ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 722/2021

Ședința publică din data de 10 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 08.09.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei MDRAPFE nr. 11/25.08.2017 privind soluționarea contestației formulate de Ministerul Cercetării și Inovării, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene sub nr. x/01.08.2017, precum și a procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.07.2017 astfel cum a fost modificat prin Notele de rectificare a erorii materiale nr. 88632/17.07.2017 și nr. 91242/24.07.2017 și, pe cale de consecință, anularea creanței stabilite în sarcina reclamantului.

Prin sentința nr. 2399 din 23 mai 2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamantul Ministerul Cercetării și Inovării, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 483 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul a arătat că Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (ANCSI), antecesoarea Ministerului Cercetării și Inovării, a derulat Contractul de finanțare nr. x, cod MIS ETC 168, în cadrul Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007-2013, proiectul finalizându-se la data de 31.12.2015.

Potrivit art. 2 alin. (5) din Contractul de finanțare nr. x/29.02.2012, proiectul RINNO, cod MIS ETC 168, se află în perioada de sustenabilitate de 5 ani de la data încheierii, respectiv 31.12.2020, iar la data încheierii Procesului-verbal contestat și actelor de rectificare ale acestuia perioada de sustenabilitate a acestuia era în desfășurare.

În perioada 16.02.2017 - 23.06.2017 echipa de control din cadrul MDRAPFE - Direcția Generală Cooperare Teritorială Europeană Serviciul Constatare Nereguli și în perioada 16.02.2017 - 23.06.2017 echipa de control din cadrul MDRAPFE - Direcția Generală Cooperare Teritorială Europeană Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă, a procedat la efectuarea unei verificări cu privire la achiziționarea unui Centru de date mobile, achiziție aferentă proiectului mai sus amintit.

Acest echipament a fost achiziționat conform planului de achiziții din cadrul proiectului, licitația fiind postată pe SEAP în luna ianuarie 2017.

Ținând cont de toate termenele impuse de prevederile legale aplicabile, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind achizitiile publice, având în vedere valoarea achiziției (953.303,16 euro fără TVA), inclusiv publicarea în JOUE, data de finalizare a procedurii în SEAP a fost ultima decadă a lunii mai 2017, fiind apoi încheiat contractul cu ofertantul declarat câștigător.

Această achiziție a fost în concordanță cu actele adiționale și notificarile pe care Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare le-a semnat cu Ministerul Dezvoltării Regionale. Mai mult decât atât, sumele aferente achiziției au fost rambursate. Deși avea cunostință de aceste aspecte, în procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/2017 s-a reținut că "acestea trebuiau folosite atât în timpul implementării proiectului, cât și în perioada de sustenabilitate".

Conform contractului de achiziție al centrului de date mobil, recepția finală se realiza în luna noiembrie 2017, luna decembrie 2017 fiind ultima lună de implementare a proiectului, iar perioada de sustenabilitate era cuprinsă între 01.01.2016 - 31.12.2020. La acest moment, proiectul se află în perioada de sustenabilitate, perioadă care se încheie în decembrie 2020 iar în cadrul proiectului, nu a fost prevăzut niciun grafic pentru perioada de sustenabilitate.

În această perioadă, Ministerul Cercetarii și Inovării a întreprins o serie de activități menite să demonstreze că utilizarea și exploatarea centrului de date se face conform scopului pentru care a fost achiziționat.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.07.2017, astfel cum a fost rectificat, a fost emis cu încalcarea dispozițiilor art. 51 din H.G. nr. 51/1996 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de montaj utilaje, echipamente, instalații tehnologice și a punerii în funcțiune a capacităților de producție și a principiului proportionalității, prevăzut de art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind anulabil, întrucât echipamentele tehnologice nu pot fi folosite înainte de recepția punerii în funcțiune, recepție ce s-a realizat la data de 30.11.2015.

