ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3842/2021

Ședința publică din data de 23 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 6.02.2018 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecția Mediului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, anularea Deciziei nr. 44724/27.07.2017 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.05.2017, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 4426 din 31 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecția Mediului în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecția Mediului, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii, admiterea acțiunii în sensul anulării Deciziei nr. 44724/27.07.2017 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.05.2017, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului a arătat că prima instanță nu a răspuns criticii de legalitate referitoare la imposibilitatea autorității de management de a stabili corecții financiare în ipoteza în care neconformitățile constatate în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 sunt fără impact financiar. Hotărârea este expresia aplicării eronate a disp. art. 27 alin. (3) din acest act normativ, întrucât, dacă se pleacă de la premisa că neconformitățile reținute sunt legale, trebuie identificat impactul financiar generat.

Recurentul a susținut că nu există un asemenea impact, ca rezultat direct al încălcării normelor reținute prin nota de corecție.

Cât privește obligativitatea înregistrării fiscale a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor, ca obiect al licitației, a precizat că este vorba despre declarația participantului, persoană juridică străină, privind obligația de a se înregistra fiscal dacă este declarat câștigător și nu despre o condiție de participare la procedură.

Autoritatea a adoptat, într-un caz similar referitor la contractele de achiziție nr. x/2015 și nr. y/2015, o soluție contrară celei din prezenta notă de constatare. Cerința în discuție este în conformitate cu prevederile fișei de date pentru achiziții recomandată de ANRMAP începând cu septembrie 2014.

Autoritatea a indicat prevederile Anexei nr. 1 lit. A) pct. 9 din H.G. nr. 519/2014, fără a observa faptul că acestea se aplică situațiilor în care se impune prin procedura de achiziție publică obligația ofertantului de a avea deja un sediu sau un reprezentant în țară. Această declarație a avut în vedere și Anexa 1 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv pct. 3.15.

În cererea de recurs a mai arătat că prin contestația administrativă au fost indicate dispozițiile legale prin care se stabilește obligația persoanelor străine de a se înregistra fiscal în țară, în situația în care obțin venituri în România, din perspectivă legală condiția înregistrării fiscale a acestei persoane fiind o obligație legală.

Referitor la modificarea, prin actul adițional nr. x/23.03.2015, a termenului de livrare a menționat că nu poate fi reținută sub acest aspect o neconformitate generatoare de corecții financiare.

Instanța de fond a reținut că o asemenea modificare încalcă principiul tratamentului egal al ofertanților, consacrat de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, dacă s-ar fi știut de la început că termenul de livrare este de 112 zile și nu de 60 zile, poate ar fi participat mai mulți ofertanți.

În opinia recurentului, o asemenea interpretare este eronată, fie și numai pe considerentul că termenul de livrare nu constituie un criteriu de evaluare. Singurul criteriu de evaluare, potrivit documentației de atribuire, este prețul cel mai scăzut.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate nu a formulat întâmpinare.

II. Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

În data de 05.05.2014, ca urmare a finanțării aprobate în cadrul Programului Operațional "Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE), Axa Prioritară 2 "Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică și inovare", Domeniul Major de Intervenție: 2.2 - Investiții în infrastructura de CDI și dezvoltarea capacității administrative; Operațiunea 2.2.1-Dezvoltarea infrastructurii C-D existente și crearea de noi infrastructuri C-D, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x între Ministerul Educației Naționale (MEN), în calitate de Organism Intermediar (OI), în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management (AM), pentru Programul Operațional "Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE) și Institutul reclamant, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru Proiectul cu titlul "Modernizarea și Dezvoltarea Infrastructurii de Cercetare-Dezvoltare în cadrul Institutului Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecția Mediului", cod SMIS 48689.

În implementarea Proiectului, Institutul, în calitate de autoritate contractantă, a lansat, prin publicarea în SEAP a Invitației de participare nr. x/06.01.2015, procedura de Cerere de oferte pentru atribuirea Contractului de furnizare având ca obiect achiziția de "Autolaboratoare pentru măsurători în teren". Urmare finalizării procedurii de atribuire a fost încheiat Contractul nr. x/29.01.2015 cu S.C. Laboratorium S.R.L., în valoare de 529,280.47 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunțul de atribuire nr. x/03.02.2015.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.05.2017 a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/29.01.2015, reținându-se la cap. 7 al Notei - "Motivele în fapt" următoarele aspecte: în conformitate cu H.G. nr. 519/2014 Anexa 1 - Secțiunea "Implementarea contractului" art. 1 - "Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire" se va aplica o corecție de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/29.01.2015. Astfel, în conformitate cu documentația de atribuire și cu art. 13 din contractul de furnizare nr. x/29.01.2015, furnizorul se obligă să livreze produsele în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a contractului, respectiv 30.03.2015, însă livrarea a avut loc după 112 zile, respectiv 21.05.2015. Prin Actul adițional nr. x/23.03.2015 se prelungește termenul și durata contractului până pe 30.05.2015.

Prin Decizia de soluționare a contestației, înregistrată la DGPEC cu nr. 44724/27.07.2017, a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de reclamant împotriva acestei Note de constatare.

