ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 887/2020

Ședința publică din data de 13 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 1.11.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ilfov a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional anularea Deciziei nr. 279/07.09.2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în data de 15.07.2016 și, pe cale de consecință, anularea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 25 % în sumă de 102.616,40 RON.

Prin sentința nr. 1270 din 7 aprilie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Județul Ilfov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ilfov, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond a reținut greșit ca fiind aplicabile prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că lucrările nu au fost achiziționate prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Pentru proiectul "Reabilitare, modernizare, dezvoltare, extindere și echipare Centrul de Plasament nr. 6 Voluntari, jud. Ilfov", nu au fost achiziționate lucrări prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contactul de lucrări nr. x/01.03.2013 a fost încheiat în baza art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, valoarea achiziției de lucrări încadrându-se în valoarea de 100.000 euro inclusiv T.V.A. La acest contract s-au încheiat Actul adițional nr. x în data de 14.11.2013 prin care s-a stabilit prelungirea duratei contractului pâna la data 2.01.2014, dar și Actul adițional nr. x/25.11.2013 ca urmare a Notelor de Comandă suplimentară și a Notelor de Renunțare prețul lucrărilor executate, plătibil executantului de către achizitor conform graficului de plăți, a fost diminuat la 990.551,95 RON fără T.V.A. față de 991.894,91 RON fără T.V.A.

Urmare a Dispozitilor de șantier nr. 1 și nr. 2 a fost încheiat și contractul de lucrări suplimentare nr. x/2013 ce se întemeiază pe notele de comandă suplimentare/note de renunțare, lucrări necesare proiectului sus-menționat. La acest contract s-a încheiat Actul adițional nr. x în data de 13.01.2014, la contractul de lucrări prin care s-a diminuat valoarea contractului de la 308.672,26 RON fără T.V.A. la 302.053,28 RON fără T.V.A. ca urmare a reglării valorii contractului cu notele de renunțare întocmite de executantul lucrărilor.

Instanța a considerat că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, ce încadrează lucrările în evenimente neprevăzute și nu imprevizibile și nu s-a făcut dovada faptului că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial au avut un caracter imprevizibil.

A apreciat recurenta că lucrările au fost imprevizibile, datorită faptului că ele constau în renunțări și lucrări suplimentare pe care însăși instanța le considera necesare, iar instituția nu putea fi sancționată pentru că a executat lucrările necesare, renunțând la lucrările care nu mai erau utile, conform situației din teren sau pentru că nu a estimat la faza de studiu de fezabilitate și proiect tehnic și nu a anticipat, în urma realizării în condițiile impuse prin reglementări și normative și a tuturor studiilor, necesitățile reale proiectului.

Ori la data la care lucrările necesare erau sesizate prin dispozițiile de șantier și fundamentate prin memorii tehnice elaborate de proiectant, recurenta a adaptat proiectul la circumstanțele respective prin aceste acte adiționale, precum și prin încheierea unui contract de lucrări suplimentare ce se impunea.

În ipoteza în care se va considera că U.A.T. Județul Ilfov a utilizat procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, recurenta a arătat că potrivit acestei proceduri valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale încheiate pentru lucrări sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial, iar prin nota justificativă nr. x/2013 a fost motivată necesitatea lucrărilor noi, conform dispoziției și memoriului tehnic.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a depus întâmpinare, solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legale a hotărârii primei instanțe și a actelor administrative atacate.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ilfov a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ decizia de soluționare a contestației nr. 279/07.09.2016 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în data de 15.07.2016, prin care pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional a constatat că autoritatea contractantă a utilizat procedura negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea actului adițional nr. x/25.11.2013 la contractul de execuție lucrări nr. x/01.03.2013 încheiat între U.A.T. Județul Ilfov și S.C. A. S.R.L., în cadrul proiectului "Reabilitare, modernicare, dezvoltare, extindere si echipare Centru de Plasament nr. 6 Voluntari, judetul Ilfov", axa 3, domeniu majoritar 3.2.

Instanța de fond a respins acțiunea și a menținut actele contestate, validând constatările organelor de control referitoare la neîndeplinirea de către reclamantă a condițiilor pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în sensul că nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial au avut un caracter imprevizibil, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, iar Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ilfov a criticat hotărârea pronunțată, invocând cazul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate susținerile conform cărora dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât lucrările noi ar fi fost achiziționate conform art. 19 din același act normativ.

Astfel, dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor care se impuneau, în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

În cauză, însă, lucrările atribuite suplimentar au la baza 2 dispoziții de șantier (note de comanda suplimentara/note de renuntare), emise în timpul executării lucrărilor din contractul de lucrari atribuit inițial și au valori de 34.393,92 RON, respectiv 308.672,26 RON.

Cum valoarea contractului de lucrări de bază este de 991.894 RON fără T.V.A., în mod corect, pârâtul, dar și instanța de fond au constatat că valoarea cumulată a notelor de comandă suplimentare a fost mai mare de 20% din valoarea inițială a contractului, astfel că reclamanta trebuia să atribuie aceste lucrări în cadrul unei proceduri competitive, iar nu prin invocarea art. 19 sau art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, în mod corect, instanța de fond a reținut neîndeplinirea condițiilor pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, câtă vreme nu s-a făcut dovada caracterului imprevizibil al circumstanțelor care au condus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial.

Contrar susținerilor recurentei, omisiunile de proiectare din documentația tehnică nu pot fi catalogate drept evenimente imprevizile, care să permită aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea în mod direct a lucrărilor suplimentare, ele putând fi încadrate, cel mult, în categoria evenimentelor neprevăzute, a căror existență nu a fost contestată.

În acest context, aplicarea nelegală a procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a determinat nerespectarea principiilor instituite de art. 2 din același act normativ, în cauză nefiind asigurate promovarea concurenței între operatorii economici, tratamentul egal și nediscriminarea acestora, transparența și integritatea procesului de achiziție publică, precum și utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe reflectă o corectă aplicare și interpretare a normelor legale, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Ilfov împotriva sentinței nr. 1270 din 7 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 februarie 2020.