Stabilirea creanței bugetară în valoare de 953.303, 16 euro prin procesul-verbal de constatare încalcă principiul proporționalității prevazut de art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 ce impune ca orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului, întrucât: va anula toate rezultatele obținute; va duce la pierderea nejustificată a resurselor angajate în executarea proiectului; stadiul actual reprezintă doar o temporizare a executării proiectului (ce se află în I perioada de asigurare a sustenabilității acestuia); impactul financiar asupra proiectului este mai mare decat creanța bugetară și va conduce la rămânerea sectorului CDI (cercetare dezvoltare inovare) în subdezvoltare; se bazează doar pe o analiză superficială și formală a executării contractului, fără să vadă pierderile pe care le cauzează și rezultatele majore obținute deja de subscrisul MCI în executarea Proiectului RINNO; nu există nicio altă neregulă în executarea Proiectului.

Instanța de fond în mod eronat a reținut că: "Beneficiarul avea obligația de a utiliza echipamentele achiziționate atât în perioada de implementare cât și în cea de sustenabilitate (...)", fără să țină cont de documentele depuse la dosarul cauzei care demonstrau modul în care a fost utilizat Centrul de date în perioada de sutenabilitate prin toate demersurile întreprinse în acest sens.

Dovada acestui lucru, este și constatarea ultimului control afectuat tot de aceeași echipă care a efectuat controlul și în anul 2017 și care a constatat:"Concluzia prezentei vizite este că LP (Autoritatea Națională pentru Cercetare Stiințifică a avut calitatea de lider de proiect) a depus eforturi pentru operaționalizarea rezultatelor proiectului, în special pentru utilizarea centrului de stocare și recuperare a datelor.)

Astfel, se poate constata că instanța de fond, fără o analiză temeinică a documentelor depuse la dosar și fără a ține cont de apărările formulate de subscrisa, a respins acțiunea formulată de ministerul Cercetării și Inovării neîntemeiată.

Or, temeinicia acțiunii s-a bazat pe documentele care au demostrat că echipa de control, în anul 2017, cu rea voință a încheiat procesul-verbal constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.07.2017, iar instanța trebuia să țină cont de aceste documente.

De asemenea, instanța afirmă că "Partea reclamantă nu oferă justificări pentru încheierea cu întârziere a contractului de achiziție nr. x/14.08.2015 (...)", or în cererea de chemare în judecată s-au arătat etapele parcurse de la demararea achiziției și până la finalizarea acesteia.

În același context, instanța de fond în mod eronat a reținut că în perioada de sustenabilitate s-a prevăzut continuarea exploatării echipamentelor iar nu efectuarea primelor demersuri pentru valorificarea acestora, or exploatarea echipamentului este singura obligație în perioada de sustenabilitate, exploatare care reprezintă de fapt valorificarea acestuia, iar valorificarea nu se poate concretiza decât prin exploatare.

Având în vedere aceste aspecte, recurentul consideră că instanța de fond nu a analizat în mod just și temeinic cauza dedusă judecătii, neținând cont de documentele depuse la dosar.

II. Procedura derulată în recurs

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare; pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

Excepția nulității recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., și respinsă în ședința publică din 10 februarie 2021.

Recurentul-reclamant a formulat răspuns la întâmpinare.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Soluția și considerentele instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma criticilor formulate, care se pot încadra în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod prodecură civilă, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Deciziei nr. 11/25.08.2017 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.07.2017, astfel cum a fost modificat prin Notele de rectificare a erorii materiale nr. 88632/17.07.2017 și nr. 91242/24.07.2017 privind proiectul "RINNO – un model a întărire a beneficiilor cooperării regionale transfrontaliere dintre România și Bulgaria, prin CD&I" finanțat în cadrul Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007 – 2013 .

Curtea de Apel, soluționând cauza, a respins acțiunea ca neîntemeiată, reținând că actele administrative contestate sunt legale, soluție împărtășită și de instanța de control judiciar întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Prin sesizarea de neregulă a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene UGNFE nr. 11307/08.02.2017, având la bază Raportul de audit de operațiuni pentru Programul de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007 – 2013 au fost semnalate posibile încălcări referitoare la proiectul 2S – 3.1.1.- "RINNO – un model a întărire a beneficiilor cooperării regionale transfrontaliere dintre România și Bulgaria, prin CD&I" .

