ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 110/2021

Ședința publică din data de 14 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe cu nr. x/2017, reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale,Administrației Publice și Fondurilor Europene anularea în parte a Deciziei de soluționare a contestației nr. 53037/05.09.2017, formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 15546/2017, în sensul admiterii în totalitate a contestației cu consecința exonerării de la plata întregii corecții financiare aplicate.

Prin sentința nr. 2007 din 26 aprilie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei de interes și a admis în parte cererea judecată, a anulat parțial Decizia de soluționare a contestației nr. 53037/05.09.2017, în ceea ce privește pct. III.1 și III.3 și a menținut Decizia contestată în ceea ce privește pct. III.2, exonerând de la plata întregii corecții financiare aplicate.

Împotriva sentinței nr. 2007 din 26 aprilie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În esență, recurentul, după prezentarea istoricului cauzei, a susținut că în fapt, între Ministerul Economiei, Comerțului si Mediului de Afaceri in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice (AM POSCCE) si Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului si Sportului prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Ol pentru Cercetare in calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/26.07.2010.

În vederea realizării obiectivelor specifice incluse în fișa de proiect nr. 4290B5/19.06.2008 aferent proiectului "Sprijin pentru evaluarea propunerilor de proiecte pentru Axa prioritara 2 din POS CCE (2008)", Autoritatea Naționala pentru Cercetare Științifică (ANCS) -Organismul Intermediar pentru Cercetare, in calitate de autoritate contractanta, a încheiat contractele de achiziție nr. x/07.05.2008, nr. y/15.05.2008, nr. z/7.05.2008, nr. 45/15.05-2008 si nr. 46/15.05.2008, încheiate cu A. și ANC5 și B..

Urmare a misiunii de verificare la fata Locului întreprinsă de către Autoritatea de Certificare și Plată (C.) in perioada 15. V1-18.11.2016, au fost constatate abateri de la legislația în materia achizițiilor în ceea ce privește procedura de achiziție derulată de către MCI-OI Cercetare pentru atribuirea contractelor de achiziție anterior menționate.

Având în vedere Raportul nr. x.140/29.11.2016 emis de Autoritatea de Certificare și Plată ca urmare a verificărilor la fața locului realizate în scopul certificării Declarație finale de cheltuieli DCF) nr. 53, în care se regăsesc constatări cu implicații financiare referitoare la proiectul SMIS 18570, rezultate la verificarea documentației de atribuire a contractelor de achiziție, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregula nr. 647/05.01.2017 cu privire la Contractul de finanțare nr. x (Fisa proiect x/19.06.2008).

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x.03.2017.

În cadrul notei de constatare sunt consemnate atât punctul de vedere al Ministerul Cercetării si Inovării-Organism Intermediar pentru Cercetare (WC1-0IC), cât si prezentarea verificărilor efectuate de către echipa de control DGPEC. Împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2017 Ministerul Cercetării și inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare (MCI-QIC) a formulat Contestația nr. S866/27.06-2017 prin care a solicitat admiterea contestației, anularea corecției financiare aplicate și exonerarea de la plata creanței bugetare stabilite prin titlul de creanță.

Pe fondul cauzei arată că, urmare misiunii de verificare a C., desfășurată în perioada 15.11 -18.11.2016, s-a constatat ca in cadrul proiectului "Sprijin pentru evaluarea propunerilor de proiecte pentru Axa Prioritara 2 din POS CCE', Autoritatea Naționala pentru Cercetare Științifică a derulat procedura de achiziție publica prin licitație deschisa in vederea achiziționării de servicii de consultanta pentru evaluarea propunerilor de proiect - competiția 2007, infrastructura publica de CD.

Astfel, în conformitate cu informațiile furnizate pe site-ul e-licitatie.ro

5

prin anunțul de participare nr. 41447 publicat la data de 17.01.2008, Autoritatea contractanta optează prin Fisa de date, art. 11.1.8) pentru p procedura de achiziție publica (licitație deschisa) fara divizarea pe loturi, iar la cap. 11.2. Valoarea estimata fără TVA este de742.000 euro, ceea ce înseamnă că autoritatea contractanta lansează o procedura de achiziție publica cu atribuirea unui contract global, pentru toate serviciile, cu o valoare estimata unică.

