ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3000/2021

Ședința publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 14.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Institutul Național pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 242785/03.05.2017, emisă de MDRAPFE, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016 și în subsidiar anularea corecției de 10% aplicate la valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 10.12.2014, respectiv obligația plății sumei de 26.583 RON.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 4606 din 12 noiembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Institutul Național pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat decizia privind soluționarea Contestației nr. 24785/3.05.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2016 emise de pârâte, a respins cererea de chemare în garanție formulată de reclamant împotriva chematului în garanție Ministerul Cercetării și Inovării, ca rămasă fără obiect.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței nr. 4606/12.11.2018, pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2017, pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a declarat recurs solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Național pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică, ca neîntemeiată.

În ceea ce privește aspectul reținut de instanță privind faptul că în cererea de finanțare aprobată se prevede expres faptul că beneficiarul reclamant solicită finanțare pentru achiziții publice în vederea achiziționării, în cadrul activelor fixe necorporale a unui software modelare câmpuri magnetice, termice și electrice A., respectiv ca INCDIE-CA nu a solicitat finanțare pentru un software modelare câmpuri magnetice, termice și electrice, ci chiar pentru software-ul (A.) pe care ulterior l-a achiziționat prin procedura de achiziție verificată în cauză, cea pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x.12.2014, precizează recurentul că acesta nu acoperă nicidecum dispozițiile legale încălcate de INCDIE-CA (art. 122 Ut. b), art. 5 alin. (1) alin. (3) din H.G. nr. 925/2006] în condițiile în care contrar celor reținute de instanța de fond, INCDIE-CA nu a justificat potrivit legii, alegerea acestei proceduri prin identificarea unor motive tehnice referitor la utilizarea imperativă a acestui software în proiect și nu altul similar, respectiv despre unicitatea produsului din punct de vedere tehnic.

Or, în opinia recurentului, în acest context, dreptul INCDIE-CA de a achiziționa exact acest produs, reținut de prima instanță ca fiind expres prevăzut în contractul de finanțare nerambursabilă, nu reprezintă un argument serios care să conducă la eliminarea obligației acestuia de a justifica achiziția acestui produs și nu a altuia, în calitate de autoritate contractantă.

Subliniază recurentul că, mai mult, în considerentele hotărârii atacate, instanța de fond acreditează ideea potrivit căreia este relevant în cauză faptul că operatorul economic furnizor B. este unicul distribuitor autorizat pentru România, acesta fiind motivul de natură tehnică ce ar justifica dreptul reclamantei de a apolica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, aspect pe care instituția recurentă îl apreciază ca fiind vădit nejustificat, care în nici un caz nu poate ține loc de justificare tehnică a produsului achiziționat.

În ceea ce privește, concluziile activității de verificare cuprinse în Suspiciunea de neregulă nr. 84015/13.10.2016, concretizate în Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016 și validate prin Decizia nr. 24785/03.05.2017 privind soluționarea contestației, potrivit cărora INCDIE-CA a încălcat legea achizițiilor publice art. 122 lit. b), din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 5 alin. (10) și alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, dar și prevederile contractului de finanțare nr. x/11.03.2014, cod SMIS 49140, instanța de fond a apreciat în mod greșit că neregula constatată de autoritatea de management nu s-ar fi produs, nefiind îndeplinite condițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în considerarea faptului că INCDIE-CA, în calitate de autoritate contractantă, ar fi făcut dovada existenței Referatului justificativ privind necesitatea achiziționării soft-ului A. și a Notei justificative privind alegerea procedurii de atribuire a contractului de achiziție, prima instanță a apreciat că măsura aplicării unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare nu poate face obiectul emiterii unui act administrativ, în acest sens în condițiile în care s-ar fi constatat că intimatul-reclamant ar fi respectat normele legale în vigoare.

Precizează recurentul că, în considerentele hotărârii atacate, însăși instanța de fond se contrazice atunci când susține, pe de o parte că, INCDIE-CA a solicitat finanțare nerambursabilă chiar pentru software-ul A., așa cum s-ar prevedea în mod expres în cererea de finanțare aprobată, motiv pentru care nu mai trebuie să justifie achiziția propriu-zisă, ori procedura de atribuire a contractului de furnizare, iar pe de altă parte că, INCDIE-CA a îndeplinit condițiile aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, întrucât B. este unicul distribuitor autorizat pentru România.

