ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4752/2023

Ședința publică din data de 24 octombrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a la data de 19.08.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Regia Autonomă Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA a chemat în judecată pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând:

- anularea în parte a încheierii nr. III/30 din 27.07.2021 emisă de Curtea de Conturi a României în soluționarea contestației formulată de ROMATSA în ceea ce privește respingerea contestației împotriva măsurilor dispuse la pct. II și a abaterilor menționate in pct. 3 din Decizia nr. 111/3/21.04.2021 - Anexa nr. 1;

- anularea în parte a actelor reprezentate de Decizia nr. III/3/21.04.2021 emisă de către Direcția 1 din cadrul Departamentului III al Curții de Conturi a României în ceea ce privește măsurile dispuse la pct. II și a abaterilor menționate în pct. 3 din decizie - Anexa nr. 2 și Raportul de control înregistrat sub nr. x/26.03.2021 in ceea ce privește constatările menționate în capitolul III pct. 5 lit. b) pct. 2 din raportul de control - Anexa nr. 3.

Prin sentința civilă nr. 1484 din 20 septembrie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Regia Autonomă Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Deopotrivă, a respins cererile de intervenție accesorie formulate în interesul reclamantei de intervenienții A., B., C., D., E., F., G. și H., ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței civile nr. 1484 din 20 septembrie 2022 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a promovat recurs reclamanta Regia Autonomă Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA și, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii introductive, cu consecința anulării în parte a

i. Încheierii nr. III/30 din 27.07.2021 emisă de Curtea de Conturi a României în soluționarea cauzei formulată de ROMATSA în ceea ce privește respingerea contestației reclamantei împotriva măsurilor dispunse la pct. II și a abaterilor menționate în pct. 3 din Decizia nr. III/3/31.04.2021;

ii. Deciziei nr. III/3/21.04.2021 emisă de către Direcția 1 din cadrul Departamentului III al Curții de Conturi a României în ceea ce privește măsurile dispuse la pct. II și a abaterilor menționate în pct. 3 din decizie;

iii. Raportul de control înregistrat sub nr. x/26.03.2021 în ceea ce privește constatările menționate în capitolul III pct. 5 lit. b) pct. 2 din raportul de control.

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței recurate, ca fiind legală și temeinică.

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 17.03.2023 a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 24.10.2023, în ședință publică, cu citarea părților, când Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reținând cauza spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta Regia Autonomă Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA este nefondat, urmând a fi respins ca atare, în considerarea argumentelor în continuare arătate:

În cadrul recursului după expunerea pe scurt a istoricului litigiului, în raport de soluția de respingere a acțiunii dispusă de prima instanță recurenta-reclamantă a invocat motive de casare încadrate în cadrul dispozițiilorart. 488 alin. 1 pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

În raport de dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. recurenta-reclamantă invocă încălcarea de către prima instanță a dispozițiilor art. 425 lit. b) din C. proc. civ. respectiv nemotivarea în parte a sentinței recurate.

În esență se arată că prima instanță nu a motivat prin propriile considerente respingerea tuturor aspectelor de nelegalitate invocate de recurentă.

Se reține că soluția de respingere se bazează pe prelucrarea în parte a susținerilor din întâmpinarea formulată de autoritatea Curtea de Conturi.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă încălcarea dispozițiilor art. 6 din CEDO.

În raport de dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. se invocă interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material respectiv a dispozițiilor art. 5 (5) alin. (8) art. 16 (5), art. 21, 37, 38, 64

1

, art. 64 alin. 3 din O.U.G. nr. 109/2011, în aprecierea legalității actelor contestate.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă patru aspecte de nelegalitate.

Primul aspect privește aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor art. 21, 64

2

(2) și 64(3) din O.U.G. nr. 109/2011 în aplicarea legalității încheierii contractelor de mandat ale directorilor generali provizorii și a legalității remunerațiilor acordate în baza acestor contracte de mandat încheiate prin consiliul de administrație.