Astfel, la lansarea procedurii, operatorii economici erau obligați sa depună o oferta tehnica pentru cele 4 "secțiuni", însoțită de o singura oferta financiara, conform valorii estimate din Fisa de date.

S-a constatat ca procedura de achiziție publica organizata in vederea încheierii unui contract global, nu respecta prevederile art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel încât nedepunerea de oferte pentru toate secțiunile ar fi trebuit sa duca la declararea ofertelor ca fiind neconforme.

De asemenea, procedura de achiziție publica derulata prin licitație deschisa in cadrul proiectului "Sprijin pentru evaluarea propunerilor de proiecte pentru Axa Prioritara 2 din POS CCE" in vederea atribuirii contractului Servicii prestate de organizații în vederea identificării de experți pentru evaluarea propunerilor de proiecte - competiția 2007, infrastructură publica de CD, nu respectă art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind obligativitatea publicării anunțului de participare in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Totodată, în conformitate cu informațiile furnizate de site-ul e-licitatie.ro, ulterior procedurii de licitație deschisa, prin anunțul de participare nr. x din data de 28.03.2008, s-a lansat o procedura de negociere cu publicarea prealabila unui anunț de participare.

Valoarea estimata fără TVA a achiziției este de 730.000 euro.

Astfel, echipa de control a constatat că în derularea procedurii de negociere cu publicarea prealabila a unui anunț de participare, autoritatea contractanta nu respecta prevederile art. 55 alin, 2 Ut. a), art. 110 alin. (1) Lit. a), respectiv art. 113 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de prevederile articolelor menționate mar sus, apreciem că autoritatea contractantă nu a respectat condițiile de aplicare a procedurii de negociere cu publicarea unui anunț de participare, întrucât:

- nu se poate considera că la procedura de licitație deschisa, lansată inițial, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme, deoarece potrivit Raportului procedurii nr. x/13.03.2008, oferta depusă de B., pentru secțiunea D, a fost considerată ADMISIBILA;

- nu se poate considera că procedura de licitație deschisă, lansata inițial, s-a anulat în întregime deoarece s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. x/25.03.2008 aferent Secțiunii D;

- cerințele prevăzute în documentația de atribuire aferentă licitației inițiale au fost modificate substanțial, m sensul ca cele "4 secțiuni" (in cazul licitației deschise) s-au transformat in "8 arii tematice" (în cazul negocierii).

- motivele invocate de ANCS nu justifică caracterul de urgență necesar pentru aplicarea procedurii accelerate.

Intimatul-reclamant a demarat inițial o procedură de achiziție publica prin licitație deschisă, care, cu toate că nu a fost împărțită pe loturi, s-a finalizat prin atribuirea a unui contract de servicii doar pe o parte a obiectului contractului a cărui atribuire se inițiase, aferent unei singure "secțiuni" (Aria D), celelalte secțiuni (Ariile A, B și C) fiind anulată procedura de atribuire

Abordarea autorității contractante este în mod evident una profund eronată și în contradicție cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile "în care nu inițiase o procedură de achiziție împărțită pe loturi pentru a putea să atribuie ceea ce ea a considerat ca fiind un lot și să anuleze restul de ceea ce tot ea consideră ca fiind alte trei loturi.

Astfel, așa cum reiese din documentația de atribuire, procedura inițială a fost una care ar fi trebuit să se finalizeze prin încheierea unui singur contract de achiziție care să înglobeze toate cele 4 secțiuni (Ariile A,B,C,D}, ofertele depuse doar pe una dintre respectivele secțiuni fiind neconforme potrivit art, 36 alin. (2) lit. a) (oferta nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini) și trebuind ă fi respinsă ca atare pe acest considerent.

Or, în speța de față, autoritatea contractantă nu numai că nu a respins ofertele neconforme, dar a și împărțit, pe parcursul procedurii, o achiziție globală în una pe niște pseudo-loturi, doar pentru a putea încheia cu B. un contract de achiziție In baza ofertei acesteia care oricum nu corespundea documentației de atribuire.

Ulterior, ca și cum achiziția inițială fusese în deplină concordanță cu prevederile legale incidente, intimata-reclamanta a anulat o parte din achiziție, fără un minim suport legal în condițiile în care anularea parțială poate fi dispusă doar în cazul în care achiziția era pe loturi, ceea ce nu e cazul în speța de față, și apreciind ca fiind incidente dispozițiile art. -110 din O.U.G. nr. x, a inițiat o nouă procedură de achiziție pe loturi de această dată, prin care să atribuie restul obiectului primei achiziții.

