ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3072/2022

Ședința publică din data de 26 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia la data de 4.05.2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara a solicitat, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011,

I. în principal anularea Deciziei Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale nr. 5574/2017, privind soluționarea contestației formulată de către Consiliul Județean Hunedoara înregistrată la Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale sub nr. x/20.09.2016 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.08.2016 înregistrată la reclamantă sub nr. x/30.08.2016, iar

II. în subsidiar revizuirea actului de control prin anularea și/sau reducerea corecției financiare de la 25% la 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Județean Hunedoara cu S.C. A. S.R.L. privind "Implementarea unei soluții e-guvernare la nivelul unor unități administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 1", Cod SMIS 48440.

Prin sentința nr. 15 din 12 februarie 2020 Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judetul Hunedoara - Consiliul Judetean Hunedoara, prin Președinte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 Cod procedură civilă, a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că abaterea pentru care s-a aplicat corecția financiară cuprinsă atât în Decizia nr. 5574/2017 cât si în Nota de constatare nr. x, a fost întemeiată pe prevederile H.G. nr. 519/2014, partea l, a) pct. 11 și nu pe temeiul de drept menționat în sentința recurată și anume art. 8 din H.G. nr. 925/2006, astfel încât, sub acest aspect, hotărârea nu este motivată, conținând motive străine de natura pricinii.

Echipa de verificare și control a Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale și Comisia de soluționare a contestațiilor au decis aplicarea, respectiv menținerea corecției financiare având în vedere temeiul legal prevăzut în H.G. nr. 519/2014, acest temei legal fiind contestat prin acțiunea formulată. Or, instanța de fond, prin considerentele sentinței recurate, a completat deciziile comisiilor de verificare/de soluționare a contestațiilor cu un nou temei legal și anume cel prevăzut de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, reținând la pag. 9 din sentință că " autoritatea nu a respectat exigentele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ... În acest cadru, în mod corect au fost înlăturate argumentele contestatoarei cu privire la necesitatea menționării că pentru interfețele de intrare/ieșire integrate nu se acceptă adaptor și că solicită pentru acest echipament 1x x".

După cum s-a arătat și prin acțiunea introductivă cerința incriminată nu conduce la restricționarea participării altor operatori economici la proiect, fiind în deplină concordantă cu parametrii solicitați prin proiectul tehnic anexă la cererea de finanțare. Această cerință avea rolul de a eficientiza îndeplinirea în mod obiectiv a proiectului ce face obiectul cererii de finantare prin eliminarea posibilității livrării unor echipamente cu un singur poft de tip USB prin intermediul căruia, cu ajutorul a diverși adaptori să se poată respecta cerințele cu privire ta pofturile existente.

Sentința recurată conține, așadar, motive străine de natura pricinii întrucât aduce un nou argument de aplicare a corecției financiare, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, neprecizat în actele administrative contestate, la pag. 9 din sentință face mențiunea lipsei unei note justificative, aspect care, de asemenea, nu a fost constatat prin actele administrative atacate.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanța a aplicat greșit prevederile H.G. nr. 925/2006, atunci când în mod eronat reține că cerintele minime referitoare la specificațiile tehnice ce privesc folosirea echipamentului hardware sunt cerințe care ar intra sub incidența art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel textul normativ anterior menționat și greșit aplicat prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției,"

Totodată prin art. 9 din același act normativ, sunt indicate care sunt situațiile care sunt calificate drept cerințe disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Sub acest aspect instanța de fond face referire la specificatiile care sunt restrictive deoarece se încadrează în cele două ipoteze din art. 8, anterior precizat, însă, deși în actele contestate nu se face referire deloc de aceste aspecte, nu ține cont că raportat ta prevederile art. 9 din același act normativ, cerințele minimale prevăzute în caietul de sarcini nu se pot încadra în prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) deoarece nu se referă la indicatori financiari, valoarea cifrei de afaceri, experiență similară. În mod similar, nu se încadrează nici în art. 8 lit. a) care prevede că cerințele minimale sunt restrictive dacă nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, aceste cerințe fiind necesare desfășurării activităților de implementare a proiectutui.

Natura contractului este de furnizare echipamente și servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) în cadrul proiectului "Implementarea unei soluții de e-guvernare la nivelul unor unități administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - zona 1", iar specificațiile tehnice, referitoare la adaptori și echipament hardware prevăzute în caietul de sarcini sunt cerințe necesare pentru implementarea unui asemenea proiect . În ceea ce privește, denumirea specifică de "x", instanța de judecată în mod eronat a apreciat că nu este aplicabil art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, deși acest aspect rezultă în mod clar din conținutul caietului de sarcini.

Această specificație respectă prevederile art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/20006 și nu poate fi apreciată ca fiind restrictivă, astfel că este nelegală sancționarea dispusă în sarcina recurentei pentru introducererea mențiunii "sau echivalent". În caietul de sarcini se prevedea faptul că toate cerințele sunt minimale și obligatorii. Specificațiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurință a tipului de produs și nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea de «sau echivalent», iar ofertantul are obligația de a demonstra echivalența produselor ofertate cu cele solicitate (acolo unde este cazul).