Contractele de mandat, precum și actele adiționale cuprinzând indicatorii de performanță financiari și nefinanciari, ale directorilor generali provizorii ai R.A. ROMATSA din perioada 2019-2020, au fost aprobate de Consiliul de Administrație prin președinte.

Acordarea componentei variabile s-a făcut conform metodologiei de calcul aprobate de Consiliul de Administrație și după analiza și aprobarea de către Consiliul de Administrație a gradului de realizare a indicatorilor de performanță.

Conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011 aprobată cu modificări de Legea nr. 111/2016, la nivel decizional, Consiliul de Administrație supraveghează activitatea generală a întreprinderii și evaluează strategia propusă de conducere, asigurând îndrumare acesteia.

Al doilea aspect de nelegalitate privește interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 21 alin. 5 coroborat cu art. (5) din O.U.G. nr. 109/2011, dispoziții care în opinia recurentei nu sunt aplicabile în cazul unui consiliu de administrație provizoriu.

În condițiile în care autoritatea publică tutelară nu a efectuat selecția administratorilor în termenele stabilite prin prevederile legale, iar durata mandatului provizoriu al directorului general a expirat, consiliul de administrație poate proceda la desemnarea directorului general provizoriu pentru un mandat cu durata de 4-6 luni.

Nivelul remunerației Directorului general interimar, se stabilește conform prevederilor art. 64

2

alin. (2) care prevede că remunerația directorilor provizorii va fi egală cu remunerația directorilor prevăzuți la art. 64 alin. (3). Ori la art. 64 alin. (3) se arată că nivelul remunerațiilor membrilor consiliilor de administrație, consiliilor de supraveghere și directorilor care nu au fost numiți în condițiile prezentei O.U.G. nr. 109/2011 se stabilește prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8, 37 și 38, cu încadrarea în prevederile bugetare aprobate. Din textele de lege sus menționate rezultă că, în cazul în care sunt desemnați administratori și/sau directori provizorii, nivelul remunerației Directorului General, atât componenta fixă cât și cea variabilă sunt stabilite de către Consiliul de Administrație provizoriu printr-o procedură stabilită la nivelul acestui din urma organism.

Prevederile cap. Dispoziții finale din O.U.G nr. 109/2011 aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 111/2016 se aplică permanent când este o situație de provizorat, adică atunci când nu a fost desemnat un director general definitiv în urma procedurii de selecție prevăzute de O.U.G. nr. 109/2011.

Așadar, în cazul provizoratului sunt aplicabile dispozițiile art. 64

1

- 64

2

coroborat cu art. 64 alin. (3) din O.U.G. nr. 109/2011.

Dispozițiile menționate mai sus prevăd că nivelul remunerațiilor directorilor provizorii se stabilește prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8. Or, interpretând norma de mai sus, rezultă ca trimiterile, prin asimilare, la art. 8 se referă doar la aplicarea celor două componente ale remunerației, nu și la procedura de determinare a "componentei variabile" aplicabila membrilor consiliului de administrație.

Al treilea aspect de nelegalitate privește interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 16 alin. 5 din O.U.G. nr. 109/2011.

Se invocă faptul că măsura impusă reclamantei-recurente de a recupera pretinsul prejudiciu de la peroanele responsabile de producerea pagubei nu poate fi adusă la îndeplinire în condițiile în care consiliul de administrație și membrii acestuia sunt persoanele responsabile de producerea prejudiciului.

In Raportul de control se menționează că "abaterea a fost cauzată de aplicarea necorespunzătoare a legislației privind guvernanta corporativă" (pag. 42), fiind indicate "persoanele cu atribuții" in materia de mai sus, respectiv "membrii Consiliului de administrație din perioada verificată" (pag. 43).

Or, față de cele de mai sus, responsabilitatea pentru neîndeplinirea obligațiilor prevăzute de o presupusa încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 109/2011 aparține persoanelor cu atribuții în stabilirea remunerației directorilor, adică membrilor consiliului de administrație.

