ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4697/2022

Ședința publică din data de 18 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.11.2019, sub nr. x/2019, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 165/25.07.2019, înregistrată la sediul UAT Municipiul Rm. Vâlcea sub nr. x/31.07.2019 prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/20.05.2019 și a adresei de informare nr. x/27.05.2019.

Prin sentința civilă nr. 931 din 9 octombrie 2020 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a decis următoarele: "Admite cererea de chemare în judecată promovată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, cu sediul în Râmnicu Vâlcea, Județ Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

Anulează Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 165/25.07.2019 privind soluționarea contestației, Nota de neconformitate nr. x/20.05.2019 și adresa de informare nr. x/27.05.2019.".

Împotriva sentinței civile a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, prin care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii recurate și modificarea sentinței atacate în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a acțiunii promovate de Municipiul Râmnicu Vâlcea.

În motivarea recursului, autoritatea recurentă invocă aplicarea unor prevederi legale care nu erau în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție a lucrărilor ce face obiectul prezentei spețe, respectiv art. 17 alin. (1) și alin. (4) din Normele Metodologice din 2 iunie 2016, de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, dar în forma modificată prin H.G. nr. 485/2020.

Astfel, instanța de fond a ignorat faptul că intimata-reclamantă a demarat procedura de achiziție la data de 12.06.2018, data la care erau în vigoare prevederile art. 17 din Normele Metodologice din 2 iunie 2016, de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, în forma indicată în Nota de neconformitate.

Pe cale de consecință, atât timp cât intimata a avut prevăzute în cursul aceluiași an lucrări de amenajare a mai multor străzi, nu se poate pune problema lipsei de similaritate între aceste lucrări.

Arată recurentul că a aplicat sancțiunea administrativă contestată de intimata-reclamantă deoarece lucrările prevăzute în Programul anual al achizițiilor publice (PAAP) nr. 13966/19.04.2018 al UAT Municipiul Râmnicu Vâlcea sunt similare.

Pentru același motiv nu poate fi reținută nici susținerea instanței în sensul că "proiectul în cauză este înscris pe o poziție superioară în lista proiectelor prioritare (nr. 2 în anexa la Strategie, față de nr. 6 și nr. 68)", cu atât mai mult cu cât, la pagina 199 din Strategie, intimata-reclamantă a indicat și alte lucrări de valori mari:

Promovarea unui program de reabilitare/modernizare/reconstrucție a unora dintre elementele infrastructurii rutiere, 5.200.000 euro;

Modernizare rețele stradale cartiere periferice, 10.000.000 euro;

Realizare șosea de centură zona Morilor, 7.000.000 euro;

Susține recurentul că intimata-reclamantă a efectuat achiziția lucrărilor prin procedura simplificată, deși trebuia să apeleze la o procedură competitivă, încălcând prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora "autoritatea contractantă are obligația publicării unui anunț de participare și/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: 24.977.096 RON, pentru contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de lucrări".

Așadar, recurenta-reclamantă a divizat contractul de achiziție publică de lucrări pentru a evita publicarea unui anunț de participare și/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) la atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.096 RON, încălcând astfel dispozițiile art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016.

În consecință, potrivit programului anual al achizițiilor publice (PAAP) pe anul 2018, valoarea estimată a tuturor lucrărilor de același tip, care sunt menționate și în Strategia integrată de dezvoltare urbană a municipiului Râmnicu Vâlcea, depășește pragul indicat de legiuitor la art. art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia:

"autoritatea contractantă are obligația publicării unui anunț de participare și/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: a) 24.977.096 RON, pentru contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de lucrări."

Or, în cazul în care achizițiile în cauză se fac prin intermediul mai multor proceduri, fiecare cu valori mai mici decât valoarea pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, publicarea în JOUE este obligatorie pentru toate anunțurile de participare corespunzătoare fiecăruia dintre aceste contracte, tocmai datorită faptului că valoarea totală estimată a achizițiilor este peste pragul stabilit de lege pentru publicarea anunțului de participare în JOUE, susține recurentul.

În acest context, în mod corect, susține recurentul a constatat săvârșirea unor abateri la procedura de achiziție derulată de intimata-reclamantă și a aplicat o reducere procentuală în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Partea 1 - Achiziții Publice, lit. A) - Anunțul de Participare și Documentația de Atribuire.

Prin urmare, la stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor, reclamanta ar fi trebuit să se raporteze la valoarea cumulată a tuturor lucrărilor menționate în Programul Anual de Achiziții Publice din cadrul aceleași Strategii de dezvoltare locală, întrucât, în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, sunt considerate similare, concluzionează recurentul.