Așadar, recurenta apreciază că a respectat prevederile legislației în vigoare referitoare la aplicarea unui tratament egal nediscriminatoriu, având în vedere faptul că prin însăși cererea de finanțare și contractul de finanțare erau prevăzute obligații privind îndeplinirea proiectului respectând anumiți parametrii și cerințe privitoare la securizarea sistemului .

Un alt considerent din sentință prin care instanța de fond a făcut o greșită aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 519/2014 se referă la sesiunea demonstrativă. Solicitarea organizării unei sesiuni demonstrative nu poate sub nicio formă fi încadrată ca fiind o abatere ce conduce la "nerespectarea principiilor transparenței și a tratamentului egal în timpul evaluării". Solicitarea s-a realizat în faza de publicare a documentației, deci orice legatură cu faza de evaluare a ofertelor este exclusă, ea fiind permisă de prevederile art. 188 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, obiectul principal al contractului nu exclude a priori, posibilitatea solicitării unei sesiuni demonstrative. Pentru ca solicitarea să fi fost restrictivă obiectul contractului ar fi trebuit să fie "servicii de dezvoltare"; simpla solicitare de implementare a unei soluții informatice nu presupune servicii de dezvoltare, ci doar de adaptare la specificul beneficiarului a unui produs preexistent, astfel încât cerința în cauză este una motivată din punct de vedere legal și nu este discriminatorie.

Ofertanții trebuiau să furnizeze:

"implementarea și punerea în funcțiune a unui sistem informatic integrat destinat gestiunii Registrului Agricol în format electronic, în cadrul a 15 UAT din județul Hunedoara, în vederea eficientizării activităților specifice, implementarea și punerea în funcțiune a unor soluții informatice integrate care să permită urmărirea activităților financiar-contabile și de resurse umane în cadrul a 15 UAT din județul Hunedoara, respectiv urmărirea performanțelor proiectelor din cele 15 UAT partenere." Așa cum se poate lesne observa, nu există o cerință de a dezvolta acest sistem informatic integrat, ci de a-l "implementa", drept pentru care ofertanții trebuiau să dovedească că dețin un asemenea sistem (acesta fiind scopul sesiunii demonstrative) și sunt capabili să implementeze în cadrul autorității contractante.

În ceea ce privește prejudiciul adus bugetului Uniunii Europene, recurenta a apreciat că instanța în mod eronat a reținut existența acestuia, fără a preciza cuantumul acestuia, perpetuând practica abuzivă a autorității de control care pune în aplicare corecții financiare extrem de oneroase, cu ignorarea definiției din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, a principiului proporționalității prevăzut la art. 17, dar și a dispozițiilor art. 33 alin. (3) din același act normativ.

Deși a fost legal citat, intimatul-pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale nu a depus întâmpinare. Prin concluziile formulate cu ocazia dezbaterilor, reprezentantul acestuia a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței atacate, cu valorificarea apărărilor formulate în fața primei instanțe.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ Decizia Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale nr. 5574/2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.08.2016, prin care pârâtul a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Județean Hunedoara cu S.C. A. S.R.L. în cadrul proiectului "Implementarea unei soluții e-guvernare la nivelul unor unități administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 1", Cod SMIS 48440.

Fiind învestită cu soluționarea recursului declarat de reclamantă împotriva soluției de respingere a acțiunii ca neîntemeiată, Înalta Curte constată că primul motiv de recurs invocat - art. 488 pct. (6) C. proc. civ.. vizează situația în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deși aparent am fi în prezența unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiași motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată și o hotărâre care nu este deloc motivată și una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) Cod procedură civilă, în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și motivele pentru care s-au respins cererile părților. Motivarea este de esența hotărârilor și este necesară pentru a o face înțeleasă și acceptată de părți, dar și pentru a permite instanței de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situației de fapt și a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Analizând hotărârea pronunțată de prima instanță, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost amplu motivată și nu există o contradicție între considerente sau între considerente și dispozitiv, iar prima instanță a prezentat motivele reținute în fundamentarea soluției pronunțate asupra actelor administrative deduse judecății, acestea fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reținut. Astfel, nu pot fi primite argumentele recurentei vizând pretinsele motive străine de natura pricinii, întrucât dispozițiile H.G. nr. 925/2006 au fost indicate atât în cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.08.2016 cât și al deciziei nr. 5574/2017, ele făcând parte din ansamblul de norme juridice care reglementează procedurile de achiziție, necesar a fi respectate de către autoritățile contractante.

