ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3915/2021

Ședința publică din data de 14 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal, sub dosar nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara - Consiliul Județean Hunedoara a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, în principal, admiterea acțiunii și în consecință anularea Deciziei Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale nr. 5573/2017, privind soluționarea contestației formulată de către Consiliul Județean Hunedoara înregistrată la Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale sub nr. x/20.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016 înregistrată la reclamant sub nr. x/29.09.2016, și restituirea sumei achitată de către Consiliul Județean Hunedoara, reprezentând creanța bugetară, iar, în subsidiar, admiterea acțiunii și revizuirea actului de control prin anularea și/sau reducerea corecției financiare de la 25% la 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Județean Hunedoara cu Societatea Best Point Consulting S.R.L. privind "Implementarea unei soluții e-guvernare la nivelul unor unități administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 4", Cod SMIS 48440.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 251 din 27 noiembrie 2018, Curtea de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ - Teritorială Județul Hunedoara – Consiliul Județean Hunedoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 5573/27.10.2017 precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016, emise de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și în consecinț a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma reprezentând creanță bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.09.2016.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și pe fond respingerea acțiunii formulate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Hunedoara – Consiliul Județean Hunedoara ca neîntemeiată.

În concret, recurenta a susținut următoarele:

Curtea de Apel Alba-Iulia a admis acțiunea și a dispus anularea actelor administrative emise de MCSI OIPSI, fără a face o analiză atentă a materialului probator avut la dispoziție, însușindu-și fără a decela susținerile reclamantului.

În cuprinsul considerentelor instanța identifică în mod corect cerința restrictivă inclusă la pagina 150 punctul 5 din Caietul de sarcini, precum și temeiul legal de aplicare a corecției financiare prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, judecătorul fondului a adoptat în mod eronat punctul de vedere al reclamantei.

Premisa reținută de judecătorul fondului, deși validă, este irelevantă în luarea măsurii aplicării corecției, fiind lipsită de importanță faza/etapa procedurii de achiziție indicată de reclamantă și reținută de instanță din moment ce cerința restrictivă era cuprinsă în documentația de atribuire, respectiv Caietul de sarcini.

Prin urmare, în opinia recurentului, reiese că instanța a pornit de la premisa de a nu se pronunța asupra chestiunii de fond, anume asupra caracterului restrictiv sau nu al cerinței de susținere a sesiunii demonstrative. Raportarea instanței la momentul declarării ofertantului căștigător este profund eronată din moment ce criteriul restrictiv reținut de către echipa de control a operat la momentul selecției ofertanților.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

În cauza de față, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 20.09.2016, sub nr. x/2016 de către pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale – Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, s-a aplicat reclamantului Consiliul Județean Hunedoara o corecție financiară de 25% din valoarea contractului verificat, rezultând o creanță bugetară în sumă de 938.679,66, RON întrucât s-a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat în timpul evaluării principiul liberei concurențe și tratamentului egal și nediscriminatoriu, potrivit H.G. nr. 519/2014, Partea 1, punctul A, Evaluarea ofertelor, nr. crt. 4.

Astfel, în cuprinsul Notei de constatare, s-a reținut că, în urma verificării procedurii de achiziție referitoare la contractul nr. x/2014 încheiat cu societatea A. S.A., în caietul de sarcini, la pag. 150 pct. 5, reclamantul a impus participanților la procedură, susținerea unei sesiuni demonstrative a produselor și serviciilor ofertate, determinând restricționarea accesului ofertanților la procedura de atribuire. În raport de această cerință, s-a arătat că autoritatea contractantă nu poate impune ca ofertanții participanți să dețină sau să dezvolte aplicațiile respective înainte de câștigarea contractului, întrucât potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Împotriva acestei Note de constatare a neregulilor, reclamantul a formulat contestație în temeiul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost respinsă de către pârât prin Decizia nr. 5573/27.10.2017.

Se observă că abaterea care a impus aplicarea corecției financiare a fost introducerea în caietul de sarcini a unei cerințe tehnice restrictive, anume aceea a obligării ofertanților de a susține o sesiune demontrativă a soluției tehnice (software) ce urma a a fi dezvoltată prin acest contract.

Deși instanța de fond a identificat în mod corect cerința restrictivă inclusă la pagina 150 punctul 5 din Caietul de sarcini, precum și temeiul legal de aplicare a corecției financiare prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute la obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu a procedat la analizarea acestei cerințe.

Astfel, însușindu-și necenzurat susținerile reclamantei, instanța de fond a reținut ca motiv de nelegalitate împrejurarea că cerința pretins restrictivă în discuție nu are legătură cu etapa evaluării ofertelor, ci cu cea privind publicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire.

Acest argument este lipsit de relevanță, distincția făcută de instanță nefiind reală. Așa cum se pretinde prin întâmpinare, o cerință restrictivă impusă prin documentația de atribuire, în cazul de față efectuarea unei sesiuni demonstrative, se va reflecta și în etapa de evaluare a ofertelor, etapă în care se verifică conformitatea ofertei cu cerințele tehnice, în cazul de față.

Altfel spus, cerința în discuție este impusă prin caietul de sarcini, element al documentației de atribuire, însă îndeplinirea ei se verifică la momentul evaluării ofertelor, astfel că din perspectiva încadrării juridice a abaterii constatate, respectarea principiilor transparenței sau respectării tratamantului egal poate fi poate fi cercetată atât în etapa evaluării ofertelor, cât și în cea a publicării anunțului de participare și a documentației de atribuire, referirea autorității de management la un moment sau altul al procedurii de achiziție nefiind de natură a atrage nulitatea actelor administrative contestate în cauză.

Prin urmare, contrar aserțiunilor instanței de fond, se reține că autoritatea publică pârâtă, prin agenții săi, a făcut o încadrare juridică corectă a abaterii constatate, în cuprinsul actelor administrative contestate existând astfel concordanță între motivarea în fapt și încadrarea în drept.

Însă, urmare a acestei abordări, instanța de fond nu a mai analizat pretinsul caracter restrictiv al cerinței în discuție, neregulă care a atras aplicarea corecției de 25% reclamantei, omisiune de altfel menționată expres în considerentele instanței de fond, aspect care, în condițiile preconizate, echivalează cu o nesoluționare a fondului cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate.

În concluzie, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul pârâtului, va casa hotărârea atacată și va trimite cauza spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (MCSI-OIPSI) împotriva sentinței nr. 251/2018 din 27 noiembrie 2018 a Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la acceași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 septembrie 2021.