Instanța de fond a respins acțiunea reținând că disp. art. 2 din O.U.G. nr. 66/2006, art. 33, art. 35, art. 41 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost încălcate de către reclamantă în cadrul desfășurării procedurii de atribuire, prin stabilirea în documentația de atribuire a cerinței de înregistrare fiscală a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor, fiind lipsit de relevanță că nu s-au solicitat clarificări sub acest aspect.

Curtea nu a împărtășit opinia reclamantului referitoare la inexistența unui impact financiar al acestei nereguli. Chiar dacă, în concret, nu și-au manifestat voința de a participa la procedură și persoane juridice străine, prin stabilirea acestei corecții se sancționează și un impact potențial pe care l-a avut această prevedere. Astfel, nu este absurd a se considera că această cerință, care nu este prevăzută de lege, să fi constituit un obstacol de participare la procedură a unor persoane care nu s-au înscris tocmai în considerarea acestei cerințe. Prin urmare, prevederea are în concret potențialul de a restricționa participarea societăților, care, observând cerința impusă, să considere că nu sunt interesate să procedeze la înregistrarea fiscală, deși interesate în concret de achiziția desfășurată.

Același efect îl poate avea și modificarea unei cerințe referitoare la termenul de livrare a bunului ce face obiectul procedurii, ulterior procedurii de atribuire, prin semnarea unui act adițional. Se constată că în cadrul documentației de atribuire se prevede în mod expres că acest bun trebuie livrat în 60 de zile, însă acest termen a fost modificat la 112 zile prin actul adițional nr. x/23.03.2015. S-a reținut în cuprinsul actului administrativ contestat că reclamantul a încălcat principiile referitoare la accesul egal al tuturor participanților la procedură și al nediscriminării, în concret existând o restricționare a participării potențialilor participanți, termenul excesiv de scurt putând avea efect descurajator față de potențialii participanți la procedură. Astfel, cunoscând că nu pot livra bunul în cadrul unui termen de 60 de zile, este posibil ca unii potențiali participanți să fi renunțat la a participa, situația putând fi diferită dacă termenul de 112 zile ar fi fost stabilit de la bun început. Prin urmare, este lipsit de relevanță faptul că la procedură a participat un singur ofertant, situația putând fi diferită în cazul în care termenul ar fi fost indicat de la declanșarea procedurii.

Nici cerința referitoare la existența unui service în București nu este stabilită în mod legal, și această prevedere putând constitui o descurajare a participării la procedura de achiziție publică. Contrar susținerilor reclamantului, această cerință nu este justificată, iar existența obligației de garanție nu poate duce la o altă concluzie. În concret, îndeplinirea acestei obligații este posibilă chiar dacă prestatorul nu are sediul în același oraș ca și reclamantul, nefiind exclus ca, spre exemplu, un producător să aibă punct de lucru într-o localitate limitrofă, însă aflată în proximitatea capitalei. Cu alte cuvinte, scopul urmărit de reclamant putea fi atins și dacă se stabilea o distanță maximă de proximitate, o astfel de cerință satisfăcând principiul proporționalității.

Înalta Curte constată că motivul de casare invocat de recurent este nefondat, sentința fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente în speță, potrivit următoarelor considerente:

Cu titlu prealabil, trebuie subliniat faptul că în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a cărei anulare se solicită în cauză se menționează că aplicarea corecției de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/29.01.2015 a fost determinată de modificarea substanțială a contractului de furnizare în ceea ce privește termenul de livrare a bunului, termen care a fost stabilit la 60 de zile, dar a fost majorat prin act adițional, livrarea bunului având loc după 112 zile.

Este adevărat că în cuprinsul notei, în capitolul 6 - "Prezentarea verificărilor efectuate" se face referire la cerința din Fișa de date a achiziției pct. III.2.1. b) privind prezentarea de către ofertanții - persoane juridice străine a unei declarații pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, își asumă responsabilitatea pentru înregistrarea fiscală în România înainte de încheierea contractului, dar rezultă în mod clar din cuprinsul notei, cap. 7 - "Motivele în fapt", că modificarea substanțială a contractului de furnizare a fost avută în vedere de autoritatea publică emitentă la stabilirea corecției financiare și nu alte aspecte, cum ar fi stabilirea în documentația de atribuire a cerinței de înregistrare fiscală a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor, respectiv cerința referitoare la existența unui service în București.

Împrejurarea că în decizia de soluționare a contestației formulate împotriva notei de constatare se precizează că cerința privind înregistrarea fiscală nu este necesară pentru participarea la procedură, iar cerința privind deținerea de către ofertant a unui punct de lucru în București este restrictivă, nu este de natură să ducă la concluzia că și aceste cerințe au fost avute în vedere la emiterea notei de constatare, câtă vreme analiza contestației nu se poate raporta decât la motivele care au stat la baza emiterii notei ce formează obiectul contestației, neputând fi analizate alte aspecte pe care emitentul notei nu le-a avut în vedere la momentul stabilirii corecției financiare.

