ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 723/2021

Ședința publică din data de 10 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a -VIII - a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice Și Fondurilor Europene, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență înregistrată sub nr. x/23.12.2016 și decizia nr. 12079/06.03.2017 emisă în soluționarea contestației administrative.

Prin sentința nr. 335 din 2 februarie 2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, și a anulat Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.12.2016 și decizia nr. 12079/06.03.2017 de soluționare a contestației.

Împotriva sentinței nr. 335 din 2 februarie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului pârâtul arată că sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

În cadrul anunțului de participare, secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională a fost solicitată cerința: "Ofertantul trebuie să fi executat cel puțin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puțin 30.000 m de rețele de alimentare și/sau aducțiuni de apă potabila și realizarea a cel puțin 20.000 m de rețele de canalizare."

Pentru dovedirea îndeplinirii cerinței de experiență solicitate, în baza prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul câștigător a depus documente doveditoare furnizate de terțul susținător A. S.A. care a prezentat două contracte pentru dovedirea capacității tehnico/profesionale conform Formularului 10B:

- Contractul "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localități situate în zona metropolitana Trujillo (Caceres)" - în valoare de 27.191.635, din care a realizat un procent de 30%;

- Contractul "Execuție canalizare prin intermediul unui colector al ultimei stații de epurare din Vale del Jerte" - în valoare de 4.007.702,16, din care a realizat un procent de 50%.

La contractul "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localități" au fost atașate următoarele documente: Copie legalizată (traducere) după Contract - pag. 265 din oferta tehnică; -Certificare din 15.10.2014 - traducere în limba romana din limba spaniolă, semnată de directorul lucrării, sub formă descriptivă, reprezentând o descriere a ce lucrărilor ce au a fost executate.

La contractul "Execuție canalizare prin intermediul unui colector al ultimei stații de epurare din Vale del Jerte "au fost atașate următoarele documente: Copie legalizată (traducere) după Contract- pag. 132-134 din oferta tehnică; Certificare din 07.03.2014 lucrări executate în perioada 11.06.2010-02.12.2011 (traducere în limba română din limba spaniolă); Proces Verbal de recepție lucrări (traducere legalizată) fără număr și fără dată - la pag. 141 și la pag. 143 din oferta tehnică.

În urma verificării documentare, echipa de control a constatat că pentru contractul "Alimentare cu apă din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localități situate în zona metropolitana Trujillo (Caceres)" nu a fost depus documentul privind recepția lucrărilor executate.

Certificarea emisă reprezintă constatările reprezentantului beneficiarului lucrărilor executate prin contractul mai sus menționat, fiind semnat doar de către acesta, în timp ce recepția lucrărilor executate se face în prezența și sub semnăturile atât ale beneficiarului cât și ale executantului și proiectantului lucrărilor care își asumă precizările din documentul de excepție, această constatare fiind confirmată chiar de procesele-verbale depuse pentru contractul "Execuție canalizare prin intermediul unui colector al ultimei stații de epurare din Vale del Jerte ".

Având în vedere că pentru cel de al doilea contract au fost depuse procese-verbale de recepție (în limba spaniolă Acta de reception, conform documentelor originale depuse) emise de autorități din Spania, rezultă că aceste documente sunt emise în vederea recepționării lucrărilor executate și în țara terțului susținător, astfel că certificarea emisă nu poate reprezenta un document echivalent care să înlocuiască documentul specific ce se eliberează în această situație.

Instanța de fond nu a ținut cont de apărările formulate prin întâmpinare prin care s-a arătat că, odată publicate, cerințele devin obligatorii atât pentru ofertanți la elaborarea ofertelor, cât si pentru autoritatea contractantă la evaluarea acestora.

Or, din verificările efectuate rezultă că ofertantul declarat câștigător nu a prezentat documentele justificative obligatorii conform fișei de date pentru a demonstra îndeplinirea cerinței minime de calificare și selecție privind experiența similară, respectiv lucrări executate în ultimii 5 ani, cum în mod întemeiat a constatat echipa de control emitentă a titlului de creanța ce face obiectul prezentei decizii.

