ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6404/2020

Ședința publică din data de 27 noiembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență având număr de înregistrare 714/26.01.2017, anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 3085/04.04.2017, exonerarea părții reclamante de la plata creanței bugetare în cuantum de 382.297,72 RON; suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 714/26.01.2017 până la soluționarea definitivă, în baza prevederilor art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 833 din 27 februarie 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile art. 21 alin. (11) coroborat cu alin. (14) și alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare.

Un prim motiv de nelegalitate invocat a fost acela al nerespectării dreptului la apărare, respectiv dreptul de a emite un punct de vedere cu privire la proiectul notei de constatare.

Instanța de fond a considerat că acest motiv este neîntemeiat întrucât nu s-a dovedit vătămarea care s-ar fi produs, din moment ce împotriva notei de constatare a fost formulată contestație.

De asemenea, instanța de fond a interpretat eronat dispozițiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, reținând că termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar avea natura juridică a unui termen de prescripție sau de decădere.

Însă, din interpretarea tuturor dispozițiilor legate, rezultă că acest termen de 60 de zile este un termen ferm, expres prevăzut de lege și care trebuie respectat de emitentul actului.

În opinia recurentului acest termen, prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, este un termen de prescripție astfel că Nota de constatare contestată este nulă absolut.

Cu privire la respingerea motivelor care au stat la baza emiterii corecției financiare Solicitarea conform documentației "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani să fie pozitivă", este conformă prevederilor legale din perioada derulării procedurii de atribuire.

În condițiile în care legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada derulării contractelor supuse verificării, permite operatorilor economici să-și demonstreze situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în ce măsură solicitarea bilanțului cu un rezultat financiar pozitiv ar putea constitui o cerință restrictivă.

Solicitarea referitoare la "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 trei ani să fie pozitivă" și este în conformitate cu art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia: "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant ta procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".

Astfel, acceptarea acestei cerințe de către ANRMAP prin validarea anunțurilor de participare reprezintă recunoașterea faptului că până la momentul apariției Ordinului 509/2011, această cerință a fost legală.

Având în vedere principiul neretroactivității legii, recurentul susține că cerința menționată mai sus a fost în concordanță atât cu legislația în domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea dată, cât și cu practica aplicabilă prin acceptarea de către ANRMAP.

Cerința minimă referitoare la "derularea a minimum un contract de consultanță/asistența tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . . . . . . . . . .pentru proiecte cu finanțare europeană", este conformă cu prevederile legale în vigoare. Conform Notei justificative privind cerințele minime de calificare, această cerință a fost solicitată pentru demonstrarea capacității tehnice a operatorului economic, acesta trebuind să furnizeze informații relevante privind experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea sa.

Această cerință nu este restrictivă întrucât nu se încalcă prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Solicitarea potrivit căreia experiența similară să fie în contracte cu finanțare europeană nu este restrictivă, având în vedere ca obiectul contractului este în mod direct legat de derularea proiectelor gestionate prin Axa 2 POS CCE. Astfel, experiența minimă a prestatorului trebuia să existe în acest domeniu, domeniul vizat fiind "proiecte cu finanțare europeană". Or, în această categorie sunt admise orice tip de proiecte cu finanțare europeană, ca de exemplu PHARE, SAPARD, ISPA etc.

Recurentul mai susține că un operator economic nefamiliarizat cu regulile, cerințele, ghidurile financiare specifice unor proiecte cu finanțare europeană nu putea îndeplini în mod corespunzător contractul de achiziție publică ce urma a fi atribuit. În plus, acest criteriu a fost solicitat având în vedere complexitatea problemelor specifice proiectelor europene de cercetare-dezvoltare, interpretarea și aplicarea regulilor ajutorului de stat, transferul rezultatelor de cercetare în activitatea economică și valorizarea acestora.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în principal anularea recursului pentru nemotivare, iar, în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în perioada 28.05-02.06.2014 reprezentanții AM POSCCE au efectuat o verificare on-the-desk a documentației aferente contractului nr. x/01.08.2011, respectiv documentația de atribuire. Din verificările efectuate s-a constatat ca reclamantul nu a respectat principiul nediscriminării și tratamentului egal în evaluarea și selecția ofertelor, prin introducerea unor cerințe nelegale în documentația de atribuire, respectiv:

1) La punctul V.2: "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă".