Cu privire la aceste aspecte arătă că trimiterile instanței de fond la art. 110 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt eronate întrucât textul de ordonanță invocat nu are aplicabilitate în speța de fată, hotărârea atacată fiind viciată pe acest considerent.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 110 din O.U.G. nr. 34/2006, arătate de instanța de fond In sentința criticată, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu publicarea prealabila a unui anunț de participare, în situația în care în urma aplicării licitației deschise, nu a fost depusa nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme, or, în speța de față, autoritatea contractantă a apreciat că o ofertă a fost conformă (chiar dacă de fapt nu a fost) și a încheiat în acest sens un contract de achiziție.

Totodată aplicarea procedurii de negociere este posibilă numai după anularea procedurii Inițiale de licitație deschisă și numai dacă cerințele inițiale prevăzute în documentația de atribuire nu sunt modificate substanțial, or, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a anulat procedura de achiziție ci numai o parte din ea (demers oricum lipsit de justificare juridică atât timp cât nu era o procedură de achiziție împărțită pe loturi și, pe de alta parte, a și modificat substanțial cerințele impuse în noua documentația de atribuire față de cea anterioara prin împărțirea pe loturi a noii achiziții. în consecință, raportat la cele două condiții anterior menționate rezultă, fără putință de tăgadă, că pentru a avea aplicabilitate art. 110 din O.U.G. nr. 34V2006 întreaga procedură de licitație deschisă trebuia anulata, însă intimatul-reclamant a înțeles să anuleze procedura numai pentru o parte din secțiuni,

Referitor la a doua procedura - negociere cu publicarea prealabila a anunțului de participare» aceasta a fost organizata pe 8 arii tematice spre deosebire de cele 4 secțiuni din procedura de licitație deschisă inițiala. Deși ariile tematice sunt incluse in secțiuni, in fapt vorbim de o modificare a procedurii de achiziție din punctul de vedere al potențialilor ofertanți, obiectul achiziției nemaifiind același - dacă inițial ar fi trebuit să se încheie un singur contract cu un obiect global ce ar fi cuprins toate acele secțiuni, acum atribuirea viza încheierea a B contracte distincte pe fiecare nouă secțiune individualizată de autoritatea contractantă.

Principalul motiv al corecției aplicate constă In neîndeplinirea condițiilor privind desfășurarea procedurii de negociere cu publicarea unui anunț de participare deoarece, așa cum am detaliat anterior, intimata-reclam antă nu avea vocația de a aplica această procedură atât timp cât condițiile aplicării ei nu au fost îndeplinite.

Conform interpretării DGPEC susținuta si de ANAP, când beneficiarul a desfășurat o procedura care s-a finalizat prin semnarea unui contract de achiziție, pentru restul obiectului procedurii ce nu a fost atribuit, beneficiarul este obligat sa aplice aceeași procedură, indiferent de valoarea acesteia. Astfel beneficiarul nu trebuia să aplice procedura negocierii cu publicarea unui anunț de participare pentru restul secțiunilor/ariilor tematice ci o noua procedura de licitație deschisa.

Oricum, pe lângă faptul ca intimatul-reclamant nici nu avea acces la procedura negocierii cu publicare prealabila a unui anunț de participare ca urmare a neîndeplinirii condițiilor necesare care i-ar fi permis utilizarea ei.

Astfel, referitor la caracterul de urgenta argumentat in baza art. 113 din O.U.G. nr. 34/2006 beneficiarul susține ca acesta este motivat de necesitatea finalizării procesului de evaluare si posibila afectare a propunerilor de proiecte datorita naturii avizelor si acordurilor aferente.

În cazul de fata beneficiarul invoca propriul calendar neexistând nici un element care să demonstreze că respectiva urgenta nu este exclusiv din culpa autorității contractante. Astfel urgenta presupune existenta unor factori independenți de autoritatea contractanta ce impun cu necesitate reducerea termenelor. In speța de față, desfășurarea procedurilor aferente, precum si calendarul activităților sunt de competenta beneficiarului.