Prin întâmpinarea formulată intimatul - reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat respingerea, drept nefondat, a recursului promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației și menținerea drept temeinică și legală a hotărârii atacate.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul critică hotărârea instanței de fond pe motiv că la pronunțarea sentinței instanța a avut în vedere prevederi legale care nu era în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiției a lucrărilor, respectiv art. 14 alin. (1) și (4) din H.G. nr. 395/2016.

Înalta Curte va respinge aceste susțineri ca neîntemeiate reținând, pe de o parte, că instanța de fond nu și-a întemeiat motivarea pe dispozițiile legale invocate de recurent, respectiv în considerentele sentinței sunt enunțate apărările pârâtului de la fond, iar, pe de altă parte, aceste prevederi legale, în forma prezentată de instanță în hotărâre au fost invocate de către autoritatea recurentă atât în Nota de conformitate, dosar fond, cât și în întâmpinare, dosar fond.

Mai arată Înalta Curte că forma legislativă la care face referire recurentul, respectiv cea modificată prin H.G. nr. 485/2020 în sensul că:, 2. La articolul 17 alin. (4), după lit. b) se introduce o nouă literă, litera b1), cu următorul cuprins:

"b1) valoarea estimată a contractului având ca obiect prestarea serviciilor de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului pentru fiecare obiectiv de investiții în parte, separată de valoarea estimată a contractului având ca obiect execuția lucrărilor aferente obiectivului de investiții, dacă se atribuie contracte distincte de servicii de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului, respectiv de lucrări;", nu apare niciunde în cuprinsul sentinței recurate.

Dincolo de acest aspect, nici măcar forma indicată de recurent în cuprinsul declarației de recurs nu este cea avută în vedere în Nota de neconformitate emisă de autoritatea recurentă.

Mergând mai departe, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiate și criticile recurentului pâtât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației în sensul că autoritatea contractantă ar fi divizat contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte, de valoare mai mică și a utilizat metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege, precum și cele care fac referire la faptul că reclamanta ar fi derulat procedura simplificată în SEAP, deși trebuia aplicată o procedură superioară, respectiv licitație deschisă, precum și transmiterea spre publicare a anunțului de participare în JOUE.

Potrivit dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege".

De asemenea, dispozițiile art. 69 din aceeași lege dispun în sensul că:

"(1) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziție publică/acordurile-cadru, în cazul în care valoarea estimată este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1), prin aplicarea procedurilor de licitație deschisa sau licitație restrânsă".

Din interpretarea normelor legale apreciate a fi încălcate de către autoritatea recurentă și care au fundamentat soluția de aplicare a unei corecții financiare de 25% pentru contractul de lucrări nr. x/13.09.2018 nu rezultă încălcarea de către autoritatea contractantă a celor reținute în sarcina sa.

Astfel, orice unitate administrativ-teritorială are obligația de a întocmi un Program anual al achizițiilor publice și o Strategie de dezvoltare urbană, însă acestea includ absolut toate achizițiile publice și toate proiectele de dezvoltare urbană, fără a exista de plano o strânsă legătură între acestea, de natură a justifica includerea în mod automat într-o unică procedură de atribuire.

Potrivit Strategiei de contractare nr. x/05.06.2018, elaborată conform recomandărilor ANAP din 31.05.2018, pentru procesul de achiziție publică a contractului de lucrări " Execuție lucrări -Arteră de legătură între B-dul x și B-dul x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran-refacere și completare", la alegerea procedurii s-a ținut cont de art. 17 alin. (1), (2) și (4) din H.G nr. 395/2016.

În mod corect, instanța de fond a reținut că potrivit referatului nr. x/26.04.2019 și a notei justificative nr. x/26.04.2018 întocmite de Direcția Investiții, Achiziții Publice și aprobate de Primarul Municipiului Râmnicu Vâlcea, valoarea totală estimată pentru execuția lucrărilor de construcții în cadrul proiectului est de 24.366.284,28 RON fără TVA, sub pragul valoric stabilit de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016.

Așadar, în Programul Anual al Achiziților Publice preliminar pentru anul 2018 nu sunt cuprinse achiziții de execuție lucrări cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă.

Împărțirea pe loturi nu este posibilă întrucât lucrările ce fac obiectul contractului nu pot fi separate tehnologic pentru a fi executate de mai mulți operatori economici, iar executantul lucrării trebuie să garanteze pentru întreaga lucrare.

Obiectivul " Arteră de legătură între B-dul x și B-dul x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran-refacere și completare", cuprinde lucrări de o complexitate și importanță deosebită, respectiv de infrastructură de transport rutier și/sau lucrări de realizare de poduri sau pasaje, rampe de acces către pasajul denivelat subteran, construirea de intersecții, deviere rețele utilitare existente în zonă (electrice, telecomunicații, termice, gaze, apă-canal) și nu intervenția parțială asupra unei infrastructuri rutiere existente pentru care se execută lucrări de reabilitare/modernizare/consolidare a infrastructurii rutiere.

