ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3201/2023

Ședința publică din data de 13 iunie 2023

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.06.2017 reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a contestației nr. 6516/13.03.2017 formulata împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 5793/47.02.2017; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 5793/07.02.2017; exonerarea reclamantei de la plata sumei de 236.105,12 RON, suma impusa și stabilită în mod nelegal de către pârât.

Prin sentința civilă nr. 493 din 15 decembrie 2020 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a decis următoarele:

Respinge cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. rep. convențional de către B., str. x,sector 2 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării cu sediul procesual ales la C., cu sediul profesional în Str. x, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de majorare a onorariului expertului D. cu domiciliul în București, București.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Recursul se depune la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Pronunțată azi, 15.12.2020, prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței.

Împotriva sentinței civile nr. 493 pronunțata în data de 15.12.2020 de către Curtea de Apel București, secția a Vlll-a contencios administrativ și fiscal au formulat recurs A. S.R.L. prin reprezentant convențional B. și D., expertul contabil judiciar desemnat în cauză.

3.1. Recursul formulat de recurenta-reclamanta A. S.R.L..

Recurenta-reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. solicitand admiterea recursului, casarea sentințe atacate și în rejudecare să se dispună admiterea acțiunii și, în consecință:

- anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a Contestației nr. 6516/13.03.201 formulată împotriva Procesului - Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017;

- anularea Procesului - Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creantelor bugetare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 5793/07.02.2017;

- exonerarea recurentei-reclamante de la plata sumei sumei de 236.105,12 RON, sumă impusă și stabilită în mod nelegal de către intimat.

Întemeind recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în esență, recurenta-reclamantă a invocat următoarele:

O primă critică a recursului este aceea că motivele de fapt și de drep care au stat la baza Deciziei de soluționare a contestației și implicit la fundamentarea legalității Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a crențelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017, sunt diferite atât în ceea ce privește considerentele de fapt cât și sub aspectul temeiului de drept.

Precizează recurenta-reclamantă că în mod eronat instanța de fond omis faptul că Procesul-verbal cuprinde constatări diferite față de Decizia de respingere a contestației. Prin decizia de soluționare a contestației, intimata a efectuat o modificare parțiala a actului administrativ sub aspectul motivelor reținerii corecției financiare, deși formal a fost respinsă ca nefondata, ceea ce face să existe o suspiciune rezonabilă atât cu privire la legalitatea actului administrativ întocmit cât și în ceea ce privește legalitatea sentinței civile nr. 493/15.12.2020 recurate.

Dezvoltând acest motiv de recurs, arată că neconcordanța dintre motivele invocate de către intimată în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a crențelor bugetare pentru programele operaționale și motivele reținute în Decizia de soluționare a contestației din cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/07.02.2017, constă în următoarele:

A. În Procesul-verbal nr. x/07.03.2017, intimata a constatat și reținut două așa-zise ilegalități și anume că:

- lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiției;

- nu există documente justificative care să ateste executarea acestora;

B. În Decizia de respingere a contestației înregistrate cu nr. x/13.03.2017 formulate impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017 privind proiectul "Dezvoltarea infrastructurii de cercetare - dezvoltare a Societății A.", Contract de finanțare nr. x, intimata a constatat și reținut, pe alta parte, că:-

- lucrările efectuate nu sunt eligibile în cadrul proiectului, nefiind însoțite de documente justificative;

- au fost declarate neeligibile cheltuieli pentru care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a fi încadrateîn categoria "Diverse și necuprinse", contestatorul nefacând dovada că aceste cheltuieli sunt aferente unor lucrări neprevăzute sau a unor utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiției în condițiile pct. 5.5. din H.G. nr. 28/2008, nefiind vorba de lucrări contractate inițial.

Or, dacă motivele ce au stat la baza Procesului-verbal încheiat sunt cele exemplificate la punctul A, ulterior intimata întelege să-și modifice temeiul și astfel, în cuprinsul Deciziei, aceasta nu contestă existența lucrărilor fizic realizate, nu dorește expertiza în construcții - pentru că în fapt nu contestă realitatea lucrărilor și precizează că facturile depuse nu sunt eligibile, în opinia intimatei.

