ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3039/2021

Ședința publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 24.04.2017, reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecția Mediului București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Competitivitate, anularea Deciziei nr. 98238/19.12.2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.09.2016 privind contractul de achiziție nr. x/29.01.2015 încheiat cu A. S.R.L. și anularea notei menționate.

A solicitat și suspendarea executării actelor contestate, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 2350 din 18 mai 2018, Curtea a admis acțiunea și a anulat Decizia nr. 98238/19.12.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.09.2016 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene-DGPC).

A suspendat actele contestate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 coroborat cu H.G. nr. 52/2018) a formulat recurs, structurat în două cereri distincte, atât pe soluția privind suspendarea executării actelor administrative, cât și pe soluția de anulare a acestora.

Recurentul-pârât și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe cale de consecință, respingerea cererii de suspendare și, constatându-se legalitatea actelor administrative contestate, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Protecția Mediului București, ca neîntemeiată.

În ceea ce privește soluționarea cererii de suspendare, a arătat recurentul, în esență, că nu s-a făcut dovada existenței unor motive de îndoială legitimă asupra legalității actelor administrative și că nici condiția prevenirii unei pagube iminente nu este îndeplinită.

Pe soluția de anulare, a susținut recurentul, referitor la condiția impusă de autoritatea contractantă privind obligativitatea înregistrării fiscale în România a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor înaintea încheierii contractului, că în mod nelegal instanța a reținut că nu ar fi limitat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică pentru că nu ar fi existat niciun ofertant care să solicite clarificări în legătură cu cerințele tehnice solicitate de B..

Or, împrejurarea că nu ar fi fost cerute clarificări de către ofertanți nu reprezintă o condiție care să confere unei cerințe de clarificare caracter restrictiv sau nu, modalitatea în care aceștia înțeleg să se manifeste nefiind de natură să afecteze procedura de achiziție în maniera reținută de prima instanță.

Instanța de fond a interpretat precar încadrarea abaterii produse de B. la pct. 9 din H.G. nr. 519/2014, referitoare la criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, completată de o apreciere superficială făcută asupra unei eventuale antamări de către autoritatea de management, a unor prevederi legale care s-ar referi la alte criterii de selecție prevăzute de art. 10 din hotărâre, fără legătură cu abaterea produsă de autoritatea contractantă. A ignorat argumentele invocate de minister cu privire la neregularitatea constatată prin actele administrative contestate, pronunțând o soluție susținută de un raționament deficitar, care nu justifică anularea acestora.

Soluția instanței este în dezacord cu prevederile legii în materia achizițiilor publice, art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la cea de-a doua condiție impusă de autoritatea contractantă, deținerea de către ofertanți a unei autorizații pentru vânzarea autovehiculului și pentru service cu sediul în București, încălcându-se prevederile art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, a susținut recurentul-pârât că instanța de fond în mod greșit a reținut că cerința nu ar fi limitat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, considerând că cerința ar avea la bază necesitatea păstrării garanției vehiculului.

Aprecierile primei instanțe se bazează cu precădere pe susținerile și abordarea incorectă a intimatei-reclamante relevate prin cererea de chemare în judecată, ignorând argumentele sale care evidențiau încălcarea prevederilor legislației în materia achizițiilor publice, art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, obligația de recuperare a fondurilor europene subzistă în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. Împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce urmează.

Intimatul-reclamant Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecția Mediului a contestat corecția de 10% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x/29.01.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L. (în cadrul proiectului "Modernizarea și dezvoltarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare în cadrul Institutului Național de Cercetare Dezvoltare pentru Protecția Mediului", cod SMIS 48689, contract de finanțare nr. x/05.05.2014).

Corecția a fost aplicată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.09.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Competitivitate, reținându-se că solicitarea din Fișa de date a achiziției pct. III 2.1.b), ca ofertanții persoane juridice străine să prezinte o declarație pe proprie răspundere prin care, înaintea încheierii contractului, se vor înregistra fiscal în România, și solicitarea din Caietul de sarcini pct. 3, ca ofertantul să dețină în Municipiul București cel puțin un punct de lucru care să asigure serviciile de vânzare, livrare și service pentru marca auto ofertată, sunt excesive și de natură a restricționa participarea operatorilor economici.

4.1. Instanța de control judiciar nu poate reține nelegalitatea hotărârii recurate în ceea ce privește prima cerință formulată în fișa de date a achiziției, prin care prin care intimatul-reclamant a solicitat persoanelor juridice străine să prezinte o declarație pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, se vor înregistra fiscal în România.

În acord cu cele avute în vedere de prima instanță, se apreciază că această condiție este în conformitate cu prevederile fișei de date pentru achiziții recomandată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor care dispun că, "În conformitate cu principiul nediscriminării și având în vedere scopul O.U.G. nr. 34/2006, reglementate de art. 2 din ordonanță, nu se va solicita deschiderea sediului permanent în România. Se poate solicita prezentarea unei declarații pe propria răspundere din care să reiasă că în cazul în care este declarat câștigător ofertantul își va deschide un punct de lucru pe teritoriul României".

Înalta Curte constată că cerința solicitată de intimatul-reclamant de înregistrare fiscală nu este restrictivă și nu contravine principiului nediscriminării, ci este în acord cu principiul legalității, al respectării legislației fiscale a statului și, mai mult decât atât, nu este o condiție anterioară câștigării procedurii de achiziție, ci un demers ulterior aflat sub condiție suspensivă.

