ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2411/2020

Ședința publică din data de 11 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția constatare și stabilire nereguli, anularea Deciziei nr. 276/06.09.2016 de soluționare a contestației administrative, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.07.2016 și exonerarea de la plata sumelor aferente valorii creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 25%, respectiv 6.708.864,03 RON cu TVA, ale cărei elemente sunt detaliate în titlul de creanță - Nota de constatare nr. x/06.07.2016.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 4596 din 27 noiembrie 2017, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul arată că prima instanța, în soluționarea cauzei, a procedat la o greșită aplicare a normelor de drept material incidente în dezlegarea chestiunilor litigioase ce vizau abaterile și reducerile procentuale stabilite prin Decizia nr. 276/06.09.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.07.2016, emise de pârâtul MDRAP, și menținute prin sentința recurată.

La pronunțarea sentinței, instanța, pe fondul invocării unei Directive netranspuse în dreptul intern la data executării contractului de achiziție publică și, deci, inaplicabile în cauză, pe care se întemeia titlul de creanță contestat, a apreciat în mod greșit că în dreptul intern existau la data executării contractului suficiente dispoziții legale care să permită evaluarea existenței unei modificări substanțiale a contractului, de natură să justifice aplicarea corecției financiare stabilite.

Astfel, dispozițiile legale din dreptul intern aplicate greșit de către instanță, prin raportare la condițiile de modificare a contractului de achiziție publică, sub aspectul caracterul substanțial al acesteia, sunt:

- Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abateri de la respectarea normelor în materie de achiziții publice pentru care se aplică reduceri procentuale/corecții financiare; H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;

- Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice.

Prin raportare la temeiul de drept pe care se întemeiază titlul de creanță, și anume, în esență, dispozițiile art. 72 din Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014, care stabileau praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanțiale, act însă inaplicabil în cauză la data modificării contractului prin cele două acte adiționale, după cum constată însăși instanța, normele din dreptul intern considerate ca fiind în măsură să permită evaluarea unei modificări substanțiale a contractului nu conțin praguri valorice pentru contactele de achiziții publice de lucrări în funcție de care să se poată evalua caracterul substanțial sau nesubstanțial al modificării contractului.

În condițiile în care corecția financiară stabilită prin titlul de creanță se raporta în mod evident la pragul valoric de 15% stabilit prin art. 72, alin. (2), pct. (ii) din Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014, aprecierea legalității și temeiniciei titlului de creanță, prin raportare exclusivă la normele de drept intern, lipsite de previzibilitate sub aspectul definirii concrete a noțiunii de "modificare substanțială a contractului", recurgându-se astfel la o interpretare a unor norme neclare care reglementau modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedura de achiziție publică, nu este de natură să justifice din punct de vedere juridic caracterul substanțial al modificării contractului dedus judecății.

Caracterul substanțial al modificării unui contract de lucrări a fost reglementat ulterior realizării modificării contractului de lucrări dedus judecății, prin transpunerea în legislația națională a Directivei 2014/24/UE prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, unde, la capitolul V, secțiunea a 2-a, art. 221, lit. f), pct. (II), sunt stabilite în concret pragurile valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanțiale.

În consecință, deși în legislația națională a fost adoptată H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, intrată în vigoare în perioada de valabilitate a contractului de lucrări, acest act normativ nu reprezintă norme interne de transpunere a Directivei 2014/24/UE, în conținutul său neregăsindu-se praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanțiale.

De asemenea, celelalte dispoziții legale din dreptul intern invocate în considerentele sentinței recurate și aplicate greșit de către instanță, nu reprezintă norme interne de transpunere a Directivei 2014/24/UE, în conținutul lor neregăsindu-se praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanțiale.

Prin urmare, în legislația națională valoarea limită a modificării de 15% din prețul contractului de achiziție publică inițial, în cazul contractelor de lucrări, este prevăzută prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice intrată în vigoare la 26.05.2016, act normativ neaplicabil procedurii de achiziție publică ce face obiectul evaluării emitentului titlului de creanță.

În condițiile în care, cu titlu de principiu, Directiva nu este direct aplicabilă în dreptul național, prevederile unui astfel de act comunitar trebuind transpuse corespunzător, iar alegerea mijloacelor și formei necesare pentru atingerea obiectivului fixat este lăsată la aprecierea fiecărui stat, existența unei situații de modificare substanțială a contractului inițial determinate de culpa autorității contractante, în cazul dedus judecății, trebuie apreciată strict, prin raportare la legislația națională în vigoare la data modificării contractului.

La data modificării contractului (2015), în perioada de valabilitate a acestuia, nu existau în legislația națională norme care să reglementeze praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanțiale, autoritatea emitentă a titlului de creanță aplicând sancțiunea aferentă corecției financiare în temeiul Directivei 2014/24/UE, utilizând ca punct de reper pragul valoric limită -procentul de 15% din valoarea contractului inițial - prevăzut la art. 72, alin. (2), pct. (II).