Concluzionând, recurenta-reclamantă susține că sentința recurată nu este legală întrucât instanța de fond nu a soluționat cauza în raport de aceste aspecte și nu a ținut cont de temeiul legal al acțiunii și de aspectele de drept invocate în mod expres atât pe cale administrativă cât și în fața instanței de judecată.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurenta-reclamantă este acela că instanța de fond a interpretat într-un mod eronat normele de drept material aplicabile în cauză, raportat la situația tehnică a cauzei.

Arată recurenta-reclamantă că în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/07.02.2017 au fost constatate cheltuieli neeligibile în sumă de 384.828,54 RON reprezentând:

"cheltuieli diverse și necuprinse".

Deși instanța de fond precizează ca se va raporta strict la prevederile H.G. nr. 28/2008, unde la Capitolul 5 din Anexa nr. 4 sunt prevăzute "Cheltuielile diverse și neprevăzute " în conținutul H.G. nr. 28/2008 nu se reglementează situația "cheltuielilor diverse și necuprinse" ci doar situația "cheltuielilor diverse și neprevăzute".

Susține recurenta-reclamantă că diferența dintre cele două este evidentă și tine nu doar de interpretarea gramaticală a textului legal ci și de semnificația tehnică a acestora. Noțiunea de "cheltuieli diverse și necuprinse" - se refera la acele lucrări care nu au fost cuprinse în mod explicit în proiectul inițial, dar care se regăsesc în mod implicit în cadrul proiectului, fiind absolut necesare pentru realizarea și punerea în opera a acestuia iar noțiunea de "cheltuieli diverse și neprevăzute" - se refera la cheltuielii apărute ulterior semnării contractului și care au fost generate de modificări de soluții tehnice, de necesitatea folosirii unor cantități suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări.

Apreciază recurenta că eroarea de drept în care s-a aflat atât instanța de fond cât și intimata este evidentă, dacă se face raportarea la prețul Contractului de finanțare nr. x/05.12.2013, preț care nu s-a modificat, rămânând cel stabilit în mod expres prin contract, respectiv 9.352.491 Euro plus TVA (iar nu RON cum eronat a menționat instanța de fond).

Învederează că societatea nu a solicitat niciun fel de sumă suplimentară față de prețul stabilit în Contractul de finanțare nr. x/05.12.2013, astfel că afirmația că s-ar fi făcut o serie de cheltuieli neprevăzute conform H.G. nr. 28/2008, peste valoarea de contract este falsă și contrazisă de probatoriul administrat în cauză. Toate cele 3 expertize aflate la dosar, concluzionează ca toate lucrările prevăzute în cadrul Contractului de finanțare nr. x/05.12.2013 există și au fost realizate în condițiile prevăzute în contract.

Precizează recurenta și ca intimata a refuzat în cadrul ședința publice din 7 noiembrie 2017 efectuarea unei expertize tehnice judiciare în construcții care sa certifice și mai clar efectuarea lucrărilor, aceasta susținând ca obiectivele propuse nu rezolvă problema supusă discuției deoarece nu contestă că au fost executate lucrări în cauza supusa judecații, ci contestă că respectivele lucrări nu au fost suplimentare fată de situația inițiala și că nu au fost ca urmare a motivării dificultăților tehnice întampinate pe parcursul derulării contractului.

De asemenea arată că deși ultimul expert desemnat de către instanța este specializat în domeniul fondurilor europene instanța înțeles sa înlăture orice constatare și concluzie a acestui expert, fără să explice motivele de drept.

