ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6101/2021

Ședința publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 14 septembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta UAT Municipiul Craiova, prin Primar, a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 77/10.08.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene privind soluționarea contestației formulate de UAT Municipiul Craiova, prin primar, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x încheiată la 3 iulie 2017 de către Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli. Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli – POR, pentru proiectul mai sus-menționat, transmisă la UAT Municipiul Craiova cu adresa nr. x/5.07.2017, înregistrată la autoritatea locală sub nr. x/10.07.2017, prin care se stabilește aplicarea unei corecții financiare finale de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.06.2015 încheiat între Unitatea administrativ-teritorială Municipiul Craiova și S.C. A.. Valoarea estimată a achiziției a fost de 7.705.269,57 RON, din care 5,07725% pentru cheltuieli diverse și neprevăzute, valoarea creanței bugetare fiind în cuantum de 765.381,19 RON.

Prin sentința nr. 4838 din 23 noiembrie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins ca nefondată contestația formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței civile nr. 4838 din 23 noiembrie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin primar, solicitând casarea sentinței atacate, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.., și în rejudecare admiterea contestației și anularea Deciziei nr. 77/10.08.2017, Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.07.2017, adresei nr. x/05.07.2017 și adresei x/10.08.2017.

Recurenta-reclamantă susține, în esență, că, Ghidul Solicitantului este un act normativ, iar instanța de fond a respins în mod nefondat acțiunea sa, având în vedere că a invocat pe cale de excepție argumentul referitor la nepublicarea Ghidului Solicitantului în Monitorul Oficial.

Pe fondul cauzei, recurenta-reclamantă apreciază că instanța a pronunțat o hotărâre nelegală, deoarece prevederile Instrucțiunilor nr. 1/2016 ale ANAP, care în opinia sa constituie temeiul juridic al sancțiunii aplicate de instituția intimată, nu erau transpuse în legislația națională, la momentul demarării proceduii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/17.06.2015.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

În ceea ce privește motivul de recurs invocat de recurenta-reclamantă referitor la nepublicarea Ghidului solicitantului în Monitorul Oficial, instanța reține următoarele.

Nulitatea absolută a actelor administrative atacate, invocată de recurentă poate fi constatată numai în situația nerespectării de către contractanți a unei norme juridice în procesul de emitere a actelor prin care s-a stabilit măsura aplicării reducerii de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.06.2015, încheiat între UAT Municipiul Craiova și S.C. A., sau, în cel mai bun caz, trebuie să fie stabilită o relație între cele două sau mai multe acte atât de puternică astfel încât nulitatea unui act să atragă nulitatea și a actelor subsecvente, pe baza principiului că ceea ce este nul nu poate să producă efecte.

Însă, actele administrative atacate au fost emise în legătură cu nerespectarea condițiilor contractului de finanțare, iar, în nota de constatare, sunt stabilite ca temeiuri de drept O.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și acte subsecvente, cum ar fi H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, acte care, la rândul lor, transpun decizii ale Comisiei Europene ori sunt în acord cu regulamente ale Consiliului ș.a.m.d.

Numai prin semnarea contractului de finanțare, ca urmare a acordului de voință exprimat, părțile stabilesc care este întinderea drepturilor și obligațiilor pe care și le asumă, evident cu respectarea regulilor și limitelor impuse prin acesta și prin legislația în domeniul achizițiilor publice.

Așadar, măsurile au fost întemeiate pe anumite dispoziții legale, care au existență de sine stătătoare și nu sunt subordonate juridic actului reclamat, și anume Ghidului Solicitantului.

Pe de altă parte, așa cum corect s-a reținut, Ghidul Solicitantului reprezintă doar un îndrumar al procedurii de urmat pentru depunerea cererilor de finanțare pentru proiectele prin care se solicită finanțare, precum și pentru completarea corectă a cererilor de finanțare pentru aceste proiecte, în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013.

Pe pagina 1 ghidului se precizează că: "ghidul solicitantului nu are valoare de act normativ și nu exonerează solicitanții de obligația respectării legislației în vigoare la nivel național și comunitar, aceasta din urmă prevalând asupra ghidului solicitantului".

Așadar, ghidul nu are valoare normativă deoarece nu dă naștere, nu modifică sau nu stinge raporturi juridice, fiind o simplă operațiune administrativă, care ajută la familiarizarea cu procedurile de urmat ori cu sfaturi pentru completarea corectă a cererilor.

Nefiind act normativ, nu intră nici sub regimul modalității de publicare specifice actelor emise de autoritățile centrale sau de autoritățile administrative autonome.