De altfel, însăși instanța reține în considerentele sentinței recurate că "referirile organului de control la prevederile acestei Directive au fost inserate fără efect juridic propriu, de sine stătător, ci doar ca element de interpretare la nivel comunitar a noțiunii de modificare substanțială", fără însă a indica în mod clar dispoziții legale din dreptul intern în vigoare la data executării contractului care permiteau evaluarea existenței unei modificări substanțiale a contractului, de natură să justifice aplicarea corecției financiare stabilite.

În mod eronat instanța achiesează la temeiurile de drept invocate în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.07.2016, apreciind că acestea sunt suficiente pentru justificarea existenței unei modificări substanțiale a contractului de lucrări, deși acestea nu asigurau un cadru complet și accesibil în forma în care erau reglementate în dreptul intern la data modificării contractului.

Față de motivele invocate, reclamantul solicită admiterea recursului, casarea sentinței civile atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii sale.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul de față, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamantul a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune vizând anularea deciziei Deciziei nr. 276/06.09.2016 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.07.2016.

În esență, reclamantul a arătat faptul că prin nota de constatare a neregulii și de stabilire a corecțiilor financiare autoritatea pârâtă a analizat legalitatea procedurii de atribuire a contractului de finanțare nr. x din 16.07.2013 având ca obiectiv reabilitarea unui drum județean, apreciind pârâta că, în calitate de autoritate contractantă, Consiliul Județean Gorj a modificat contractul de lucrări atribuit prin procedura de achiziție publică - licitație deschisă - în sensul introducerii unor condiții care, dacă ar fi fost incluse în documentația de atribuire inițială a achiziției, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului de achiziție publică altui operator economic.

Ulterior finalizării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în cauză, în perioada de valabilitate a contractului, UAT- Județul Gorj a renunțat la anumite categorii de lucrări a căror valoare estimată a fost de 14.172.365,16 RON, reprezentând un procent de 21,59% din valoarea estimată, fără cheltuieli diverse și neprevăzute a contractului inițial. S-a reținut faptul că, prin renunțarea la categoriile de lucrări ce au făcut obiectul contractului inițial, a intervenit o modificare substanțială a contractului de achiziție publică, în sensul art. 72 din Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014.

Acțiunea formulată de reclamant împotriva deciziei nr. 276/06.09.2016 a fost respinsă ca neîntemeiată prin sentința civilă nr. 4596 din 27 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reținând curtea de apel, hotărâre ce a fost atacată cu recurs de către reclamant.

Astfel cum rezultă din cele mai sus expuse, principala critică a recurentului reclamant la adresa legalității sentinței civile nr. 4596 din 27 noiembrie 2017 vizează greșita reținere a efectelor art. 74 din Directiva 2014/24/UE, considerând recurentul că acest act nu era aplicabil în cauză.

Contra celor susținute de recurentul reclamant, Înalta Curte constată că prima instanță, verificând legalitatea notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecției financiare nu și-a întemeiat soluția pe efectul dispozițiilor art. 74 din Directiva anterior menționată.

Astfel, judecătorul fondului a înlăturat motivat această critică, ce a fost promovată de recurent prin cererea de chemare în judecată ca motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate.

În această ordine de idei, prima instanță reține că din Nota de constatare a neregulilor nu rezultă că pârâtul ar fi procedat la verificarea existenței unei nereguli urmată de aplicarea unei sancțiuni în temeiul Directivei nr. 2014/24/UE.

Constatările cu privire la existența neregulii și aplicarea sancțiunii s-au realizat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 rap. la prevederile HGR nr. 519/2014, acte normative în vigoare la momentul executării contractului de achiziție publică, respectiv la momentul încheierii de către reclamantă a celor două acte adiționale prin care s-a renunțat la cantități de lucrări/la unele lucrări. Echipa de control a constatat că prin modificarea contractului de achiziție publică în cursul executării acestuia s-a adus atingere principiilor tratamentului egal și al transparenței prev de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și, totodată, a fost de natură a înlătura de la aplicare interdicțiile prevăzute de art. 9 lit. b) din HGR nr. 925/2006.

Referirea pe care o face echipa de control în Nota de Constatare la prevederile Directivei 2014/24/UE privește modalitatea de evaluare a existenței unei modificări substanțiale, prin raportare la opinia conturată la nivelul Uniunii în această privință, servind așadar drept reper în adoptarea unor concluzii referitoare la existența unei abateri în sensul O.U.G. nr. 66/2011, însă nu ca temei juridic al aplicării sancțiunii.

Prin urmare, critica recurentului reclamant la adresa legalității hotărârii atacate, raportat la pretinsa aplicare a unui act normativ ce nu era aplicabil cauzei, este lipsită de suport, urmând a fi înlăturată ca atare.