De altfel, neîncadrarea în termenele pe care singur și le-a impus, este in totalitate imputabilă intimatului-reclamant, în condițiile în care modul defectuos in care a inițiat prima procedură de achiziție publică este in totalitate rezultatul neglijenței acestuia, nejustificându-se așadar caracterul de urgența invocat și validat in mod eronat de prima instanță prin sentința recurată.

Față de cele menționate, apreciază că sentința criticată se impune a fi casată având in vedere faptul că, din economia dispozițiilor C. proc. civ. rezultă în mod expres că motivarea nu poate privi numai împrejurările de fapt sau numai pe cele de drept, ci ea trebuie să se refere la toate acestea.

Intimatul-reclamant Ministerul Cercetării și Inovării a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând cu prioritate excepția nulității recursului, invocată din oficiu, Înalta Curte o va admite, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., republicat:

"(1) Cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni:

d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat".

Conform art. 489 alin. (1) din C. proc. civ., republicat:

"Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3).", iar potrivit art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., republicat:

"Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488."

Examinând recursul declarat în cauză de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin raportare la dispozițiile legale enunțate, Înalta Curte constată că cererea de recurs nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care recurentul își întemeiază cererea, criticile formulate neputând fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., în raport cu soluția pronunțată de prima instanță, deși formal au fost invocate prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, prin cererea de recurs nu s-au indicat care sunt criticile pentru care pârâtul a apreciat că sentința recurată ar fi nelegală, sau care sunt normele de drept material încălcate, în esență fiind reluate susținerile din fața instanței de fond, precum și chestiuni de ordin general.

Înalta Curte constată că în cuprinsul cererii nu se regăsesc critici propriu-zise la adresa sentinței care face obiectul recursului, ceea ce ar fi presupus indicarea punctuală de către recurent a motivelor de nelegalitate prin raportare la soluția pronunțată și la argumentele folosite de instanță în fundamentarea acesteia.

Recurentul nu formulează critici raportate la conținutul concret al sentinței atacate, modalitatea de motivare a cererii de recurs adoptată de pârâtul-recurent constând practic în redarea istoricului cauzei și a celor reținute prin Decizia de soluționare a contestației nr. 53037/05.09.2017.

Cu privire la aspectele reținute prin decizia de soluționare și reluate în cuprinsul cererii de recurs, Înalta Curte constată, în acord cu prima instanță, că pârâtul-recurent, prin decizia de soluționare a contestației, nu a răspuns argumentelor reclamantei, invocând culpa autorității contractante, fără să indice în ce constă această culpă care a generat întârzierea.

De asemenea, din analiza considerentelor sentinței atacate, rezultă că instanța de fond a admis acțiunea pentru două motive principale:

Unul se referă la faptul că Nota de constatare contestată în cauza de față are în vedere contractele de servicii nr. x/07.05.2008, y/07.05.2008, z/07.05.2008, w/07.05.2008, t/14.05.2008, s/07.05.2008, q/15.05.2008, r/15.05.2008, inclusiv cele două contracte asupra cărora s-au efectuat verificări prin Notele de constatare anterioare și nu au rezultate nereguli, nr. 43/14.05.2008 și nr. 44/15.05.2008, pârâta neindicând nereguli noi apărute ulterior verificărilor și care să nu fi putut fi cunoscute la data primului control. Iar al doilea se referă la faptul că, în cauză, procedura accelerată a fost justificată.

Recurentul nu formulează nici un fel de critici raportat la aceste două aspecte esențiale pentru care prima instanță a admis acțiunea.

Or, simpla nemulțumire a recurentului cu privire la soluția adoptată de instanța ce a pronunțat hotărârea atacată, interpretarea probelor administrate și reproducerea, prin cererea de recurs, a stării de fapt și de drept descrisă decizia de soluționare a contestației nu se constituie într-un motiv de nelegalitate a sentinței, această neregularitate sancționându-se cu nulitatea.

În condițiile în care dezvoltarea motivelor de recurs nu permite analizarea hotărârii recurate în cadrul niciunui motiv de casare din cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., această nelegalitate a cererii de recurs este sancționată cu nulitatea căii de atac, în conformitate cu dispozițiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 486 alin. (1) lit. d), art. 487, și art. 489 alin. (1) și alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va constata nulitatea recursului formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nulitatea recursului formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 2007 din 26 aprilie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 ianuarie 2021.