În lipsa procesului-verbal de recepție care să confirme executarea și ducerea la bun sfârșit a lucrărilor aferente contractului "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localități situate în zona metropolitanî TrujiUo (Caceres)" echipa de control a constatat că nu a fost îndeplinită componenta din cadrul cerinței de calificare de experiență similară referitoare la realizarea a cel puțin 30.000 m de rețele de alimentare si/sau aductiuni de apa potabilă,

Pe cale de consecință, în mod corect, echipa de control a reținut că prin declararea ca fiind câștigătoare a unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare în integralitatea lor au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora:

- art. 36 alin (1)"Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: [...] b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens".

- art. 81 "Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme."

Așadar, recurentul apreciază că instanța de fond a dat o interpretare eronată prevederilor O.U.G. hr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 când apreciază că pentru justificarea experienței similare a fost depusă certificarea, din cuprinsul căreia reiese că lucrările au început la data de 15.05.2011, au fost finalizate la data de 31.07.2013 și au vizat "implementarea și instalarea de conducte de distribuție a apei potabile fontă ductilă cu o lungime de 138 km din care A. S.A. a executat 41,40 km".

Or, pentru contractul "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localități situate in zona metropolitana Trujillo (Caceres)" nu a fost depus documentul privind recepția lucrărilor executate.

Certificarea emisă nu poate reprezenta document echivalent care să înlocuiască documentul specific ce se eliberează în această situație"deoarece procesul-verbal de recepție este cel care confirmă executarea și ducerea la bun sfârșit a lucrărilor aferente contractului "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres).

Având în vedere că pentru cel de al doilea contract au fost depuse procese-verbale de recepție (în limba spaniola Acta de reception, conform documentelor originale depuse) emise de autorități din Spania, rezultă că aceste documente sunt emise în vederea recepționării lucrărilor executate și nu o simpla certificare a beneficiarului lucrărilor cum în mod greșit a reținut prima instanța.

Legislația în materia acordării și gestionării fondurilor europene, inclusiv cu privire la achizițiile publice, care fac parte din procesul de implementare a proiectelor ce urmăresc obținerea de finanțări din aceste fonduri este unitară în înțelesul pe care îl conferă criteriilor de calificare și selecție și factorilor de evaluare din procedura de atribuire a contractelor de achiziții.

În conformitate cu prevederile contractului de finanțare, beneficiarul are obligația respectării legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice.

II. Procedura derulată în recurs

Prin întâmpinarea înregistată la dosar, intimata -reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Soluția și considerentele instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 12079/06.03.2017 de soluționare a contestației administrative și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 100119/23.12.2016.

Acțiunea sa a admisă, prima instanță apreciind ca fiind netemeinice și nelegale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinței recurate și subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte le apreciază nefondate.

Sub acest aspect, în cauză, se impune a se stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/19.02.2015 având ca obiect "Extindere rețele de apa și canalizare în comunele Nojorid, Osorhei și Copăcel - CL 3E din cadrul proiectului Extinderea ratei de conectare la serviciile de alimentare cu apă și canalizare în municipiul Oradea și comunele Nojorid, Osorhei, antandrei, Sanmartin, Tinca, Ineu și Copăcel Cod SMIS:58591".

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Referitor la existența unei abateri în procedura de achiziție publică menționată, este de reținut că, pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.12.2016 s-a constatat încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că potrivit Raportului procedurii de atribuire nr. x/05.02.2015, a fost declarată admisibilă, conformă și câștigătoare oferta depusă de B. S.R.L., în condițiile în care din documentele care compun dosarul achiziției rezultă că această ofertă nu îndeplinește în integralitate cerințele minime de calificare, referitoare la experiența similară.