Aspecte de fapt și de drept relevante

În cauza de față, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență privind proiectul "Infrastructură pentru promovarea competitivității prin inovare în ingineria electrică destinată creșterii durabile a securității energetice", cod SMIS 49140, nr. 92932/28.11.2016, s-a constatat că reclamantul (autoritatea contractantă) a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fără a justifica în mod corespunzător această alegere în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 5 alin. (1) și alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. S-a stabilit astfel o valoarea a corecției financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului, respectiv 26.583,03 RON.

Împotriva titlului de creanță, reclamantul a formulat contestație, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 24785/3.05.2017, motivat în esență de faptul că, deși nu neagă susținerile reclamantului că softul A. răspunde mai bine necesității proiectului, reclamantul nu a justificat alegerea acestei proceduri prin identificarea unor motive tehnice, respectiv de ce softul A. este singurul soft de pe piață ce putea fi utilizat în proiect.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Recurentul-pârât consideră că hotărârea recurată este superficial motivată și în contradicție cu normele legale incidente.

Or, din analiza sentinței atacate se poate observa că instanța a făcut o temeinică examinare, atât a situației de fapt, cât și a celei de drept, iar considerentele expuse au cuprins toate aspectele esențiale ale speței deduse judecății.

Astfel, în mod eronat recurentul-pârât a susținut că nu s-a făcut dovada existenței referatului justificativ, a notei de fundamentare tehnică și a notei justificative privind alegerea procedurii.

Instanța de fond a menționat în mod expres existența acestor documente în analiza dosarului cauzei. Pornind de la aplicarea dispozițiilor art. 5 din H.G. nr. 925/2006, se constată existența referatului justificativ privind necesitatea achiziționării softului A., a notei de fundamentare tehnică nr. 5021/7.11.2014 și a notei justificative privind alegerea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 5060/11.11.2014.

În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 122 lil. b din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond a reținut în mod corect că aceste dispoziții au fost respectate, reținând aspectul că este relevant în cauză că B. este unicul distribuitor autorizat pentru România, acesta fiind motivul de natură tehnică ce justifică dreptul intimatului de a aplica procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare. Or, în condițiile în care numai acesta putea furniza intimatului produsul pentru care obținuse finanțare rambursabilă, sunt îndeplinite condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, este neîntemeiată susținerea recurentului în sensul că intimata-reclamantă ar fi trebuit să justifice alegerea acestei proceduri prin identificarea unor motive tehnice, respectiv de ce softul A. este singurul soft de pe piață ce putea fi utilizat în proiect, adică unicitatea produsului din punct de vedere tehnic. În acest sens, instanța de control judiciar constată că intimata-reclamantă avea dreptul de a achiziționa exact acest soft, drept expres prevăzut în contractul de finanțare nerambursabilă, Anexa IV, neavând deci obligația de a justifica achiziția acestuia și nu a altuia.

Pe de altă parte, așa cum corect s-a reținut, este relevant în cauză că B. este unicul distribuitor autorizat pentru România, acesta fiind motivul de natură tehnică ce justifică dreptul intimatei de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Or, în condițiile în care numai acesta putea furniza intimatei produsul pentru care obținuse finanțare rambursabilă, sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul-pârât susține că, în ceea ce privește dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a apreciat în mod greșit că neregula constatată de autoritatea de management nu s-ar fi produs, nefiind îndeplinite condițiile art. 2.alin. (1) lit. a).

Se mai arată că în mod greșit, prima instanță a apreciat, considerând dovada existenței referatului justificativ și a notei justificative emise de către intimat, că măsura aplicării unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare nu poate face obiectul emiterii unui act administrativ, întrucât normele legale în vigoare au fost respectate.

Aceste susțineri nu pot fi reținute, întrucât instanța a apreciat corect că, corecția financiară a fost greșit aplicată din moment ce în documentele justificative s-a menționat în mod expres că soft-ul în cauză răspunde mai bine necesitații proiectului, fiind în același timp și singurul care răspunde acestor necesitați, unicitatea produsului din punct de vedere tehnic fiind motivată și demonstrată de necesitatea menționată expres în cererea de finanțare aprobată, unde a fost menționat în mod expres achiziția softului A., superioritatea acestuia fiind evaluată la momentul depunerii cererii de finanțare și ulterior aprobării sale.

Or, unicitatea și superioritate acestui soft fac parte integrantă din contract, această achiziție fiind aprobată în mod expres și nu a altui soft, fiind singurul care răspundea necesităților proiectului, caz în care selecția furnizorului (distribuitor unic) nu se putea face decât prin procedura de achiziție aleasă conform dispozițiilor legale.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței nr. 4606 din 12 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Ia act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.