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli a fost întocmit Procesul-Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare cu nr. x/04.07.2017, astfel cum a fost modificat prin Notele de rectificare a erorii materiale nr. 88632/17.07.2017 și nr. 91242/24.07.2017, prin care s-a stabilit o creanță bugetară în sarcina reclamantului Ministerului Cercetării și Inovării în cuantum de 953.303, 16 Euro, echivalentul a 4. 327. 996,35 RON.

Pentru a stabili creanța bugetară anterior menționată echipa de verificare a constatat că echipamentele furnizate în cadrul contractului nr. x/14.08.2015 încheiat cu S.C. A. S.A. nu au fost utilizate nici în perioada de implementare a proiectului și nici după doi ani de la finalizarea acestuia, astfel că nu se poate justifica necesitatea și oportunitatea achiziționării acestora, motiv pentru care s-a apreciat că toate cheltuielile solicitate la rambursare aferente contractului de achiziție publică nr. x sunt neeligibile.

Prin Decizia nr. 11/25.08.2017 a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.07.2017, astfel cum a fost modificat prin Notele de rectificare a erorii materiale nr. 88632/17.07.2017 și nr. 91242/24.07.2017.

Înalta Curte reține că principalul rezultat al proiectului a fost Platforma RINNO, o soluție informatică integrată, alcătuită dintr-un Centru de date mobil, cu funcționalități de stocare și restaurare date cu servicii de instalare și configurare, training, sistem videoconferință, asistență tehnică și mentenanță pentru operarea soluției, aceasta fiind absolut necesară pentru implementarea corespunzătoare a proiectului.

Se reține că achiziția platformei sistemului informatic a fost prevăzută în cadrul activității nr. 8 - Generation of IT&C Rinno platform, însă beneficiarul a încheiat Contractul de furnizare nr. 83 cu S.C A. S.A. la data de 14.08.2015 în condițiile în care data de finalizare a proiectului era 29.12.2015.

Obiectul contractului a fost reprezentat de furnizarea, instalarea, punerea în funcțiune, configurarea, optimizarea și trainingul necesar personalului achizitorului, asistența tehnică și mentenanță pentru operarea și administrarea soluției integrate pentru îndeplinirea contractului având ca obiect: centru de date mobil, cu funcționalități de stocare și restaurare date cu servicii de instalare și configurare, training și sistem videoconferință; portal web integrat pentru proiectul Rinno; servicii de asistență și mentenanță pentru operarea soluției.

Potrivit prevederilor art. 5.1 din contractul de achiziție durata acestuia a fost între momentul semnării - 14.08. 2015, până la data de 31.12.2015.

Conform Procesului-verbal de acceptanță finală nr. A1284/14.12.2015, recurentul a confirmat faptul că "au fost predate, respectiv recepționate toate livrabilele și că au fost prestate recepționate integral serviciile aferente implementării centrului de date mobil, cu funcționalități de stocare și returnare date - RINNO, conform caietului de sarcini" . De asemenea, furnizorul S.C. A. S.A. și-a asumat obligația că va asigura servicii de asistență tehnică pentru operarea platformei pe o durată de 12 luni de la data semnării procesului-verbal.

Potrivit Raportului final de monitorizare pentru proiectul 2S-3.1-1, MIS ETC 168 (01.03.2012 - 07.04.2016) întocmit de către reprezentanții Biroului Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași în urma vizitei din data de 07.04.2016, echipa de control a constatat la finalul perioadei de implementare, în ceea ce privește activitatea 8 – Platforma Rinno că a fost achiziționat centrul mobil, în cadrul contractului nr. x/14.08.2015, iar echipamentul a fost livrat în data de 14.12.2015. Echipa de control de la BRCT Călărași a verificat echipamentul, la momentul vizitei finale, acesta fiind funcțional, dar nefiind operațional la momentul finalizării proiectului și totodată nefiind în uz.