3.2. Recursul formulat de recurenta D..

Recurenta D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză, a formulat recurs împotriva sentinței nr. 493 din 15.02.2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a Vlll-a contencios administrativ, în temeiul art. 486 și art. 487 raportat la art. 489 C. proc. civ. și art. 339 raportat la art. 233 C. proc. civ. coroborat cu art. 22 C. proc. civ. și cu art. 25 pct. A(4) din Regulamentul privind stabilirea criteriilor și modalităților pentru determinarea onorariilor membrilor CECCAR precum și art. 20 din Constituția României și art. 6 Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Solicită instanței de recurs să aprobe diferența de onorariu în cuantum de 4.050 RON conform decontului depus odată cu raportul de expertiză judiciară.

Prin recursul său, recurenta critică sentința atacată, considerând că în mod abuziv a fost respinsa cererea de majorare a onorariului expertului, deși aceasta nu are legătura cu respingerea acțiunii reclamantei, expertul fiind independent.

Precizează că raportul de expertiză a fost depus la data de 26.11.2019 iar cererea de majorare a onorariului expertului a fost prorogată pentru a fi discutată pentru o perioada mai mare de un an.

Arată recurenta că expertiza a fost importanta pentru cauză și, fiind vorba de utilizarea fondurilor europene, a fost necesară o analiză temeinică și alocarea unui număr mare de ore de lucru fiind formulat răspunsul la obiecțiuni și alte lămuriri suplimentare.

Precizează că decontul a fost depus la dosar odată cu depunerea Raportului de expertiza contabila judiciara, fără să fi fost luate în calcul și solicitările ulterioare ale instanței de fond, pentru care au fost transmise, în termen, lămuriri suplimentare din partea expertului.

Intimatul Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării (M.C.I.D.) a formulat întâmpinare solicitând respingerea ca nefondat a recursului recurentei-reclamante S.C. A. S.R.L. și menținerea ca legală a sentinței recurate, invocând următoarele:

În prealabil, arată intimata că prin Ordonanța de urgență nr. 212/2020 privind stabilirea unor măsuri la nivelul administrației publice centrale și pentru modificarea și completarea unor acte normative s-a înființat Ministerului Cercetării, Inovării și Digitalizării ca urmare a divizării Ministerului Educației și Cercetării.

La data de 1 aprilie 2021 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 333/2021, Hotărârea Guvernului nr. 371/2021 privind organizarea și funcționarea Ministerului Cercetării, Inovării și Digitalizării.

În ce privește recursul recurentei-reclamante, apreciază că nu este incident articolul 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. privind casarea sentinței recurate, instanța calificând corect textul legal incident în speță, raportat la exigențele normei de drept.

Arată intimatul că recurenta-reclamantă a derulat în baza contractului de finanțare POS CCE nr. 604/05.12.2013 proiectul "Dezvoltarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare a Societății Centrul de Diagnostic si Tratament PROVTTA" și că echipa de control nominalizată prin decizia nr. 6/13.01.2017 de către Directorul General al Organismului Inermediat pentru Cercetare din cadrul MCID a procedat la efectuarea unei verificări a documentelor ce au avut drept scop verificarea aspectelor menționate în conținutul notificării privind Suspiciunea de neregulă nr. 5332/12.01.2) transmisă de A.N.C.S.I.-D.G.O.I.C. (predecesor al MCID - DGOIC). Controlul a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Raportul de audit de operațiuni nr. x/29 11.2016 emis de Autoritatea de Audit, conținând constatări cu implicații financiare.

Precizează intimatul că în conținutul notificării privind suspiciunea de neregulă cu nr. 5132/12.01.2017 au fost precizate următoarele aspecte: cheltuieli neeligibile în sumă de 317.345,59 RON fără TVA (393.5C 8,53 RON cu TVA) | din care: suma de 384.828,54 RON reprezintă "cheltuieli diverse ș necuprinse"; suma de 8.680 RON reprezintă cheltuieli "întocmire documentație DDE, AS Built, etc, decontate în cadrul contractului de lucrări nr. x/30.01.2015, fără documente justificative care să ateste executarea lucrărilor.

Arată că din examinarea listelor de cantități precum și a documentelor justificative atașate Certificatelor intermediare de plată și facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/30.01.2015, încheiat între S.C. A. S.R.L. și S.C. E. S.A., cu prețul de de 9.352.491,00 RON la care se adaugă TVA, s-a constatat că au fost decontate din linia bugetară "Diverse și Necuprise", lucrări fără documente justificative care să ateste executarea acestora. Astfel, s-a constatat că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiției.