Or, răspunderea acestora nu poate fi atrasă de entitate (ROMATSA): art. 16 alin. (5) din O.U.G. nr. 109/2011 prevede expres că .Acțiunea in răspundere împotriva administratorilor este introdusă de autoritatea publică tutelară, prin conducătorul acesteia.".

Al patrulea aspect de nelegalitate privește aprecierea nelegală a instanței de fond în sensul că nu avea competența Comisia de soluționare a Contestațiilor să analizeze legalitatea constatărilor din rapoartele de control.

Se solicită admiterea recursului casarea sentineți atacate și rejudecarea în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor contestate.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele de recurs invocat, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condițiile cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, în cauză neputându-se reține nerespectarea dispozițiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ. în sensul unei motivări parțiale și încălcarea dispozițiilor art. 6 din CEDO.

Prima instanță a motivat în fapt și în drept soluția de respingere a acțiunii prin argumente proprii motivarea nefiind o preluare necritică a argumentelor expuse prin întâmpinare.

În cauză motivarea primei instanțe face posibil exercitarea controlului de legalitate de către instanța de recurs, în cauză neputându-se reține încălcarea art. 6 din CEDO.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. este nefondat în cauză neputându-se reține interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material invocate.

Curtea apreciază ca nefondate cele patru aspecte de nelegalitate invocate în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Primul aspect de nelegalitate privind aplicarea greșită a dispozițiilor din O.U.G. nr. 109/2011, art. 8 și art. 64

1

art. 64

2

și art. 64 alin. 3 din O.U.G. nr. 109/2011 ca nefondat.

În mod corect prima instanță a reținut că "potrivit art. 64

2

alin (2) din O.U.G. nr. 109/2011, remunerația directorilor provizorii va fi egală cu remunerația directorilor prevăzuți la art. 64 alin. (3) din actul normativ.

La rândul său art. 64 alin. (3) prevede că " nivelul remunerației se stabilește prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8, 37 și 38 din actul normativ, cu condiția încadrării in bugetul aprobat la nivelul întreprinderii publice".

Deopotrivă, conform art. 8 alin. (2) "remunerația membrilor consiliului de administrație este stabilită de către autoritatea publică tutelară prin contractul de mandat, în structura și limitele prevăzute la art. (3) si (4)", potrivit cărora, printre altele, "componenta variabilă a remunerației va avea la bază indicatorii de performanță financiari și nefinanciari, negociați și aprobați de autoritatea publică tutelară, diferiți de cei aprobați pentru administratorii neexecutivi, determinați cu respectarea metodologiei prevăzute la art. 31 alin. (5) și care urmăresc inclusiv sustenabilitatea pe termen lung a regiei autonome și asigurarea respectării principiilor de bună guvernantă"

Din cuprinsul acestor prevederi legale coroborate, contrar celor susținute de reclamanta, se constata ca respectiva componentă variabilă a remunerației directorilor provizorii se stabilește pe baza indicatorilor de performanta negociați și aprobați de autoritatea publică tutelară și nude către Consiliul de administrație conform metodologiei de calcul aprobate de acesta."

Al doilea aspect de nelegalitate privind aplicarea dispozițiilor art. 21 alin. (5) coroborat cu art. 5 alin. 5 din O.U.G. nr. 109/2011 și în cazul unui consiliu de administrație provizoriu este nefondat.

În mod corect prima instanță analizând neregula contestată respectiv plata componenței variabile a remunerației directorilor provizorii de către reclamantă a constatat legalitatea acestei măsuri.

Aceasta deoarece componenta variabilă nu a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 109/2011, pe baza recomandărilor temeinic motivate de o comisie de specialiști/experți independenți în recrutare resurse umane ale căror servicii să fi fost contractate pentru derularea procedurii de selecție a directorilor pentru regia autonomă.