La data de 22.02.2017, reprezentanții BRTC Călărași au efectuat o noua vizită de monitorizare a proiectului cod MIS 168, ca urmare a recomandărilor primite în urma derulării misiunii de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României. Scopul acestei vizite a fost acela de a constata modul respectării de către beneficiar a obligațiilor din cererea de finanțare, în ceea ce privește perioada de sustenabilitate.

În urma acestui control, a rezultat faptul că beneficiarul nu a putut face dovada în ceea ce privește utilizarea sistemului (atât partea de soft, cât și partea mobilă) în scopul pentru care a fost achiziționat, cu atât mai mult serviciile de asistență tehnică pentru operarea platformei în condițiile în care acestea erau asigurate conform Procesului-verbal nr. x/14.12.2015 încheiat între beneficiar și furnizor pe o durată de 12 luni de la data semnării procesului-verbal, așadar până la data de 14.12.2016.

Recurentul -reclamant nu a contestat situația de fapt reținută, acesta arătând atât în cuprinsul contestației formulate împotriva Procesului – verbal cât și prin cererea de chemare în judecată că " centrul de date nu a putut fi utilizat în perioada derulării proiectului, din cauza întârzierii cu care acesta a fost achiziționat, respectiv, luna decembrie a anului 2015, ultima lună de derulare a proiectului."

Or, din probatoriul administrat la dosar rezultă că platforma operațională nu era operațională nici la data de 19.06.2017, când prin adresa nr. x/19.06.2017, recurentul-reclamant a comunicat intimatului-pârât observații la proiectul de proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor și a solicitat un termen de implementare de 4 luni de la data comunicării observațiilor sau la data de 01.08.2017 când a formulat contestația administrativă.

Prima instanță a înlăturat în mod justificat susținerile reclamantului, potrivit cărora interesează exclusiv perioada de sustenabilitate de 5 ani, conform art. 2 alin. (5) din Contractul de subvenție nr. x/29.02.2012 în ansamblu și că nu are nici o relevanță perioada de implementare respectiv perioada de sustenabilitate scursă până în luna august 2017.

Recurentul-reclamant în calitate de beneficiar avea obligația de a utiliza echipamentele achiziționate atât în perioada de implementare cât și în cea de sustenabilitate, conform prevederilor Contractului de subvenție nr. x/29.02.2012, obligație care nu a fost adusă la îndeplinire în intervalul de timp antemenționat.

Totodată, în mod corect instanța de fond a reținut că nu s-a făcut dovada unei strategii clare de exploatare a echipamentului la un an și șase luni de la finalizarea proiectului, aspect care nu poate fi lăsat fără efect având în vedere prevederile contractului încheiat.

Recurentul - reclamant nu a oferit justificări rezonabile pentru încheierea cu întârziere a contractului de achiziție nr. x/14.08.2015 cu S.C. A. S.A., în condițiile în care procedura de achiziție a demarat prin publicarea anunțului de participare la data de 29.04.2015 la peste trei ani de la încheierea contractului de subvenție nr. x.

Schimbările survenite în structura guvernamentală și reorganizarea internă a benficiarului care au avut loc la începutul anului 2017 sau redefinirea bugetară nu pot fi reținute drept motive întemeiate pentru neimplementarea proiectului. Urmare a acestor blocaje, recurentul-reclamant nu era în drept să modifice unilateral termenii contractului de finanțare, cu atât mai puțin în perioada de sustenabilitate.

Pentru această perioadă secțiunea nr. 4 din aplicația aprobată – Strategia de continuare prevede următoarele: "Centrul de stocare și recuperare a datelor - acesta este un instrument de afaceri foarte util după încheierea perioadei de implementare. Companiile noi inovatoare și noile entități de cercetare vor avea nevoie să găzduiască portalul lor web, să stocheze și să-și recupereze baza de date. Centrul creat de proiectul strategic va reprezenta un serviciu securizat, credibil și accesibil financiar pentru aceștia."