De asemenea, sustine intimatul că au fost decontate și cheltuieli aferente întocmirii documentației DDE și AS Built fără documente justificative care să ateste executarea acestora.

Intimatul indică art. 5.3. d) din H.G. nr. 28/09.01.2008 potrivit căruia "cheltuielile diverse și neprevăzute" se definesc astfel: "Din procentul stabilit se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluții tehnice, cantități suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiției, precum și cheltuielile de conservare pe parcursul întreruperii execuției din cauze independente de autoritatea contractantă".

Consideră că suma de 393.508,53 RON din care 384.828,54 RON - "cheltuieli diverse si necuprinse" și 8.680 RON - cheltuieli "întocmire documentație DDE, AS Built, etc", reprezintă cheltuieli neeligibile întrucât în categoria cheltuielilor au fost înscrise situații de lucrări care nu au avut la bază documente justificative care să ateste realitatea efectuării acestora, motiv pentru care, pentru neregulile constatate, s-a stabilit că suma de 317.345,59 leii fara TVA (393.508,53 RON cu TVA) a fost decontată nejustificat, neputând de finanțare POSCCE.

Contestația împotriva Procesului-verbal formulate în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 a fost respinsă prin Decizia nr. 7253/12.04.2017.

Precizează că din documentele depuse la instanța de fond și din decizia de soluționare a constației reiese în mod limpede că documentele justificative nu sunt aferente lucrărilor suplimentare și că acestea nu au fost prevăzute în contract, pentru a putea fi incluse în categoria "diverse și necuprinse."

Apreciază că declararea acestor sume ca neeligibile este perfect legală, întrucât chiar din afirmația recurentei reiese faptul că aceste cheltuieli nu îndeplinesc condițiile legale pentru a fi încadrate la categoria "diverse și necuprinse".

Motivul declarării ca neeligibile a sumelor contestate o reprezintă faptul ca din examinarea listelor de cantități precum și a documentelor justificative atașate Certificatelor intermediare de plată și facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/30.01.2015 încheiat între A. S.R.L. și E. S.A., cu prețul de 9.352.491,00 RON la care se adaugă TV A, s-a constatat că au fost decontate din linia bugetara "Diverse si Necuprise" lucrări fără documente justificative aferente unor lucrări suplimentare și care nu au fost prevăzute în contract, pentru a putea fi incluse încategoriadiverse si necuprinse.

Precizează că potrivit dispozițiilor pct. 5.5 din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții din procentul de 10 % se acoperă, în urma modificărilor de soluții tehnice, cantitățile suplimentare de lucrări, utilaje derulării investiției, precum și cheltuielile de conservare pe parcursul independente de autoritatea contractantă.

Învedrează că documentele lipsă invocate de către intimat la judecata fondului se refera la documente justificative aferente cantităților suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce s-au impus a fi efectuate/achiziționate pe parcursul derulării investiției (așa cum precizează textul legal mai sus invocat) și nu la documente justificative aferente lucrărilor efectuate în baza contractului inițial încheiat, așa cum învederează recurenta-reclamantă.

Intimatul susține că, pentru ca aceste cheltuieli să fie elegibile trebuiau prevăzute în Contractul de finanțare nr. x/05.12.2013 iar din expertizele efectuate în cauză rezultă că acestea nu îndeplinesc prevederile H.G. nr. 28/2008, nefiind însoțite de documente jusuplimentare (neprevăzute în contract).

Concluzionând, intimatul apreciază că cererea de recurs nu se circumscrie motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. deoarece nu au fost formulate critici concrete împotriva raționamentului expus în hotărâre și nici nu au fost arătate care sunt dispozițiile legale încălcate sau aplicate greșit de către instanța de fond.