Această cerință a fost solicitată la secțiunea III.2.3.a) din fișa de date a achiziției - Capacitatea tehnică și/sau profesională, prin care intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a solicitat ca " ofertantul să facă dovada că a executat cel puțin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puțin 30.000 m de rețele de alimentare și/sau aducțiuni de apă potabila și realizarea a cel puțin 20.000 m de rețele de canalizare."

Criticile recurentului-pârât se axează pe interpretarea cerinței formulate, apreciind că pentru contractul "Alimentare cu apă din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localități situate în zona metropolitana Trujillo (Caceres)", certificarea din 15.10.2014, semnată de directorul lucrării, nu întrunește caracteristicile unui proces-verbal de recepție a lucrărilor executate, document specific care confirmă executarea și ducerea la bun sfârșit a lucrărilor aferente contractului "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) și care se întocmește în prezența și sub semnăturile atât ale beneficiarului cât și ale executantului și proiectantului lucrărilor.

Abordarea interpretativă a recurentului-pârât nu poate fi însușită de instanța de control judiciar.

Din probatoriul administrat la dosar, se constată că intimata-reclamantă a depus contractul încheiat cu "C. S.A. având ca obiect execuția lucrărilor de alimentare cu apă a noii Asociații a Apelor de la barajul Santa Lucia (Caceres).

La art. 1.7 din contract s-a stabilit faptul că C. S.A. "acționează ca organism de gestionare directă a competențelor care îi revin Administrației Generale sau Instituționale privind executarea și exploatarea lucrărilor hidrotehnice (...). În consecință, recepția lucrărilor și a conformității acestora, pentru a se conforma proiectului și formei și termenelor de execuție, se supun în prealabil sau simultan la verificarea și aprobarea de către administrația publică care acționează prin intermediul C. S.A.

Rezultă, așadar, că în legătură cu executarea contractului în discuție atribuțiile de a realiza recepția lucrărilor revine C. S.A.

Totodată, pentru justificarea experienței similare a fost depusă certificarea din data de 15.10.2014, din cuprinsul căreia rezultă că lucrările au început la data de 15.05.2011, au fost finalizate la data de 31.07.2013 și au vizat "implementarea și instalarea de conducte de distribuție a apei potabile fontă ductilă cu o lungime de 138 km din care Magenta D. S.A. a executat 41,40 km. Se arată de asemenea că lucrările au fost executate "în conformitate cu caietul de sarcini și cu cerințele beneficiarului".

Emitentul certificării este reprezentantul C. S.A., persoană care, potrivit art. 1.7 din contract, acționează în calitate de reprezentant al beneficiarului în ceea ce privește realizarea finalizarea și recepția lucrărilor.

În acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că nedepunerea procesului vebal de receptie finală este pe deplin suplinită de certificarea realizată de beneficiarul lucrării, care atestă pe deplin atât lucrările realizate cât și îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor contractuale asumate.

Prin urmare, nu pot fi primite susținerile recurentului-pârât referitoare la necesitatea depunerii procesului-verbal de recepție întrucât un astfel de document "se face în prezența și sub semnăturile atât ale beneficiarului cât și ale executantului și proiectantului.".

Pentru dovedirea experienței similare era esențială confirmarea realizării lucrării din partea beneficiarului, aspect îndeplinit prin certificarea depusă.

Pretinderea existenței unui proces-verbal de recepție care ar consemna aceleași aspecte ca și certificarea depusă -executarea integrală a contractului- dar ar avea în plus și semnătura executantului (terțul susținător al câștigătorului licitației) nu poate reprezenta decât manifestarea unui formalism excesiv, nejustificat nici chiar în condițiile derulării unei proceduri de achiziție publică.

O astfel de concluzie se impune și în raport de prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții care reglementează dreptul ofertanților de a prezenta în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

În consecință, în raport de aceste aspecte, în mod temeinic și legal a reținut prima instanță că oferta câștigătoare nu era una inacceptabilă, în sensul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, documentele depuse făcând pe deplin dovada experienței similare.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1)pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene), ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene) împotriva sentinței nr. 335 din 2 februarie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 februarie 2021.