Pe cale de consecință, în perioada de sustenabilitate s-a prevăzut continuarea exploatării echipamentelor, iar nu efectuarea primelor demersuri pentru valorificarea acestora, cum în mod eronat susține recurentul

Din această perspectivă, în mod judicios a reținut instanța de fond că nu se pot da eficiență acțiunilor ulterioare întreprinse de recurent începând cu data de 02.08.2017.

Principalele demersuri și rezultatele enumerate de recurent în cuprinsul adresei nr. x/09.01.2018 vizează măsuri adoptate și implementate ulterior activității de verificare, respectiv emiterii procesului – verbal de constatare a neregulilor și deciziei de soluționare a contestației și nu pot atrage nelegalitatea acestor acte.

În concluzie, ținând cont de faptul că echipamentele achiziționate în cadrul contractului nr. x/14.08.2015 nu au fost folosite niciodată din momentul achiziției, acestea neputându-și justifica utilitatea în cadrul proiectului, în mod corect s-a reținut ca fiind incidente prevederile art. 2 alin. (1), respectiv art. 2 alin. (2) lit. a) din Ordinul comun MDRAPFE nr. 916/3/11/2009, respectiv MFP nr. 3364/11/12/2009 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile efectuate în cadrul axei prioritare "Dezvoltare economică și socială", domeniul major de intervenție "Sprijinirea cooperării transfrontaliere în mediul de afaceri și promovarea unei imagini și identități regionale" pentru proiecte finanțate în cadrul celui de-al doilea apel de proiecte pentru Programul de cooperare transfrontalieră România-Bulgaria 2007—2013.:

"Art. 2. — (1) Cheltuielile efectuate în condițiile prevăzute la art. 1 sunt considerate eligibile de la data intrării în vigoare a contractului de finanțare semnat între autoritatea de management și partenerul lider de proiect.

(2) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general:

a) să fie în concordanță cu obiectivele și rezultatele activităților propuse, să fie necesară pentru a duce la bun sfârșit proiectul, să fie prevăzută în contractul de finanțare și să fie în conformitate cu principiile unui management financiar riguros;"

În acord cu prima instanță, Înalta Curte apreciază că recurentul- reclamant avea obligația să utilizeze echipamentele și laboratorul mobil achiziționate nu numai în perioada de sustenabilitate, ci și în perioada de implementare a proiectului, și că în orice caz aceasta nu au fost operaționale până la data efectuării controlului, astfel că nu s-a justificat necesitatea sau utilitatea acestora în cadrul proiectului cu consecința stabilirii caracterului neeligibil al cheltuielilor efectuate pentru achiziționarea acestora.

În ceea ce privește criticile ce vizează încălcarea dispozițiilor art. 51 din H.G. nr. 51/1996 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de montaj utilaje, echipamente, instalații tehnologice și a punerii în funcțiune a capacităților de producție și a principiului proportionalității, prevăzut de art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, se constată că acestea reprezintă motive noi de nelegalitate a procesului-verbal de constatare a neregulilor contestat în cauză, care au fost formulate, pentru prima dată, în calea de atac a recursului, instanța de fond nefiind învestită prin cererea de chemare în judecată cu analizarea respectivelor motive.

Or, un astfel de demers judiciar contravine dispozițiilor art. 494 coroborate cu art. 478 alin. (3) din C. proc. civ., conform cărora în recurs nu se pot formula pretenții noi, precum și dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantului.

Înalta Curte are în vedere și dispozițiile art. 483 din C. proc. civ., potrivit cărora, în calea de atac a recursului se examinează conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac și determină, în speță, caracterul inadmisibil al criticilor formulate.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării (în prezent Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării), ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării (în prezent Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării) împotriva sentinței nr. 2399 din 23 mai 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 februarie 2021.