Cu privire la punctul III din cererea de recurs, intimatul învederează instanței de recurs că alegațiile recurentei-reclamante nu fac obiectul cauzei deduse judecății și că orice act administrativ emis de administrația publică centrală se emite numai pe baza și în executarea legii, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului bucurându-se de prezumția de legalitate, fiind el însuși titlu executoriu.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

II.1. Aspecte de fapt și de drept relevante

Prezenta cauză are ca obiect recursurile formulate de recurenta-reclamantă A. si Tratament PROVTTA și de D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză, împotriva sentinței nr. 493 din 15.02.2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a Vlll-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost soluționată cererea de anulare a Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a Contestației nr. 6516/13.03.2017 formulata împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/47.02.2017 și de anulare a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/07.02.2017, precum și cererea de exonerare a reclamantei de la plata sumei de 236.105,12 RON.

II.2. Analiza recursurilor formulate în cauză

II.2.1. Analiza recursului formulat de recurenta D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză.

Examinând recursul formulat de recurenta D., Înalta Curte constată că este inadmisibil, pentru următoarele considerente:

Prin recursul formulat împotriva sentinței nr. 493 din 15.02.2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a Vlll-a contencios administrativ și fiscal, recurenta D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză, critică sentința recurată, arătând că în mod abuziv a fost respinsa cererea de majorare a onorariului expertului, deși aceasta nu are legătura cu respingerea acțiunii reclamantei, expertul fiind independent.

Precizează că expertiza a fost importantă pentru cauză și, fiind vorba de utilizarea fondurilor europene, a fost necesară o analiză temeinică și alocarea unui număr mare de ore de lucru fiind formulat răspunsul la obiecțiuni și alte lămuriri suplimentare și că la întocmirea decontului nu au fost luate în calcul răspunsurile la solicitările instanței de fond, ulterioare depunerii decontului justificativ al onorariului.

Înalta Curte constată că subietele căilor de atac sunt definite în art. art. 458 C. proc. civ. potrivit căruia "Căile de atac pot fi exercitate numai de părțile aflate în proces care justifică un interes, în afară de cazul în care, potrivit legii, acest drept îl au și alte organe sau persoane."

Referitor la majorarea onorariului cuvenit experților judiciari, art. 339 alin. (2) C. proc. civ. reglementează procedura soluționării acestor cereri astfel: "La cererea motivată a experților, ținându-se seama de lucrarea efectuată, instanța va putea majora onorariul cuvenit acestora, prin încheiere executorie, dată cu citarea părților, însă numai după depunerea raportului, a răspunsului la eventualele obiecțiuni sau a raportului suplimentar, după caz".

C. proc. civ. nu reglementează o cale de atac împotriva încheierilor prin care instanțele se pronunță asupra cererilor de majorare a onorariilor cuvenite experților judiciari iar dispozițiile referitoare la apel ori recurs nu indică în mod expres calitatea expertului judiciar (a se vedea art. 458 C. proc. civ.) de a promova o astfel de cale de atac.

Împrejurarea că art. 444 alin. (3) C. proc. civ. acordă posibilitatea expertului să formuleze o cerere de completare a hotărârii (cerere ce poate fi formulată în situația în care instanța a omis să se pronunțe asupra cererii de majorare a onorariului), nu justifică în niciun fel, în lipsa unei prevederi exprese, admisibilitatea formulării unei căi de atac împotriva încheierii prevăzute de art. 339 alin. (2) C. proc. civ. sau împotriva hotărârii prin care instanța s-a pronunțat atât asupra litigiul dintre părți cât și asupra cererii de majorare a onorariului, formulată de expertul desemnat în cauză.

Nefiind dat prin lege experților judiciari dreptul de a fi subiecți ai căilor de atac, în sensul prevăzut art. 458 C. proc. civ., apelurile sau recursurile formulate de aceștia împotriva hotărârilor de respingere a cererilor de majorare a onorariilor cuvenite sunt inadmisibile.

Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte va respinge ca inadmisibil recursul formulat de recurenta D..

II.2.2. Analiza recursului formulat de recurenta-reclamantă Centrul de Diagnostic si Tratament PROVTTA și a apărărilor intimatului-pârât.