În continuare, recurentul reclamant susține că nici pârâta și nici instanța de judecată nu aveau temei în legislația internă să considere că o modificare de peste 15% a valorii contractului constituie modificare semnificativă a contractului până la adoptarea Legii nr. 98/2016.

Nici această critică nu este fondată, observând instanța de control judiciar că judecătorul fondului a tranșat în mod legal și această chestiune.

Astfel, instanța fondului subliniază faptul că pârâtul a avut în vedere prevederile Regulamentului 1083/2006 al Consiliului, dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și legislația internă referitoare la modul de individualizare a sancțiunilor, respectiv O.U.G. nr. 47/2012, prin care au fost preluate în legislația internă prevederile noului Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C (21.031) 9.527/19.12.2013.

Totodată, s-au avut în vedere prevederile Ordinului comun MFE nr. 543/2103, pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, act potrivit căruia la Cap. II au fost identificate situațiile de modificare substanțială a dispozițiilor unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate.

Citând conținutul Ordinului anterior menționat, prima instanță a subliniat faptul că are caracter esențial modificarea unor condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

În acord cu prevederile aceluiași ordin, modificarea nu este considerată substanțială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiția ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului.

Raportat la aceste prevederi, instanța fondului concluzionează, în mod întemeiat, apreciază instanța de control judiciar, că în dreptul intern existau suficiente dispoziții legale are să permită evaluarea existenței unei modificări substanțiale a contractului, prin raportare la criteriile menționate anterior.

În concret, reclamanta a acceptat modificări care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant, respectiv că în cauză este îndeplinită una dintre condițiile prevăzute de Cap. II pct. 1 lit. a) din Ordinul MFE 543/2013 pentru a se aprecia existența unei modificări substanțiale.

În acest sens, se observă că reducerea valorii contractului cu suma determinată de expertul judiciar - 6.722.624,34 RON - conduce în mod corespunzător la o reducere a valorii estimative a achiziției din Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, de la suma de 68.633.415,77 RON (fără TVA) la suma de 61.910.791,43 RON (fără TVA).

Dacă estimarea ar fi fost corespunzător realizată de autoritatea contractantă anterior demarării procedurii, astfel cum impun prevederile art. 25, 26 din O.U.G. nr. 34/2006 și prin raportare la lucrările real executate și strict necesare acesteia, reflectate în situație din teren, atunci această conduită nu ar fi permis înlăturarea din procedură a unuia dintre ofertanții excluși, pentru nerespectarea cerinței minime referitoare la cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani ori nerespectarea cerințelor privind experiența similară.

Potrivit art. 9 lit. a) și b) din HGR nr. 925/2006 "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2".

Ofertantul exclus, S.C. A. S.A. cu terț susținător S.C. B. S.R.L., a fost exclus din procedură pe motiv că nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinței privind cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, care, potrivit Fișei de date trebuia să fie de 130.000.000 RON (65.000.000 RON pentru IMM-uri) și nici nu a îndeplinit cerința experienței similare.

Însă, observă instanța fondului că cerința minimă de calificare prin raportare la valoarea estimativă a lucrărilor fără includerea lucrărilor la care s-a renunțat ar fi fost o cerință de calificare prezumată legal de lege drept restrictivă/disproporționată. (depășea dublul valorii estimative a contractului, care ar fi trebui să fie de 123.821.582,86 RON).

De asemenea, prin excluderea din evaluarea estimativă a lucrărilor la care s-a renunțat și cerința privind valoarea contractelor similare pe ultimii 5 ani ar fi devenit una restrictivă, fiind depășită valoarea contractului.

Astfel, dacă autoritatea contractantă ar fi procedat în mod corespunzător prevederilor art. 25, 26 din O.U.G. nr. 34/2006 cu ocazia estimării valorii contractului, prin raportare la o situație de fapt pe care o cunoștea sau ar fi trebuit să o cunoască prin întocmirea unui Proiect tehnic corespunzător, atunci rezultatul evaluării modului de îndeplinire a cerințelor minime de calificare de către ofertanți ar fi fost unul diferit.

Prin urmare, instanța fondului a prezentat în mod amănunțit elementele în raport de care apreciază că în cauză a existat o modificare substanțială a contractului în raport de valoarea estimată, după cum a subliniat just faptul că fără această abatere de la legalitate în privința stabilirii valorii estimate și a criteriilor de calificare în privința experienței profesionale și a capacității economico-financiare nu s-ar fi permis înlăturarea din procedură a unuia dintre ofertanții excluși, pentru nerespectarea cerinței minime referitoare la cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani ori nerespectarea cerințelor privind experiența similară.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată nefondată critica recurentei la adresa legalității sentinței civile atacate, astfel că va respinge recursul de față în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj împotriva sentinței nr. 4596 din 27 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 iunie 2020.