Obiectivele de investiții prevăzute în PAAP 2018 și enumerate în Nota de neconformitate, respectiv "Reabilitare trotuare și iluminat public strada x", "Amenajare strada x", "Amenajare strada x", nu au același obiect, nu sunt identice sau similare cu Obiectivul " Arteră de legătură între B-dul x și B-dul x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran-refacere și completare", deoarece nu cuprind lucrări de categoria, complexitatea și importanța acestui obiectiv.

Autoritatea contractantă a dovedit faptul că nu se încadrează în dispozițiie art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, nefiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de acest text de lege (care de altfel privește produsele), respectiv: lucrările de construcții nu sunt destinate unor utilizări identice sau similare, nici nu fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de catre operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

În mod corect, instanța de fond demontează susținerea recurentei, potrivit căreia un constructor care poate realiza o lucrare de o complexitate ridicată, în speță executarea unei artere de legătură, inclusiv refacere și completare a unui pasaj suprateran, poate realiza și lucrări mai simple. Similaritatea lucrărilor trebuie să fie reciproc valabilă, condiție care nu se respectă în cazul în care se pretinde unor operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv să dețină capacitatea de a realiza lucrarea mult mai complexă, fiind în realitate tratate unitar -în mod artificial -lucrări care se bazează pe cerințe tehnice diferite, amplasamente diferite, grad de prioritate diferit în realizare, scopuri diferite, fiind exclusă o calificare a acestora drept un proiect integrat, unic și indivizibil.

Din această perspectivă, Înalta Curte nu poate primi alegații recurentului în sensul că "la stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor, reclamanta ar fi trebuit să se raporteze la valoare cumulată a tuturor lucrărilor menționate în programul Anual de achiziții Publice din cadrul aceleiași Strategii de dezvoltare locală, întrucât, în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, sunt considerate similare.".

Autoritatea pârâtă nu a motivat în concret de ce lucrările ar trebui considerate legate în mod indisolubil între ele, astfel încât să fie improprie executarea lor separată, în cadrul unor proceduri de achiziție diferite, nici motivul pentru care ar fi trebuit considerate drept "loturi" lucrările de o complexitate mult mai scăzută, cât timp nu există caracteristici comune determinante.

Criticile acesteia sunt de maximă generalitate și fac referire la o interpretare proprie a dispozițiilor legale.

Așa fiind, Municipiul Râmnicu Vâlcea a semnat cu recurenta Contractul de finanțare nr. x/18.12.2018 pentru proiectul "Construirea unei artere de legatură între b-dul x și b-dul x spre nord de la intersecția acestuia cu strada x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran de pe b-dul x și achiziționarea de autobuze cu combustibili alternativi ",cod SMIS 126678, această lucrare fiind finanțată separat, independent de celelalte lucrări din strategia de dezvoltare locală, de existența cărora s-a știut la momentul acordării finanțării în cadrul apelului de proiecte nr. POR/2018/4.4.1/2 proiecte nefinalizate.

Lucrările de reabilitare a unor trotuare, respectiv de amenajare a unor străzi au o complexitate scăzută, se află în locații total diferite ale Municipiului Rm. Vâlcea, la o mare distanță rutieră, neexistând nicio legătură directă pentru a putea aprecia că există o similaritate din punct de vedere al amplasamentului comun.

Mai reține Înalta Curte că potrivit prevederilor art. 16 din H.G. nr. 395/2016, în situația în care produsele, serviciile sau lucrările ce urmează a fi achiziționate răspunde unor scopuri diferite, estimarea valorii contractelor se va realiza separat.

Obiectul acestora este esențialmente diferit, lucrările ce urmau a fi achiziționate sunt complet independente unele de altele, privesc obiective situate în locații diferite ale orașului, necesită prezența unor specialiști certificați/atestați în funcție de specificațiile proiectului si nu se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar.

Corect reține instanța de fond că similaritatea este exclusă prin aceea că există un scop diferit, o complexitate fundamental diferită a lucrărilor, locația celorlalte proiecte este una îndepărtată, astfel nu se poate vorbi de o divizare a contractului de achiziție publică în mai mult contracte distincte de o valoare mai mică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege.

Abordarea recurentei în sensul de a stabili similaritatea prin raportare la toate lucrările de construcții din Programul anual al achizițiilor publice și din Strategia de dezvoltare urbană, fără a analiza și diferențele specifice, este greșită.

Raportat la considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și dispozițiilor art. 497 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, cu consecința menținerii hotărârii instanței de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 931 din 9 octombrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 octombrie 2022.