Examinând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, probele administrate, normele legale incidente și apărările formulate în întâmpinare Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. susține că hotărârea recurată este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a motivelor de fapt și de drept care au stat la baza Deciziei de soluționare a contestației administrative și cu interpretarea greșită a noțiunii de "Cheltuieli diverse și neprevăzute " reglementată de dispozițiile Anexei nr. 4 din Capitolul 5 al H.G. nr. 28/2008 .

O primă critică este aceea că motivele de fapt și de drept care au stat la baza Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 7253/12.04.2017 sunt diferite de cele ale Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a crențelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017.

Dezvoltând această critică, recurenta-reclamantă susține că instanța de fond nu a constatat că, prin decizia de soluționare a contestației, intimata a efectuat o modificare parțiala a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a crențelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017, sub aspectul motivelor reținerii corecției financiare.

Arată că există neconcordanță între motivele cuprinse în Procesul - Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a crențelor bugetare pentru programele operaționale și motivele reținute în Decizia de soluționare a contestației din cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/07.02.2017.

Astfel, spre deosebire de Procesul-verbal nr. x/07.03.2017, în care intimata a constatat și reținut două motive de nelegalitate, respectiv că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiției și că nu există documente justificative care să ateste executarea acestora, prin Decizia de respingere a contestației înregistrate cu nr. x/13.03.2017 intimata a constatat și reținut că lucrările efectuate nu sunt eligibile în cadrul proiectului, nefiind însoțite de documente justificative și că au fost declarate neeligibile cheltuieli pentru care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a fi încadrateîn categoria "Diverse și necuprinse", contestatorul nefacând dovada că aceste cheltuieli sunt aferente unor lucrări neprevăzute sau a unor utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiției, în condițiile pct. 5.5. din H.G. nr. 28/2008.

Consideră recurenta-reclamantă că în cuprinsul Deciziei de soluționare a contestatiei intimata nu mai contestă existența lucrărilor fizic realizate însă precizează că facturile depuse nu sunt eligibile.

Analizând această critică, Înalta Curte reține că reclamanta a derulat în baza contractului de finanțare POS CCE nr. 604/05.12.2013 proiectul "Dezvoltarea Infrastructurii de Cercetare-Dezvoltare a Societății Centrul de Diagnostic și Tratament PRO VITA".

Echipa de control nominalizată prin Decizia nr. 6/13.01.2017 a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în conținutul Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 5132/12.01.2017 transmisă de A.N.C.Ș.I.-D.G.O.I. pentru cercetare, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Raportul de audit de operațiuni nr. x/29.11.2016 emis de Autoritatea de Audit, conținând constatări cu implicații financiare.

Notificare privind suspiciunea de neregulă nr. 5132/12.01.2017 consemnează suspiciuni de neregulă reprezentând cheltuieli neeligibile în sumă de 317.345,59 RON fără TVA (393.508,53 RON cu TVA) din care: suma de 384.828,54 RON reprezintă "cheltuieli diverse și necuprinse" și suma de 8.680 RON reprezintă cheltuieli întocmire documentație DDE, AS Built, etc, decontate în cadrul contractului de lucrări nr. x/30.01.2015, fără documente justificative care să ateste executarea lucrărilor.

În urma controlului documentar efectuat de echipa de control s-a întocmit procesul-verbal nr. x/07.03.2017 prin care s-a reținut că, din examinarea listelor de cantități precum și a documentelor justificative atașate Certificatelor intermediare de plată și facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/30.01.2015 încheiat între S.C. A. S.R.L. și S.C. E. S.A., cu prețul de 9.352.491,00 RON la care se adaugă TVA, s-a constatat că au fost decontate din linia bugetară "diverse și necuprise" lucrări fără documente justificative care să ateste executarea acestora.

Cu privire la aceste lucrări se precizează că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiției.

De asemenea s-a mai reținut că au fost decontate și cheltuieli aferente întocmirii documentației DDE și As Built fără documente justificative care să ateste executarea acestora.