De altfel, în întâmpinarea depusă de pârât în dosarul de fond se precizează în mod clar că în privința reclamantului au fost emise două titluri de creanță și anume:

1) Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.09.2016 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% asupra contractului de achiziție pentru abaterea constând în condiții restrictive impuse participanților la procedură în documentația de atribuire, respectiv Fișa de date a achiziției la pct. III.2.1b), după cum urmează: a) înaintea încheierii contractului (...) se va înregistra fiscal în România; b) înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, se va proceda la legalizarea asocierii și în cazul în care liderul asocierii este persoana juridică străină, acesta se va înregistra la autoritate fiscală din România; c) înaintea încheierii contractului (...) ofertantul trebuie să dețină în municipiul București cel puțin un punct de lucru (...).

2) Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.05.2017 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% asupra contractului de achiziție (cu privire la factura nr. x/18.03.2015) pentru abaterea constând în depășirea termenului de livrare de la 60 de zile la 112 zile de la semnarea contractului de achiziție a autoturismului de teren pick-up tip A. cab 4x4 prin contractul nr. x/29.01.2015.

Mai mult, la dosar a fost depusă copia Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.09.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate în care se menționează la cap. 7 - "Motivele de fapt", faptul că au fost introduse în cadrul documentației de atribuire criterii de calificare și selecție ilegale.

În consecință, singurele critici din cererea de recurs pe care le poate analiza instanța de control judiciar sunt cele referitoare la modificarea substanțială a contractului de furnizare, acesta fiind motivul de fapt al stabilirii corecției financiare prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.05.2017, ce formează obiectul prezentei cauze.

A susținut recurentul că instanța de fond nu a răspuns criticii de legalitate referitoare la imposibilitatea autorității de management de a stabili corecții financiare în ipoteza în care neconformitățile constatate în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 sunt fără impact financiar.

Această susținere nu poate fi reținută din moment ce instanța de fond a arătat în considerentele sentinței, așa cum s-a precizat mai sus, că modificarea unei cerințe referitoare la termenul de livrare a bunului care face obiectul procedurii, ulterior procedurii de atribuire, prin semnarea unui act adițional, are în concret potențialul de a restricționa participarea societăților. Cunoscând că nu pot livra bunul în cadrul unui termen de 60 de zile, este posibil ca unii potențiali participanți să fi renunțat la a participa, situația putând fi diferită dacă termenul de 112 zile ar fi fost stabilit de la bun început. Prin urmare, este lipsit de relevanță că la procedură a participat un singur ofertant, situația putând fi diferită în cazul în care termenul ar fi fost indicat de la declanșarea procedurii.

Rezultă că instanța a analizat acest motiv de nulitate a notei de constatare și a concluzionat în sensul că neregula reținută în sarcina recurentului are impact financiar.

Nefondată este și susținerea din cererea de recurs conform căreia hotărârea este expresia aplicării eronate a disp. art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, dacă se pleacă de la premisa că neconformitățile reținute sunt legale, trebuie identificat impactul financiar generat.

Înalta Curte constată că, potrivit art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

Pe de o parte, se reține că recurentul nu a indicat în cererea de chemare în judecată care ar fi, în opinia sa, situația ce poate fi constatată ca fiind fără impact financiar, incidentă în speță, dintre cele prevăzute în normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011. Pe de altă parte, neregula în discuție prezintă un impact financiar, chiar dacă unul potențial, determinat de faptul că unii potențiali participanți la procedura de achiziție nu au mai depus oferte constatând că termenul de livrare este de 60 de zile, existând posibilitatea ca în cazul în care s-ar fi stabilit prin documentația de atribuire termenul de 112 zile să fie depuse și oferte cu un preț mai scăzut decât cel al ofertantului cu care a fost încheiat contractul de furnizare.

Recurentul a criticat și argumentul instanței de fond potrivit căruia o asemenea modificare încalcă principiul tratamentului egal al ofertanților, consacrat de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, dacă s-ar fi știut de la început că termenul de livrare este de 112 zile și nu 60, poate ar fi participat mai mulți ofertanți. În opinia recurentului, o asemenea interpretare este eronată, fie și numai pe considerentul că termenul de livrare nu constituie un criteriu de evaluare. Singurul criteriu de evaluare, potrivit documentației de atribuire, este prețul cel mai scăzut.

Sub aspectul acestei critici, instanța de control judiciar reține potrivit H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora Anexa 1 - Secțiunea "Implementarea contractului" art. 1 - "Modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire" această neregulă are în vedere modificarea unor elementele esențiale ale atribuirii contractului care includ, dar nu se limitează la: prețul, natura lucrărilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și materialele utilizate.

Susținerea că termenul de livrare nu constituie un criteriu de evaluare este irelevantă în soluționarea cauzei câtă vreme, potrivit prevederilor sus menționate, termenul de execuție (în speță, termenul de livrare a bunului) reprezintă un element esențial al atribuirii contractului, iar modificarea acestuia constituie o modificare substanțială a contractului.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incident motivul de casare invocat de recurent, Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecția Mediului împotriva sentinței civile nr. 4426 din 31 octombrie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 23 iunie 2021.