Ghidul se adresează așadar potențialilor solicitanți de finanțare nerambursabilă, respectiv unităților administrativ-teritoriale municipii reședință de județ și sectoarelor municipiului București, reprezentate de autoritățile administrației publice locale și nu are valoare de act normativ și nu exonerează solicitanții de obligația respectării legislației în vigoare la nivel național și comunitar.

Nu poate fi primită susținerea recurentei în sensul că "în speță, Ghidul Solicitantului ce a reprezentat temeiul pentru semnarea contractului de finanțare încheiat în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul intitulat "Eficiență energetică prin Facilități de Finanțare pentru Creșterea economică a municipiului Craiova - EFFECT 20.1", pentru motivul că respectivele contracte se formează în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, iar o dovadă în plus este că, în conținutul contractului de finanțare, la art. 14, în legătură cu neregulile și restituirea finanțării, este indicată O.U.G. nr. 66/2011, iar, la anexele la contract, nu este menționat expres și Ghidul solicitantului; de altfel, chiar dacă părțile aderau la regulile stabilite în ghid, acestea trebuiau interpretate ca fiind încorporate în contract prin voința părților, ceea ce nici nu s-a făcut dovada.

Susținerea recurentei că efectul vătămător al actelor subsecvente este per se nu poate fi reținută deoarece nu există nicio legătură de relaționare sub raportul forței juridice între ghid și actul superior.

Pe fondul recursului, Curtea de Apel București a indicat în motivarea sentinței că Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.07.2017, contestată de UAT Municipiul Craiova, a fost emisă cu respectarea principiului proporționalității și ținând cont de recomandările Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României.

Potrivit dispozițiilor art. 33 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Trebuie observat că potrivit art. 3 lit. j) din actul normativ sus menționat, în vigoare la data procedurii, documentația de atribuire reprezintă documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă.

Prin urmare, participarea la achiziție este deschisă tuturor operatorilor economici interesați, persoane fizice sau juridice, individual sau în asociere, indiferent de formă.

În cauza de față s-a constatat încălcarea de către recurentă a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și încălcarea prevederilor comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, după cum se menționează în pagina 18 din Nota de constatare contestată), astfel că, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.06.2015.

Instanța de control judiciar constată că, în cauză s-au găsit mai multe nereguli săvârșite de autoritatea contractantă în derularea proiectului, cum ar fi renunțarea la efectuarea lucrărilor de separare pe fiecare obiect, refacerea instalațiilor distribuție și montare robinet cu cap termostatic, UATM Craiova săvârșind o încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prin acceptarea unei modificări substanțiale a contractului, prin diminuarea cu 393.719,23 RON fără TVA a valorii contractului, reprezentând o reducere de la 7.231.137,75 RON fără TVA, la 6.944.632,74 RON, fără cheltuieli diverse și neprevăzute.

Totodată, se constată că nu se pot reține circumstanțe care nu se puteau prevedea la momentul atribuirii contractului și deci nu se justifică includerea acestei categorii de lucrări în cadrul lucrărilor licitate, raportat la faptul că s-a propus o categorie de lucrări a sistemului de încălzire în condițiile în care tot blocul era debranșat de la rețeaua centralizată, fiind instalate centrale termice de apartament, după cum se menționează în Nota de Constatare la pagina 23.

În cauza de față, recurenta a încălcat principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv principiul tratamentului egal și principiul transparenței, pentru că a diminuat cantitatea de lucrări, ceea ce înseamnă că și alți operatori economici puteau să fie interesați de participare la proiectul EFFECT 20.1.

Având în vedere dispozițiile art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data procedurii, suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, nu trebuie să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi fu mizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Astfel, raportat la valoarea diminuată a contractului, instanța observă că această valoare este mai mică față de suma stabilită prin documentație, prin urmare valoarea lucrărilor reprezentând lucrări similare este influențată de scăderea valorii contractului, cerința minimă din fișa de date referitoare la experiența similară fiind verificată și prin prisma raportării la lucrări similare cu cele la care s-a renunțat.

În concluzie, recurenta a restricționat nemotivat participarea la procedura de atribuire, fiind astfel afectată concurența între operatorii economici, tratamentul egal și nediscriminarea agenților economici, ceea ce a avut ca efect o utilizare ineficientă a fondurilor publice, astfel încât intimatul-pârât constatând în mod corect și legal încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b)} și alin. (2) lit. b) și lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În privința motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.., instanța observă că recurenta-reclamantă nu a prezentat vreun argument în susținerea acestuia, astfel încât trebuie subliniat că sentința atacată cuprinde în considerente motivele pe care se întemeiază, acestea nefiind străine de natura cauzei și nici contradictorii.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul formulat de reclamantă ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin primar împotriva sentinței civile nr. 4838 din 23 noiembrie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 decembrie 2021.