Pentru neregulile constatate, s-a stabilit că suma de 317.345,59 RON fără TVA (393.508,53 RON cu TVA), a fost decontată nejustificat, fiind neeligibilă pentru finanțare din POSCCE.

Sumele constate au fost înscrise în Situațiile de lucrări anexate facturilor incluse în cererea de rambursare nr. x din data de 06.01.2016.

Prin factura nr. x/12.11.2015 aferentă Certificatului intermediar de plată nr. x au fost solicitate la rambursare și s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse și necuprinse" în sumă de 165.099,66 RON (204.723,58 RON cu TVA), pentru lucrări de arhitectură în valoare totală de 1.331.190,02 RON, din care suma de 121.017,27 RON fără TVA (150.061,41 RON cu TVA) reprezentând "cheltuieli diverse și necuprinse" (10%), instalații electrice curenți tari, în valoare totală de 377.499,33 RON fără TVA, din care suma de 34.318,12 RON fără TVA (42.554,47 RON cu TVA) reprezentând "cheltuieli diverse și necuprinse"(10%), Curenți slabi, în valoare totală de 107.406,95 RON, din care suma de 9.764,27 RON fără TVA (12.107,69 RON cu TVA) reprezentând "cheltuieli diverse și necuprinse"(10%).

Aceeași situație s-a consemnat și în cazul facturii nr. x/12.11.2015 aferentă certificatului intermediar de plată 3, unde au fost solicitate la rambursare și s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse și necuprinse" în sumă de 152.245,93 RON (188.784,96 RON cu TVA) și "cheltuieli întocmire documentație DDE și AS Built.

Prin Decizia de respingere a contestației formulate impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017 intimata a respins contestația motivând că în categoria cheltuielilor enumerate mai sus au fost înscrise situații de lucrări care nu au avut la bază documente justificative care să ateste realitatea efectuării acestora apreciind că în mod corect suma de 393.508,53 RON din care 384.828,54 RON - "cheltuieli diverse și necuprinse" și suma de 8.680 RON - cheltuieli "întocmire documentație DDE, AS Built, etc.", reprezintă cheltuieli neeligibile.

Înalta Curte constată că prin Decizia de respingere a contestației înregistrate cu nr. x/13.03.2017 formulate impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5793/07.02.2017 privind proiectul "Dezvoltarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare a Societății A., intimata a modificat motivele ce au stat la baza declarării cheltuielilor ca neeligibile.

Astfel, dacă prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor s-a reținut că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiției și că nu există pentru acestea documente justificative, prin Decizia de respingere a contestației s-a reținut că în categoria cheltuielilor "diverse și necuprinse" au fost înscrise situații de lucrări care nu au avut la bază documente justificative care să ateste realitatea efectuării acestora.

Ordonanța de urgență nr. 66/2011 reglementează, în procedura de constatare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, o modalitate specifică de întocmire a actelor de control și de atacare a acestora, anterior sesizării instanței de judecată.

Potrivit art. 21 alin. (19) și (20) din Ordonanța de urgență nr. 66/2011 procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 și constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe.

Potrivit art. 50 alin. (1) din Ordonanța de urgență nr. 66/2011 atoritatea emitentă a titlului de creanță se pronunța asupra contestațiilor prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestației sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestației sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz.

Înalta Curte constată că procedura de soluționare a contestațiilor administrative nu conferă autorității emitente competența de a veni cu argumente de fap sau de drept prin care să completeze constatările echipelor de control reținute în procesele-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare sau în notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Prin deciziile de soluționare a contestațiilor autoritatea emitentă trebuie să motiveaze soluțiile de admitere sau de respingere a acestora prin raportare doar la motivele reținute prin procesele-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare sau în notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și la argumentele părților.

Întrucât procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 acesta nu poate fi modificat sau completat decât printr-un act administrativ de aceeași putere, în condițiile prevăzute de lege. Or, decizia de soluționare a contestației reprezintă actul prin care se finalizează procedura administrativă prealabilă, demarată de contestația administrativă prevăzute de actul normativ special și nu un act prin care se finalizează procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare.

