sensul că autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură și a încălcat principiul proporționalității, prin impunerea unei sesiuni demonstrative, fără a aduce un minim de elemente concrete în sprijinul acestei teze, de natură a reliefa incidența vreuneia din ipotezele prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării - succesor în drepturi și obligații al Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale împotriva sentinței nr. 95 din 19 aprilie 2022, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 8 martie 2023.