Dispozițiile fiscale reglementează obligativitatea înregistrării oricărei persoane care este într-un raport juridic fiscal.

Intenția autorității contractante a fost aceea de a se asigura că, ulterior câștigării licitației, ofertantul câștigător se va conforma prevederilor legale fiscale române, iar o asemenea cerință nu este restrictivă și nici disproporționată.

Or, recurentul-pârât nu a invocat vreun text legal care să prevadă că participanților la procedura de achiziții nu le pot fi impuse condiții prevăzute de dispoziții legale aferente altor domenii de activitate.

4.2. Însă, Înalta Curte apreciază că sunt fondate criticile recurentului-pârât referitoare la faptul că prima instanță a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente, art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce privește cerința din Caietul de sarcini pct. 3 Criterii tehnice, ca ofertanții să dețină autorizație pentru vânzarea autovehiculului și pentru service cu sediul în București.

Potrivit textelor legale indicate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, având obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Limitarea participării la procedură doar în ceea ce privește operatorii economici care au cel puțin o unitate service cu sediul în București apare ca restrictivă, pentru că serviciul respectiv poate fi prestat și de către operatori care au unități service în zone limitrofe Bucureștiului ori în localități mai apropiate/mai îndepărtate.

Or, dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Sub acest aspect, autoritatea contractantă nu a prezentat niciun argument pertinent pentru care a solicitat ca unitatea service să aibă sediul în București.

În cadrul contestației formulate împotriva notei de constatare și în cadrul acțiunii introductive de instanță, a arătat că cerința are la bază păstrarea garanției vehiculului, efectuarea verificărilor necesare în cazul problemelor apărute în perioada de garanție fără costuri suplimentare (transportul vehiculului la unitatea service din altă localitate/țară) și minimizarea costurilor.

Însă, Înalta Curte constată că obiectul contractului a fost achiziție autolaboratoare pentru măsurători în teren (Autolaborator-autoturism de teren și Autolaborator-autoturism de teren pick-up), măsurători care nu se efectuează doar în Municipiul București, ci în diverse locuri din țară (pentru analiza calității apei, pentru monitorizarea sturionilor și pentru determinarea calității apei și aerului, după cum s-a solicitat în Caietul de sarcini).

Astfel, în cazul unor probleme apărute în perioada de garanție, sau chiar după expirarea garanției, care să presupună deplasarea vehiculului la unitatea service sau transportul la unitatea service pe platformă, nu se poate anticipa locul din țară unde ar interveni problema care să necesite intervenția și transportul la unitatea service, acest loc nefiind, neapărat, în Municipiul București.

De altfel, constată Înalta Curte că, în Caietul de sarcini, s-a specificat că, în perioada de garanție, în cazul în care defecțiunea apare în trafic, furnizorul va suporta toate cheltuielile ocazionate de transportul autolaboratorului la unitatea service.

De asemenea, în Fișa de date a achiziției, la pct. IV.4.1)-Prezentarea ofertei, s-a precizat ca propunerea tehnică să fie însoțită de "Declarație referitoare la rețeaua service din România, menționându-se adresele centrelor atestate, specializate și dotate corespunzător, atât din București, cât și din țară, la care se vor efectua întreținerea și repararea autoturismelor oferite."

Prin urmare, este restrictivă cerința autorității contractante de a limita participarea la procedură a unor operatori economici doar pe motiv că nu ar avea unitate service în Municipiul București

Înalta Curte are în vedere că, atât legislația europeană, cât și legislația internă privind achizițiile publice urmăresc să asigure concurența pe piața internă, prin accesul nediscriminatoriu al operatorilor economici la procedurile derulate de autoritățile contractante. Astfel, procedurile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 au ca scop instituirea unor reguli care să determine o concurență reală pe piața relevantă dintr-un anumit domeniu. În acest context, instituirea unei cerințe ca cea menționată în Caietul de sarcini este restrictivă, deoarece limitează accesul la procedura de licitație pentru atribuirea contractului de prestare servicii a operatorilor economici, care deși ar îndeplini celelalte cerințe tehnice și economice, nu ar putea participa pentru că nu dețin o unitate service în București.

În privința sancțiunii aplicate (corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/29.01.2015), reține Înalta Curte că, deși doar una dintre condițiile consemnate în actele atacate a fost menținută și considerată ca restrictivă, acest aspect nu prezintă nicio consecință asupra corecției finale aplicate, abatarea constatată conducând la același procent al sancțiunii, de 10% din valoarea contractului (corecție care, după cum s-a reținut în Decizia nr. 98239/19.12.2016, a fost redusă de la 25% la 10%, în raport cu gravitatea faptei, nefiind formulate solicitări de clarificări și/sau contestații ale potențialilor ofertanți la documentația de atribuire).

În raport cu aceste considerente, Înalta Curte apreciază că în mod legal recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a constatat în sarcina intimatului-reclamant Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecția Mediului existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică, acțiunea reclamantului, care a solicitat atât suspendarea cât și anularea actelor emise de recurentul-pârât, impunându-se a fi respinsă.

4.4. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Prin urmare, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va admite recursul va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței nr. 2350 din 18 mai 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Protecția Mediului București, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.