De asemenea, în temeiul art. 21 alin. (9) și (12) din ordonanța mai sus precizată, pe parcursul verificărilor, echipa de control împuternicită are acces, pentru realizarea obiectivelor verificării, la toate datele și documentele, în sedii, pe terenuri, în mijloace de transport sau în alte spații folosite în scopuri economice, care au legătură cu obiectivele proiectului iar pentru bunurile, serviciile și lucrările executate, rezultate din activitățile și operațiunile financiare care fac obiectul verificărilor, structurile de control prevăzute la art. 20 pot solicita persoanelor fizice/juridice autorizate efectuarea de expertize de specialitate în condițiile legii.

Trebuie precizat că în cazul existenței unor suspiciuni privind nerealitatea executării unor lucrări sau prestări servicii ce au fost decontate de către beneficiarii proiectelor finanțate cu fonduri eruopene, necesitatea verificării "la fața locului" se impune cu atât mai mult cu cât Ordonanța de urgență nr. 66/2011 reglementează procedura verificării la fața locului și pune la dispoziția structurilor de control instrumente specifice cum ar fi dreptul de a solicita persoanelor fizice/juridice autorizate efectuarea de expertize de specialitate în condițiile legii.

De reținut este faptul că recurenta-reclamantă a depus în susținerea contestatiei expertiza extrajudiciară imobiliară efectuată de expertul ing. F. din care rezultă că lucrările au fost executate și serviciile prestate ocazie cu care autoritatea emitentă putea admite contestația și să dispună efectuarea unui control la fața locului pentru identificarea lucrărilor.

În ce privește constatarea nedepunerii documentelor justificative din care să rezulte realitatea executării lucrărilor și prestării serviciilor, susținerile intimatei nu pot fi reținute.

Înalta Curte reține că factura nr. x/12.11.2015 ce a făcut obiectul certificatului intermediar de plată nr. x și factura nr. x/12.11.2015 2015 ce a făcut obiectul certificatului intermediar de plată nr. x în baza căruia au fost solicitate la rambursare și s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse și necuprinse" în sumă de 165.099,66 RON (204.723,58 RON cu TVA) iar factura nr. x/12.11.2015 a făcut obiectul certificatului intermediar de plată 3, unde au fost solicitate la rambursare și s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse și necuprinse" în sumă de 152.245,93 RON (188.784,96 RON cu TVA) și "cheltuieli întocmire documentație DDE și AS Built ocazie cu care au fost depuse documentele necesare efectuării acestor rambursări.

În ce privește critica privind greșita raportare a instanței de fond la situația "cheltuielilor diverse și neprevăzute" reglementate de Capitolul 5 din Anexa nr. 4 din H.G. nr. 28/2008, Înalta Curte reține că în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor s-a reținut ca fiind neeligibilă suma de 384.828,54 RON reprezentând " cheltuieli diverse și necuprinse".

Întrucât organul de control nu a constatat că nu ar fi fost îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5.3 lit. d) din Capitolul 5 din Anexa nr. 4 din H.G. nr. 28/2008 ci doar că lucrările decontate nu se regăsesc executate în cadrul proiectului, instanța de fond în mod greșit a reținut că neeligibilitatea cheltuielilor este cauzată de neîndeplinirea condițiilor privind "cheltuielilor diverse și neprevăzute".

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurenta D. împotriva sentinței civile nr. 493 din 15 decembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca inadmisibil.

Constatând incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat reclamanta A. S.R.L., va casa sentința recurată și, în rejudecare, va admite cererea formulată de reclamantă și va dispune anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a contestației nr. 6516/13.03.2017 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5793/07.02.2017.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta D. împotriva sentinței civile nr. 493 din 15 decembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca inadmisibil.

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 493 din 15 decembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare, admite cererea formulată de reclamantă și dispune anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a contestației nr. 6516/13.03.2017 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5793/07.02.2017.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 13 iunie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.