Pe de altă parte, evaluarea activității directorilor generali nu s-a efectuat anual de către consiliul de administrație și nu a vizat atât execuția contractului de mandat, cât și a componentei de management a planului de administrare, astfel cum se impunea potrivit art. 22 alin. (5) din O.U.G. nr. 109/2011.

Or, potrivit art. 64

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice Remunerația directorilor provizorii va fi egală cu remunerația directorilor prevăzuți la art. 64 alin. (3)".

Alin.(3) al art. 64 prevede că " Nivelul remunerațiilor membrilor consiliilor de administrație, consiliilor de supraveghere și directorilor care nu au fost numiți în condițiile prezentei ordonanțe de urgență se stabilește prin asimilare cu cele prevăzute la art. 8, art. 37 și art. 38, cu încadrarea în prevederile bugetare aprobate la nivelul întreprinderii publice."

Potrivit art. 8 alin. (4) din O.U.G. nr. 109/2011, remunerația membrilor executivi ai consiliului de administrație este formată dintr-o indemnizație fixă lunară care nu poate depăși de 6 ori media pe ultimele 12 luni a câștigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfășurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de regia autonomă, la nivel de clasă conform clasificației activităților din economia națională, comunicat de Institutul Național de Statistică anterior numirii, și dintr-o componentă variabilă.

Or, componenta variabilă va avea la bază indicatorii de performanță financiari și nefinanciari, negociați și aprobați de autoritatea publică tutelară, diferiți de cei aprobați pentru administratorii neexecutivi, determinați cu respectarea metodologiei prevăzute la art. 3

1

alin. (5)."

Așadar, componenta variabilă a remunerației are la bază indicatorii de performanță financiari și nefinanciari, negociați și aprobați de autoritatea publică tutelară.

De altfel, dispozițiile art. 13 alin. (6) din O.U.G. nr. 109/2011 prevăd că, " Indicatorii de performanță financiari și nefinanciari aprobați de autoritatea publică tutelară constituie elemente față de care se determină componenta variabilă a remunerației pentru administratorii și directorii regiei autonome."

Așadar, contrar dispozițiilor legale, așa cum a reținut și instanța de fond. componenta variabilă a remunerației directorului general provizoriu nu a fost stabilită pe baza pe baza indicatorilor de performanță financiari și nefinanciari, negociați și aprobați de autoritatea publică tutelară.

Al treilea aspect de nelegalitate privind înlăturarea de la aplicare a dispozițiilor art. 16 alin. 5 din O.U.G. nr. 109/2011 nu este fondat.

Potrivit acestor dispoziții "Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor este introdusă de autoritatea publică tutelară, prin conducătorul acesteia.

În cauză măsura stabilită în sarcina reclamantei-recurenta de recuperare a prejudiciului de la persoanele responsabile nu este infirmată de acțiune în despăgubiri ulterioară care reprezintă o punere în practică a deciziei emisă de intimata în ceea ce privește abaterea de la legalitate constatată.

Modalitatea în care este adusă la îndeplinire măsura dispusă privind recuperarea prejudiciului de la persoanele responsabile nu infirmă legalitatea constatării în sensul că reclamanta ca entitate verificată are obligația de a lua toate măsurile legale pentru recuperarea prejudiciului constând în sumele reprezentând componenta variabilă achitată fără temei legal în perioada 2019-2020 directorilor generali cu contract de mandat provizoriu.

Al patrulea aspect de nelegalitate nu este fondat în cauză recurenta-reclamantă neavând un drept vătămat în sensul art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Contestația formulată potrivit legii speciale are caracterul unei proceduri prealabile în sensul art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, în cauză contestația fiind respinsă prin încheierea din 27.07.2021.

Atât încheierea emisă în soluționarea contestației cât și în Decizia nr. 111/3/21.04.2021 pe măsurile dispuse au fost contestate și au formulat obiectul controlului deplin de legalitate în fața primei instanțe.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală hotărârea contestată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian ROMATSA împotriva sentinței civile nr. 1484 din 20 septembrie 2022 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 24 octombrie 2023.