Potrivit celui de al doilea motiv de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/19.02.2014, cod SMIS 48440, având ca obiect realizarea proiectului "Implementarea unei soluții de e-guvernare la nivelul unor unități administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - ZONA 1"., iar în privința procedurii de atribuire care a stat la baza încheierii contractului nr. x/29.10.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L. având ca obiect furnizarea de "Echipamente si servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) au existat 2 suspiciuni de neregulă: - suspiciunea de neregulă nr. 19483/11.12.2015 prin care s-a propus o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție nr. x/29.10.2014 conform H.G. nr. 519/2014, partea I, secțiunea evaluarea ofertelor, nr. crt. 1, pentru că s-a constatat că prin declararea conformă și câștigătoare a ofertei depuse de către S.C. A. S.R.L. (...) deși acesta nu a demonstrat îndeplinirea tuturor cerințelor solicitate în caietul de sarcini, respectiv în ofertă nu s-a descris modalitatea de îndeplinire a cerinței 5.3.1.5.3. Sistem de gestiune resurse umane și salarizare pentru Modulul Salarizare Personal, funcționalitatea Rețineri și sporuri din caietul de sarcini; - suspiciunea de neregulă nr. 3383/04.04.2016 prin care s-a propus o corecție de 25% în baza H.G. nr. 519/26.06.2014, partea I A) pct. 1. 1 Anunțul de Participare și Documentația de atribuire 11, Specificații tehnice discriminatorii, din valoarea contractului de achiziție nr. x/29.10.2014, încheiat cu S.C. A. S.R.L. ca urmare a introducerii în caietul de sarcini la cerințele tehnice condiții restrictive cu privire la echipamentul hardware, pentru care nu se acceptă adaptor, precum și pentru indicarea echipament 1x x, ceea ce presupune un anumit producător. De asemenea, s-a mai reținut că în caietul de sarcini, la pag. 120 punctul 8 s-a prevăzut că pentru evaluarea cât mai corectă și obiectivă a ofertelor depuse fiecare ofertant va organiza o sesiune demonstrativă în timpul căreia se va prezenta în mod practic răspunsul la cerințele exprimate în prezentul capitol al caietului de sarcini și urmare a declarării ofertei acceptabile și conforme.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.08.2016 s-a reținut caracterul întemeiat al constatărilor din suspiciunile de neregulă menționate și a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/29.10.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Un prim set de argumente formulate de recurentă prin calea de atac promovată au vizat o pretinsă interpretare eronată a dispozițiilor H.G. nr. 925/2006, recurenta apreciind că nu sunt restrictive mențiunile din cuprinsul caietului de sarcini referitoare la echipamentul hardware - notebook utilizat în cadrul zonei locale - Cerința interfețe l/O integrate (nu se acceptă adaptor), cu indicarea echipamentului 1 X x, care conduce către un anumit producător.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 interzic expres "definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursa, producție, un procedeu special, o marca de fabrica sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibila prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

În cauză, stabilirea în mod specific a cerințelor anterior menționate a condus, în mod just, la concluzia că autoritatea contractantă nu a asigurat egalitatea de acces a ofertanților și a creat obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența, cu atât mai mult cu cât, inclusiv în cadrul expertizei efectuate în cauză, s-a stabilit că utilizarea unui adaptor nu conduce la imposibilitatea folosirii concomitente a tuturor porturilor existente și prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, menționarea echipamentului nu reprezintă o denumire generică, ci reprezintă produsul specific al firmei B. dedicat protecției echipamentelor.

În acest context, s-a apreciat în mod just că recurenta nu a respectat exigențele art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar nota din cuprinsul caietului de sarcini conform căreia "Toate cerințele din prezentul caiet de sarcini sunt minimale și obligatorii. Specificațiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurință a tipului de produs și nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea de "sau echivalent" iar ofertantul are obligația de a demonstra echivalența produselor ofertate cu cele solicitate (acolo unde este cazul)", nu înlătura caracterul restrictiv al solicitărilor menționate expres în caietul de sarcini.

De asemenea, contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că și solicitarea de prezentare practică a unei sesiuni demonstrative în cadrul căreia ofertantul să demonstreze că îndeplinește cerințele documentației de atribuire, reprezintă o restricționare a accesului ofertanților la procedura de atribuire. Conform art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedură, ele nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură să restrângă concurența între operatorii economici, astfel că autoritatea contractantă nu putea impune ofertanților participanți să dețină sau să dezvolte aplicațiile înainte de câștigarea contractului.

Nefondate sunt și argumentele recurentei vizând inexistența prejudiciului adus bugetului Uniunii Europene, ele fiind formulate cu ignorarea clauzelor contractului de finanțare. Astfel, recurenta și-a asumat respectarea prevederilor legislației naționale și comunitare de care depinde caracterul eligibil al cheltuielilor, dar și faptul că reprezintă neregulă care prejudiciază bugetul Uniunii Europene orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile comunitare și/sau naționale.

Prin urmare, nu se poate reține că neregula nu a avut consecințe financiare sau că nu există un prejudiciu, câtă vreme în procedura de licitație ar fi putut participa operatori economici cu oferte mai avantajoase. De asemenea, calculul prejudiciului constatat s-a realizat cu respectarea H.G. nr. 1287/2012, iar conform art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 recurentei i s-a aplicat rata cea mai mare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție, aceasta nedovedind împrejurări obiective din care să rezulte că abaterea constatată ar fi fost de gravitate redusă.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazurilor de casare invocate, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara împotriva sentinței nr. 15 din 12 februarie 2020 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 mai 2022.