2) La punctul V.4.1, ca și criteriu de demonstrare a capacității profesionale: "derularea a minimum un contract de consultanță/asistență tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită (...) pentru proiecte cu finanțare europeană".

După finalizarea verificărilor, a fost întocmit Proiectul notei de constatare și verificare a neregulilor, la care reclamantul a depus un punct de vedere, înregistrat cu nr. x/07.08.2013, prin care a susținut că: "cerințele minime referitoare la media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă" și "derularea a minimum un contract de consultanță/asistență tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită pentru proiecte cu finanțare europeană" nu încalcă prevederile legale în vigoare.

Ulterior punctului de vedere emis de reclamant a fost definitivată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.11.2014, care a fost comunicată acestuia.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26.01.2017 se aduce o completare Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.11.2014 prin care a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii de consultanță nr. x/01.08.2011.

Prin noua notă emisă nu s-au adus modificări la argumentația pe fond a notei inițiale motiv pentru care nu s-a mai solicitat punctul de vedere al beneficiarului, scopul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26.01.2017 fiind de a acoperi restul corecției pentru sumele solicitate la rambursare în cadrul CR11-14.

Referitor la criticile recurentului-reclamant cu privire la nerespectarea termenului prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit căruia "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24",

În mod absolut judicios, instanța de fond a apreciat prin analiza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și în particular ale art. 21 faptul că termenul invocat de partea reclamantă nu are natură juridică a unui termen de decădere a cărui nerespectare să conducă la pierderea dreptului structurii de control de emitere a notei de constatare, respectiv la anulabilitatea actului emis peste acel termen prevăzut la art. 21 alin. (26) din actul normativ menționat.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, instanța de fond nu a reținut faptul că termenul respectiv a fost depășit, ci a reținut în mod corect faptul că termenul învederat este unul de recomandare, care nu atrage sancțiunea nulității actului întocmit cu depășirea lui.

Referitor la susținerile recurentului-reclamant privitoare la faptul că motivele invocate in aplicarea corecției de 25% sunt nelegale, iar solicitările din cadrul fisei de date referitoare la "media profitului net al ofertantului și cerința privitoare la experiența similară sunt conforme cu prevederile legale în vigoare la data derulării procedurii de atribuire", Înalta Curte constată că și acestea sunt neîntemeiate, și nu pot fi primite.

Conform art. 178 si art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuia să întocmească o notă justificativă în legătură cu alegerea cerinței minime de calificare, respectiv "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Obiectul contractului îl reprezintă prestarea serviciilor de consultanță privind activitatea administrativă a cererilor de rambursare.

Prin urmare, experiența prestatorului în implementarea de fonduri europene este total irelevantă, având în vedere faptul că pentru execuția contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice impuse prin documentația de atribuire, indiferent de sursa de finanțare a serviciilor similare.

Astfel, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Legiuitorul nu a urmărit să interzică doar acele cerințe care produc în mod efectiv o restricționare a participării la procedura de achiziție, ci urmărind un scop preventiv, a înțeles să interzică toate cerințele care, în mod rezonabil, au potențial să producă acest efect.

Înalta Curte apreciază că temeinic și legal s-a reținut că cerințele impuse în Fișa de achiziție la Cap. V pct. 4 au caracter restrictiv, în sensul că prezintă în mod rezonabil potențial de restricționare a participării la procedura de achiziție.

Astfel, solicitarea privind prezentarea unei dovezi, din partea ofertantului, ca a "executat și finalizat în ultimii 3 (trei) ani cel puțin un contract similar, respectiv auditarea unor proiecte similare sub aspectul finanțării externe nerambursabile" și dispunerea în îndeplinirea contractului a unui Expert 1- Auditor Certificat de CAFR cu experiență de minim 10 ani care să facă dovada implicării în cel puțin 1 proiect cu finanțare nerambursabilă, nu se încadrează în cerințele legale, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, astfel încât cerința respectivă devine restrictivă.

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Cercetării și Inovării împotriva sentinței civile nr. 833 din 27 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 noiembrie 2020.